金融改革的法律障碍与司法破解

□文/吴高庆 巩固

金融业是典型的制度供给型产业，但当前的金融改革却只能在制度不足甚至存在多种障碍的情况下开展。对于这一矛盾，只能通过能动司法的主动干预和灵活变通来加以解决

如果说市场经济是法制经济的话，那么作为市场经济高级形态的金融经济就是高度发达的法制经济。作为一种风险与收益并存、合理与不正当界限“模糊”的特殊产业，金融的发展高度依赖规则和秩序。很难想象，如果没有明确的条款、精密的规则、规范的程序、严格的责任，能发展出任何健康、持续的金融经济。然而，在金融改革的特殊时期，金融的发展与守法之间似乎形成了一种内在紧张：改革必然会对既有秩序包括落后于实践的法律制度造成冲击，而任何对法制的挑战反过来又将影响规则的遵守和秩序的达成。一个高度依赖法制的行业要在制度不足甚至阻碍的情况下实现突破与发展，这如何可能？尤其是在金融法律制度体系已基本完备，而有法必依为现代法治国家所必须秉持的基本原则的情况下，金融改革的空间到底如何把握，又要到哪里寻找必须依赖的基本秩序呢？对此，笔者认为，发挥司法的积极作用，通过能动司法来协调法制的刚性与改革的灵活性，既是可行途径，也是必由之路。

温州金改面临法律障碍

2012年3月28日，国务院常务会议批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，拉开了温州市金融改革（以下简称“温州金改”）的大幕。《方案》确立了温州金改的任务，要求通过体制机制创新，构建与经济社会发展相匹配的多元化金融体系，使金融服务明显改进，防范和化解金融风险能力明显增强，金融环境明显优化，为全国的金融改革提供经验。

《方案》“十二条”既明确了金融改革的任务，同时也为改革提供了政策支持。然而，《方案》本身属于国家政策，不具有法律效力，且内容笼统、抽象，并没有为实践活动提供具体规则。金融改革实践的开展仍面临着诸多法律障碍。

比如，引导民间资本进入金融领域是此次温州金改的主要任务之一，《方案》前3条均围绕此点展开，但这一任务在“入门”——组织形式方面即受到诸多限制。对于作为最宽松、最方便的民间资本金融组织形式的小额贷款公司，2008年中国银监会和中国人民银行联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》划出了诸多红线，如可以放贷不得吸存、执行利率为同期贷款基准利率四倍之内、不得非法集资、融资比例不得超过50%等。不仅束缚了小贷公司的运作空间，而且严格限制了小贷公司的资金来源。由于不能吸收公众存款，多数小额贷款公司捉襟见肘、难以为继，发展的持续性严重不足。

村镇银行可以吸收存款，但其设立条件更加严格，且难以完全资助。《村镇银行管理暂行规定》明确规定，“发起人或出资人中应至少有1家银行业金融机构”、“村镇银行最大股东或惟一股东必须是银行业金融机构。最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额20%，单个自然人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%，单一非银行金融机构或单一非金融机构企业法人及其关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%”、“任何单位或个人持有村镇银行股本总额5%以上的，应当事前报经银监分局或所在城市银监局审批。”这些规定极大限制了民间资本的参与力度，使之只能成为商业银行的附庸。

而《方案》提出的“符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行”虽然似乎可行，但《村镇银行管理暂行规定》有关村镇银行最大股东必须是银行的规定，以及《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》有关“符合条件的银行业金融机构拟作为主发起人”的规定，均使得哪怕经营良好的小额贷款公司，一旦转变为村镇银行，也会丧失了原有的独立性，处于从属地位，其对改制积极性的影响可想而知。

在个人境外直接投资试点方面，《方案》虽在方向上肯定了境外直投的合法性，但这种欠缺实质内容的原则性表述无法为直投实践的开展提供具体指引。而如果没有必要的规则和限制，哪怕仅限于温州一地的个人直接投资实际上也难以开展。因为在当前发达的通讯和金融技术条件下，放开任何一地的境外直投就相当于放开了所有地区的境外直投，其他地区资本完全可以各种方式借道温州扬帆出海，从而在实际上架空了国家整个海外投资制度。而这对国家整体金融秩序的冲击，又岂是改革地方所能负担的。

