正式制度凝固、诱致性制度变迁发散

周同藩 柳建平

内容摘要：一个法律“所有权”存在重大缺陷的制度，必然导致在其框架下的其他正式制度难以自洽，也使得法律规定下的产权制度难以发挥其激励约束功能，这正是当代中国农地制度问题的核心。本文就当代中国农地法律和产权制度中存在的主要缺陷及后果进行了分析，意在说明改革开放以来我国农地制度变迁的时空状态特点，亦即“正式制度凝固、诱致性制度变迁发散”，也试图从这一角度解释当代中国农村土地制度现状及改革困境。

关键词：农地制度 法律 产权

农地法律及产权制度问题一直是农村土地制度改革的核心问题。自1984年《宪法》规定“农村土地归集体经济组织所有”以来，由于这一宪法式原则规定本身所带有的先天性缺陷及长期固化，使得相关的农地法律制度变革只能困于这一框架，试图“于不合理中寻求合理、以子制度的变益弥补原制度的缺陷”，最终的结果自然是：一方面，农地正式制度“作茧自缚”、“凝固自封”，改革难以有实质性突破。而另一方面，实践中的农地产权制度，虽然受制于法律制度的束缚，但由于其具有的“相对价格变化”所诱致的经济利益追求，使得实践中的农地产权制度变迁呈现出多维发散态势。

农地法律制度的缺陷及其影响

我国农地法律制度的缺陷主要表现在所有权、使用权和财产权三个层面的法律规定及保护方面。其缺陷主要是：法律条文含糊、所有权主体模糊、法律规定与实际权属不一致。首先，对所有权主体所指“集体”的法律规定较为含糊。如在《宪法》中，农村土地被笼统界定为归集体经济组织所有，在《民法通则》中界定为乡（镇）、行政村两级，而在《农业法》和《土地管理法》中则指乡（镇）、村或村内农业集体经济组织。其次，“集体”的非人格化导致所有权主体模糊，虽然有其法律规定，但又缺乏法律意义上的资格。按法律规定，“村民委员会”是一个多功能的社区自治组织，并不具备作为产权主体的法人资格，“农民经济组织”又是非单一的、多种形式的，现实中只能找到所谓集体的成员，并没有对应的惟一“组织”，所以农村土地存在着所有权主体缺位的问题。再次，由于存在上述意义上的缺陷，导致农村土地所有权在法律规定和实际权属运用中的不一致性。在农地所有权实际权属的运用中，各级政府通过超法律，甚至通过立法控制或限制农民对土地的处置权和交易权（属所有权的基本内容），而实际上瓜分了土地所有权的大部分，且上级政府比下级政府拥有更大的处置权，前者规定后者的实际处置权限（黄少安、刘明宇，2008）。

正是由于这些缺陷，这一法律制度遭致众多学者的批判。如：周其仁（1995）指出：集体公有制实际上成为由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会制度安排。高富平（2001）认为，由传统计划体制演变而来的两种公有制归属形式不是民法上的所有权，因为它不能直接进入市场进行交易，只具有界定土地归属于两个抽象群体“全民和农民集体”的作用。秦晖指出，各市场经济国家民法体系中就没有“集体所有制”提法，这是因为世界上从来没有非官非民的“集体”，如果是老百姓自由结成的民间性集体，那还是私有制。