在备受外界关注、对于激发民间金融活力具有指标性意义的利率市场化方面，不仅现行立法毫无松动迹象，甚至连《方案》中都未提及。那么，温州金改可否在此方面有所尝试，而尝试的范围和空间又有多大呢？对此，同样充满疑问。

至于改革的其他目标，如拓宽金融租赁公司业务、创新金融产品与服务、发展地方资本市场、发展债券类产品、拓宽保险服务领域、加强社会信用体系建设、完善金融监管等，也都同样面临着制度供给不足或现行立法障碍的问题。如果这一问题不解决，改革要么动辄触碰法律红线，面临合法性的危机，要么则因无序而陷入混乱，难以有效开展。

障碍破解需能动司法

司法是法治的最后一道防线，但绝不意味着其只是对已有规则的被动应付、消极执行，通过对具体案例的处理，司法同样在创建和塑造着秩序。在大方向确定而具体规则不明的改革期，司法救济的事后性、着眼于结果、综合考量反而更显出灵活、务实的优势。良好的司法运作，既能在相当程度上消解成文法的僵化，通过对现行法的灵活解释和变通执行为改革实践的“突破”赢得空间，又可通过对不当行为的惩处划出变革的边界，确立基本秩序。在立法滞后、政策笼统的情况下，司法将成为改革实践最有力的秩序维护者。但司法的这一功能不是自然生发的，而必须树立和贯彻能动司法理念。

在有关司法的职能定位和运作理念上，存在两种对立的观点。司法克制主义（或称司法消极主义）注重法律形式正义的实现，强调司法必须严格遵守法律规定和立法者意志，反对积极主动和灵活变通。司法克制主义的理论基础是强调严格裁判的法条主义，适用前提是良好健全的法律制度体系，着眼的是一个纯粹规则的世界。而司法能动主义则要求法官“在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序”，其理论基础是实质正义，着眼的是一个错综复杂的现实世界。很显然，对于必须在制度供给先天不足甚至具有负作用的前提下开展实践的金融改革而言，所应当坚持和必须坚持的，只能是能动司法。

能动司法是一种强调大局、综合考量的司法。它认为“法官应把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官”，注重发挥司法制度在社会发展整体进程中的协调作用。“司法活动要超越单向的法律维度，超越对案件是非作出判定的浅层次功能，综合考虑、全面分析、认真衡量个案背后所关涉的其他因素，突破法律适用中的技术性思维，合理平衡当事人的利益诉求，着眼于社会纠纷的真正化解”。在能动司法的视野下，金融案件的处理不仅仅是如何机械适用既有法条的技术性活动，而且是关乎改革大局的理想金融秩序构建的一部分，必须要站在全局高度，综合考虑社会效果。这要求在相关案件的处理上，不能仅仅“就法论法”，机械地适用法律，而必须把案件处理对整个金融改革的影响考虑进来，保证对改革的正向促进作用。尤其对那些具有全局性影响的重大金融创新行为，其效力需要司法裁判确认的，要审慎妥善处理，维护健康的金融秩序和金融环境。

能动司法是一种积极主动、防患未然的司法。它强调司法机关“有责任通过司法能动在维护法律秩序与实现社会正义之间维持一种有益的平衡”。因而司法人员不能被动地等待案件上门，只靠当事人提供信息，而应该主动出击，从社会实践和司法活动中挖掘重大问题并谋求解决良策，做到预料在前、应对在前。这要求司法机关必须深入改革实践，持续关注改革动态，定期调研、未雨绸缪，及早发现问题，提出解决意见。在立法缺失的情况下，这些案件处理意见将起到规则指引的作用。

能动司法是一种灵活自主的司法。它要求法官摆脱对成文法的过度束缚，充分运用规则空间，通过司法技术(合理解释、有效补漏、发展规则等)，寻求规则与审判具体案件要求之间的某种平衡，以妥善解决具体案件。受传统司法消极主义的影响，许多法院畏首畏尾，不敢处理缺乏充分法律规定的新案，动辄以没有法律明文规定或不归法院管辖为由将案件拒之门外，甚至有的受理后又裁定驳回。如果金融改革中的司法机构也如此消极，那各种创新性金融交易、金融产品、金融组织将无法得到确认和保护，改革也将难以为继。