由于农地所有权存在的缺陷，使得实际上存在的多元主体都会利用其所拥有的支配权，行使权能，谋取收益。土地承包经营权人依法对其承包经营的土地享有占有、使用和收益的权利，并依法有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，但这些法律规定的权利在现实中却难以得到有效保护。权利通常需通过交易产生。但中国社会权利结构却不是通过市场交易形成的，而是由国家计划制造的，反映在农地制度的执行中就是“土地权利被土地权力替代”（李国英、刘旺洪，2007）。以基层权力机构（乡、村）为例，虽然我们通常认为“集体所有权”是抽象的、虚拟的，但在现实中它又是确实的“集体所有权”代表，并且政治权力结构使乡村干部成为农村土地所有权的人格化主体。中国关于农村土地一系列法律、政策都要通过乡村干部来落实，而国家监督乡村干部正确执行法律的成本极高，使得干部拥有实际的土地控制权力。同时由于农村集体经济组织或乡村干部都有着不同于农民整体的利益要求，一般倾向于直接控制相当数量的农地（张娟，2005）。总之，假如国家在将农地产权赋予农户的过程中缺乏直接有效的手段，或过多地依赖于国家与农户以外其他农地利益集团的力量，那么，这些利益集团将使农地产权制度的实施后果与最初的政策设计产生显著的偏差（陈志刚、曲福田，2003）。这一现状正如党国英（2005）所言，农地使用制度（主要指土地承包法）实际上显示了国家、集体和农户对土地所有权的分割，但却没有明确、合理地界定它们之间的权利边界。

从农地财产权（物权）的法律规定及保护来看，《承包法》的一些条款不利于土地承包权的物权保护，而最终出台的《物权法》也在农地制度的规定方面没有实质性进展。首先，自20世纪90年代以来法学界就我国农地使用权的法律属性（是用益物权？还是债权？）的争论一直在进行。黄少安（2008）认为，既然土地承包经营权是依据承包合同获得的在一定期限内的农地使用权，本质上就是债权。当然通过债权的物权化可以增强使用权的排他性，但农民在没有获得土地所有权的情况下，“承包土地的权利或资格”本身不能转让，则土地权利的分配权—即对农地的最终支配权仍然由政府控制，所有权主体多元化的格局不会改变。这样，农民只能获得土地的使用收益，而不能获得土地的增值收益。其次，虽然《物权法》首次肯定了农地承包经营权的物权属性，但仍然存在着诸多不完善之处。一是《物权法》承袭了我国国情下土地制度的特色，明确体现了农地所有权与农地承包经营权的二元区分。对于农地所有权，忠实延承了“三级所有”的规范模式，继续了学界一直诟病的“所有权主体虚位”，因而使得农村土地承包经营权的物权属性难以贯彻落实。二是农村土地征收中的公共利益界定问题。一如既往，《物权法》没有对公共利益做出任何实质性的界定，而在农地征收的实践中，往往存在着借公共利益之名，以剥夺“多数人利益”为代价实现“少数人利益”。

农地产权制度的缺陷及其影响

产权就是财产权利。一般来说，一个完整的产权应具有三个基本属性，即可分解性、排他性和可转让性。同时，产权对社会经济活动主要从四个方面发挥作用。一是利益激励。一般来讲，产权越明晰，激励功能就越高；反之则越低。二是责任约束。即在界定产权时，不仅要明确当事人的利益，而且要明确当事人的责任。三是外部性内部化。即当存在外部性时，产权具有引导人们实现将外部性内在化的激励作用。四是资源配置。资源配置的效率取决于交易费用的大小。交易费用低，资源配置效率就高。而产权的明确界定有利于交易费用的减少。

从当代中国农地产权的完整性来看，正由于产权“元制度”（宪法规定的所有权制度）的缺陷所致，农地产权的可分解性难以自洽、权利的排他性弱化、可转移性降低。首先，从农地“集体所有”分解成的“两权分离”本身存在着内在矛盾。这一矛盾一方面来源于当代中国农村“集体”的官办属性，更重要的一个方面是土地法治缺失及契约的不稳定性。农民地权仅仅是名义上的。其次，正是源自“两权分离”内在的矛盾，也导致了农民土地使用权的排他性功能处于非常弱势的状况。农民的土地使用权变质为“只是临时使用，有益则受，无益则罢，再无其他权利可言”。所以出现了很多地方的村党支部书记把土地卖了，农民还不知道。一些没有责任心的官员和不法商人（包括外商）相互勾结，以各种名目侵占农民的耕地。所到之处，毁人庄稼，拆人老屋，挖人祖坟，强迫农民迁移，美其名曰“成片开发”、“国家建设”、“城市化需要”（陆学艺，2007）。再次，农民的农地使用权被现行法律及政策又以“农地保护”、“粮食安全”等国家战略严格限定在“农用”范围内，而具有很高增值收益的农转非交易权完全由官方垄断。即使在“农用”范围内，我国的土地流转往往是通过自上而下的动员部署进行的计划调节，从而导致农地需求者（主要指农业经营公司等）与分散农户的交易成本很高，难以达成协议，而由乡村集体（村委会）主持的转让中，低租高包，损害农民利益的现象极为普遍（吴福章，2007）。就是农户之间的土地流转，也因产权结构的限制和农业比较收益低下，发生率极低（叶剑平，2006）。

从当代中国农地产权功能的发挥来看，由于产权属性的不完整性，对其正常功能的发挥产生了一定的阻滞效应或异化效应。首先，产权界定不清晰，限制了产权约束和激励功能的正常发挥。村委会非法卖地或集体土地低价出租、出让，弱势的农民总是感觉到缺乏理直气壮的法理，小则忍之、大则动暴，投告无门、越级上访，近年因土地纠纷引起的群体性事件已成为这类事件中的主要部分。同时，产权模糊严重弱化了农民对土地收益的长期预期与投资，带来生产效率的损失（姚洋，1998）。其次，产权结构缺陷导致的外部性效应难以内部化。目前对于集体土地所有者而言，他们经营活动的全部成本，并不完全由他们来承担，外人或社会受到的影响他们不管，他们的行为可能对社会有损，但不一定要负责任，结果就排除了“使用财产就要付费”的体制的应用，导致了很大的外部性（韩振燕、辛天霞，2006）。

从农地产权制度缺陷所导致的经济社会后果来看，一些学者认为农地产权制度问题，已成为影响当代中国发展的主要问题之一。农地产权制度问题，不仅仅影响到“三农”问题的根本解决，也影响到整个国家的经济、社会及政治的协调和可持续发展。首先，从对“三农”本身的影响来看，杨小凯（2002）认为，目前存在的“三农”问题，根本症结就在于农村土地不属于农民所有。对任何国家而言，土地制度若得不到彻底解决，国家就不稳定，大多数民众就无法安居乐业。文贯中（2008）认为，对现行土地制度的固化，必然导致制度性排斥农村人口的外生型城市化的畸形发展，对劳动工资、汇率调整以及中国的比较优势会产生负面影响，并阻碍资本市场发育的深化，加剧城乡间和地区间的收入差距，不利于“三农”问题的彻底解决与和谐社会的顺利构建。

实践中的农地产权制度变迁

由于国家宪法明确规定农地的法律所有权归村集体，因而农地制度的变革过程只能是在法律所有权之外的其他权利方面的“变通”，如剩余索取权、使用权、处置权及其他关联的经济权利。从“变通”的结果来看，诱致性制度变迁代替了原有的国家强制性制度安排，其后果就是产生了千差万别的农地制度。具有典型意义的多样性地权可总结为六种类型，分别是中等发达地区广泛采用的“大稳定、小调整”型、起于山东平度的“两田制”、以机械化集体耕作为特点的苏南模式、以贵州湄潭县为代表的“生不增、死不减”型、以浙南为代表的温州模式和以广东南海县为代表的土地股份制（姚洋，2000）。