能动司法是一种适度弹性、从实际出发的司法。它反对机械、被动执行法律的“法条主义”，要求灵活理解法律，更多关注现实和社会效果，考虑社会实际。主张根据经济社会发展的要求，通过法律解释、漏洞补充和法律拟制等方式，创造性地适用法律。由此，对于前面提到的大量为《方案》所认可而欠缺明确法律依据的金融创新，如拓宽金融租赁业务、创新金融产品与服务、发展地方资本市场等，司法应持宽容态度。只要有利于试验区建设，没有触犯法律的禁止性规定，在确保金融安全的前提下，即应予认可和支持。而对于那些法律支持但缺乏具体规则的领域，则应该结合实际情况，制定出更加细化、可操作的指导意见，使这些活动得以规范发展。例如民间融资备案管理制度或投资案件的证据规则等。

能动司法也是一种坚守底线的司法。对改革的支持、对创新的鼓励并不意味着对一切金融活动的纵容。对那些违反法律明确规定，或者违背法律基本原则或公序良俗、诚实信用、公平自愿等基本市场准则，有害于社会公共利益的行为，必须坚决打击。通过对非法行为的惩处维护基本秩序，划清投资与投机、风险与危险、盈利与暴利、合法融资与非法集资的界限，相当于从反面明确了金融活动的创新空间。在此方面，急需处理的有：对于严重背离汇率比例的打击，对过度炒卖的打击，对具有明显诈骗、赌博性质的伪金融活动的打击，对恶意逃债行为的打击，对高利贷行为的打击等。尤其值得注意的是，在温州地区，公务员普遍参与金融活动已经成为威胁当地金融生态的不安定因素，对于此种直接违背公务员法、违背公务人员基本职业伦理，也明显无益于监管者的客观中立和金融活动健康发展的活动，必须坚决打击。

当然，无论如何强调“能动性”，司法职能的履行只能在法律所允许的范围和限度内开展，而绝不允许“法外开恩”、“法外造法”。即使是在经济改革的特殊时期，司法机关制定司法政策也应在法律的框架内，严格遵守程序法和实体法，决不能为迎合政策和现实的需要，擅自通过临时规定来突破法律。能动司法最终和首要遵循的根本准则，仍然是法律。

实现金融领域能动司法的必要举措

金融活动是非常复杂和专业化的经济活动，能动司法在金融领域的实现，离不开一系列配套举措的保障。就金融改革而言，当务之急，是以下几点：

一是出台统一的司法政策和指导意见。能动司法虽然强调灵活、变通，但“相似案件得到相似处理”是最基本的正义要求，也是形成法秩序的前提。为保证各司法机关在案件处理上的统一性和延续性，应由权威机关出台具有整体指导意义的政策，作为一段时期内司法工作的依据。在此方面，温州市中院已经制定了《关于为温州市金融综合改革试验区建设提供司法保障的若干意见》，对与金融改革司法保障相关的30个问题提出了明确的处理意见，值得赞赏与肯定。

二是提升司法机关的金融办案水平。为保证金融司法工作的质量和效率，以及处理结果的统一，成立专业化金融审判机构非常必要。上海自2008年在浦东新区法院设立专门性的金融审判庭以来，已逐步建立起包括基层法院、中院、高院在内的三级金融审判组织体系。2010年，重庆渝中区法院也正式设立了西部地区首家金融审判庭。近期，温州市也在鹿城区法院建立了由17个人组成的金融审判庭，并建立了专家陪审员和专家辅助制度，这对提高金融审判的质量，无疑大有裨益。但即便如此，还是可以看到，目前的金融审判庭，无论在人员数量还是专业技能方面都仍有较大不足，有待提高。其实，除了建立专业化的金融审批组织之外，委托行业协会参与调解也是一个不错的方法。

三是加强公众参与和社会监督。金融是一个敏感而复杂的行业，利益关系错综复杂。在国家金融秩序面临整体变革的大背景下，温州金改作为领跑者和试航员，一举一动都受到密切关注甚至过分解读。而在国家司法公信力状况并不十分良好，而金融改革又常常游走于法与“非法”之间的情况下，能动司法要想提高处理的公正性，获得公众的支持和认可，就必须加强公众参与和社会监督。对那些普遍发生或者牵涉利益主体众多的金融案件，在处理时要广泛听取公众意见，相关信息应及时、全面地向社会公开，并接受公众的质询和疑问。只有重视加强民意沟通，及时回应群众对司法保障服务金融改革发展的关切和需求，才能不断提高司法权威和司法公信力。