“大稳定、小调整”是前多年地权中最为普遍的一种。对这一现象周其仁、刘守英提出了农民的集体成员权解释，认为：土地集体所有制赋予了村庄内部每个合法成员以平等地拥有村属土地的权利，由于成员权的存在，每一个新的合法成员进入村庄时，他都有从他人那里分得一份土地的权利，而每个成员离开村庄时，其他人也享有将其土地平分的权利，其结果自然是土地分配随人口的变化而变化。可见，产生这一制度的根源，在于起初的家庭承包制所具有的“平均地权”特征和随人口增减派生的重新调整土地的压力。对于首起于山东平度的“两田制”，本意是通过招租的方式来模拟土地使用权的市场交易，但在具体的运作中普遍存在着租用关系难以稳定，特别在这种模式的推行中出现了村干部借机盘剥农民的严重问题，因而被中央政府所禁止。对于苏南模式（按照张红宇的研究，北京的顺义模式也应归于此类），其经营特点表现为：基本放弃了家庭生产，代之以机械化的集体耕作。这一经营特点被认为与国家比较优势不符，同时存在着以工补农或社区补贴成本太高的问题。在产权特征方面部分地具有土地股份制，但在一定程度上模糊了农户与土地之间的权属关系，因而存在着分配不公及利益调整冲突难以协调的问题，以及社区成员土地权利难以保障的问题。

对于以上三种类型，其产权特征总体上表现为偏向集体。而对于后三种类型，其产权特征明显具有较高的个人化程度。如以贵州湄潭县为代表的“生不增、死不减”型和以浙南为代表的温州模式，虽然所对应的经济社会发展水平有着较大差异，但它们都基本上实施着“永佃制”，并且温州模式的使用权交易更为活跃，土地集中不亚于苏南模式。以广东南海县为代表的土地股份制，被认为是解决土地的法律所有与土地的占有和经营之间矛盾的成功尝试（姚洋，1999）。其中，“生不增、死不减”型在1993年被中央政府所肯定并在全国倡导；而土地股份制模式在近期的统筹城乡发展试点“成渝模式”中被广泛运用，且内涵及外延都被进一步深化。

近期进行的成渝“试验区”的土地制度变革值得关注，其可能更具有未来的政策导向性。2008年以来，成渝“试验区”率先在全国启动农村土地产权制度改革，其中最新亮点是政策允许农民确权后的土地经营使用权可以抵押、上市流转（蒋明倬，2007）。政府通过引导龙头企业、专合组织、新型集体经济组织和其他社会业主，采取依法、自愿、有偿的方式，鼓励转包、租赁、互换经营、土地股份合作等多种模式，大规模流转农民土地承包经营权，加速推进农用地向规模经营集中。其中，城市郊区的土地股份合作模式发展迅速，如以成都市龙华村为代表的近郊农村建设用地股份合作社模式、以成都市邛崃市羊安镇汤营村为代表的远郊农用地股份制公司模式（林冬生，2008）。同时，成渝“试验区”积极探索土地流转与农村社会保障制度的配套改革，一种模式是成都市2008年开始实行的耕地保护基金制度，另一种是成都市温江县推出的“双放弃换社保”模式（何忠洲，2007）。但总体来看，成渝两地在城乡统筹方面做得成功的典型案例均在城市近郊，还难以全面推广（段小梅、黄志亮，2009）。因而，其变革的实际效果及对全国的借鉴意义当前还难以判断。

此外，法外的农地产权交易，虽然表面看并没有对农地产权制度变迁发挥主导作用，但其潜在的诱致力量不容忽视。由于受法外利益激励，处于城郊的许多农民或集体超越法律的规定，通过建设“小产房”出售、自建厂房出租、土地使用权入股、集体建设用地抵押融资等形式，诱发了政府无法监管的土地“灰色市场”（黎元生，2007）。特别是近年来由于房地产价格暴涨导致了“小产权房”的迅速发展。据调查，涉及城市居民和公司拥有的小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积的20%以上，在一些城市小产权房占城市住房总面积的比重不断提高，如北京的占比达20%，深圳的占比高达40%-50%（程浩，2009）。小产权房交易，根基是农地产权的“买断”。小产权房虽然违法，但现实已涉及到众多人的直接利益，其对现行农地法律制度已形成一种倒逼，对农地产权制度变迁的诱致作用也在逐渐增强。至于政策或法律最终如何处置？将是一个棘手的难题。

总之，从法律与产权角度总结改革开放以来我国农地制度变迁的基本特点，就是表现为法律预设空间长期凝固不化，导致其他正式制度只能囿于其中以“变通”、甚或矛盾的形式不断演进（靳相木、杨学成，2004），也迫使实践中的农地产权制度变迁呈现多样化发散态势。随着人们对农地法律及产权制度缺陷及其后果认识的不断深化，变革的呼声在不断高涨。政府在强调农地承包经营权长期稳定的同时，也在积极鼓励土地使用制度的不断创新。从多样化农地产权制度变迁的总体趋势观察，无论其形式如何，更高个人化程度将是其发展的核心和生命力。

参考文献：

1.黄少安，刘明宇.公平与效率的冲突：承包制的困境与出路—《农村土地承包法》的法经济学解释[J].经济社会体制比较，2008（2）

2.周其仁.中国农村改革：国家和所有权关系的变化（上）[J].管理世界，1995（3）

3.高富平.土地使用权客体论—我国不动产物权制度设计的基本设想[J].法学，2001（11）

4.秦晖.什么是“集体所有制”[J].凤凰周刊，2006（12）

5.李国英，刘旺洪.论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革—兼评《物权法》的相关规定[J].法律科学，2007（4）

6.张娟.农地承包经营权登记与中国农村土地制度改革—基于承包经营权流转的理论与实证分析[J].江西财经大学学报，2005（5）

7.陈志刚，曲福田.农村土地产权制度变迁的绩效分析—对转型期中国农村土地制度多样化创新的解释[J].中国农村观察，2003（1）

8.党国英.当前中国农村土地制度改革的现状与问题[J].华中师范大学学报（人文社会科学版），2005（4）

9.陆学艺.社会主义新农村建设需要改革现行土地制度[J].东南学术，2007（3）

10.吴福章.产权制度改革视角下的农村土地流转[J].法制与社会，2007（6）

11.叶剑平.中国农村土地流转市场的调查研究[J].中国农村观察，2006（4）

12.姚洋.农地制度与农业绩效的实证研究[J].中国农村观察，1998（6）

13.韩振燕，辛天霞.产权理论与我国农村土地制度的改革[J].经济体制改革，2006（4）

14.邹建峰.征地：农民利益受损不可小觑[Ｎ].中国经济时报，2002-7-31

15.杨小凯、江濡山谈话录.中国改革面临的深层次问题—关于土地制度改革[J].战略与管理，2002（5）

16.文贯中.市场畸形发育、社会冲突与现行的土地制度[J].经济社会体制改革，2008（2）

17.姚洋.中国农地制度：一个分析框架[J].中国社会科学，2000（2）

18.文贯中.中国的地方性租赁市场、农业保护与世贸组织.1998年海口农地使用权国际研讨会

19.姚洋.非农就业结构与土地租赁市场的发育[J].中国农村观察，1999（2）

20.蒋明倬.重庆故事：土地承包权的物化试验[J].中国新闻周刊，2007（25）

21.林冬生.成渝“实验区”背景下的农村土地股份合作模式研究—以成都市郊区为例[J].农村经济，2008（5）

22.何忠洲.成都试点“土地换身份”[J].中国新闻周刊，2007（33）

23.段小梅，黄志亮.成渝地区统筹城乡发展的典型模式及经验借鉴[J].软科学，2009（2）

24.黎元生.农村土地产权配置市场化与制度改革[J].当代经济研究，2007（3）

25.程浩.中国小产权房：现状、成因与问题[J].中央党校学报，2009（4）

26.靳相木，杨学成.中国农村土地制度改革过程的变通性、阶段性和一贯性[J].山东农业大学学报，2004（2）

作者简介：

周同藩（1959-），男，西北师范大学经济管理学院信管系主任，副教授，主要研究方向：数量经济学，区域经济学。

柳建平（1965-），西北师范大学经济管理学院副教授，主要研究方向：区域经济学，数量经济学。