论销售假冒注册商标的商品罪的既未遂形态的认定

【摘要】销售假冒注册商标的商品罪作为数额犯的一种，在理论界和司法实践中对其既未遂形态的认定一直存在争议。事实上，在本罪中，数额要件应当被看作是犯罪成立的条件，并根据主客观相一致的原则，将已销售金额和未销售金额进行一定的折算后作为成立销售假冒注册商标的商品罪的具体数额标准，将预期性销售金额作为判断犯罪是否得逞的依据。

【关键词】数额要件主客观相一致预期性销售金额已销售金额未销售金额

在我国刑法中，以一定的数额作为犯罪构成要件的犯罪形态，是数额犯。数额犯大量存在于刑法分则的财产性犯罪和经济犯罪中。[1]本文所要论述的销售假冒注册商标的商品罪正是典型的数额犯罪。数额犯罪作为刑法分则众多类型中的一种犯罪，其犯罪构成有别于其他犯罪——区别点就在于数额犯罪中存在着“数额”这一数量性的要件。在具体的数额犯罪中如何认识“数额”的性质和地位，直接影响到我们对该罪停止形态的界定。因此，在讨论本文中销售注册商标的商品罪的既未遂形态时，首要解决的就是数额要件的性质这一数额犯共通的问题。此外，具体到销售假冒注册商标的商品罪本身，如何解释好刑法第214条中的“销售金额”的含义，也对本罪既未遂形态的认定起到至关重要的作用。

一、数额要件在本罪中的性质

根据《刑法》第214条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的构成销售假冒注册商标的商品罪。而后最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就《刑法》第214条的适用，解释如下：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大。”也就是说，5万元的销售金额是本罪中的数额要件。关于“销售金额在5万元以上”这一要件的性质，在理论上存在犯罪成立要件说、犯罪既遂条件说以及处罚条件说的争议。

犯罪成立要件说认为，数额是犯罪成立的条件，如果未达到一定的数额，则不能构成犯罪，其他情节只对量刑有影响。有的学者指出，在以数额较大作为罪量要素的情况下，没有达到数额较大的标准就不构成犯罪。[2]

犯罪既遂条件说认为，这5万元的数额要件是犯罪既遂的条件。其基本理由在于，我国刑法分则是按照犯罪既遂模式来建构具体的犯罪的。[3]

处罚条件说认为，数额只是客观的处罚条件，情节是说明社会危害程度的重要部分，虽然法律未明文规定，但认定数额犯无法脱离情节。[4]

上述三种观点中，笔者赞成犯罪成立要件说，将5万元的销售金额视作成立本罪的要件。犯罪既遂条件说最为让人诟病的缺陷在于：该说容易混淆罪与非罪的界限，将销售金额未到5万元的行为定性为本罪的犯罪未遂，这势必扩大了本罪的入罪门槛，也与立法者将数额要件作为限定犯罪范围的原意相排斥。此外，该说认为我国刑法分则的构罪模式是犯罪既遂模式也有待商榷，事实上，我国刑法分则中有些犯罪并非为此模式。以刑法分则第232条的故意杀人罪为例，条文的罪状描述中仅仅是：“故意杀人的”以故意杀人罪论处。这显然并非是故意杀人罪的既遂情形，构成故意杀人罪既遂的必须在客观上存在他人死亡的结果发生，而仅仅实施故意杀人行为的，只能说是应当以“故意杀人罪”入罪，至于具体的既未遂情形则需要根据伤害行为导致的实际结果来进一步的判断。处罚条件说来源于德日刑法理论，“一般是指犯罪已成立但必得其他事由（即非行为本身要素所存在之一定事实或事由）赋予条件始发生刑罚而可以处罚之情形可言。”[5]持该学说的学者认为，“数额较大”是犯罪的客观处罚条件，它本身不是犯罪的构成要件，只是刑法的发动事由，缺乏“数额较大”这一条件犯罪仍然成立，只是不能追究行为人的刑事责任而已。[6]首先，该观点认为缺乏数额要件行为仍然成立犯罪，犯了与犯罪既遂条件说同样的错误，它扩大了犯罪的打击面，违背了立法者希望通过“数额”这一量化要件来划分罪与非罪的本意。其次，它混淆了“构成要件”一词在我国犯罪构成理论与德日刑法犯罪构成理论中的不同含义。在我国的犯罪构成理论中，构成要件就是整个犯罪构成的全部内容，而在德日刑法理论中，构成要件符合性仅仅是整个犯罪构成中三个阶层的第一层次。因此，在德日刑法中，“数额较大”的条件可以放在构成要件之外的其他层次予以考虑——即使这样，“数额较大”的要件也仍然是在德日刑法的犯罪构成理论中予以讨论的。但是，这种将“数额较大”的要件置于犯罪构成体系之外的观点，在我国的犯罪论体系之中则是行不通的。在我国的犯罪论体系中，只要行为符合某罪名的犯罪构成的四个要件（除去在实质上并无社会危害性的排除犯罪性行为），始得发动刑法，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据，不存在在犯罪构成之外额外附加一个“数额较大”条件作为客观处罚的条件，“数额较大”条件在我国的犯罪论体系中必然是要存在于犯罪构成之中的，是犯罪构成的要件之一。

综上所述本文认为，本罪中这5万元的数额要件充当的是犯罪成立要件，起着界定罪与非罪的作用。之所以数额要件可以作为确立罪与非罪的依据，笔者认为这是由我国的刑法所确立的犯罪概念决定的。我国的犯罪概念提出了以社会危害性的大小作为判断行为是否犯罪的标准，行为的“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，①只有当行为的社会危害性达到一定的程度才是犯罪。在类如销售假冒注册商标的商品罪的数额犯中，数额要件这一客观、可量化的情节正是立法者可以用来表明行为社会危害性的很好的标尺，行为所涉及的数额与行为的社会危害性成正相关——数额越大，则行为的社会危害性也随之越大，当一定的行为数额所带来的社会危害性达到了刑法需要予以规制的程度之时就是犯罪。数额犯中的数额要件反映的是行为的社会危害性程度，从而决定了行为是否构成犯罪。

二、对《刑法》第214条中“销售金额”一词的理解

对于“销售金额”一词该如何理解，这里的“销售金额”是仅指已售部分商品的金额还是说可以将尚未销售的商品的金额纳入其中？是指行为人主观上意图完成的“预期性销售金额”还是指行为客观上完成的实际“销售金额”？比如有学者认为，销售金额只存在于已经销售的假冒注册商标的商品中，没有销售就没有所谓的销售金额。销售金额是销售假冒注册商标的商品罪的一个构成要件，没有销售金额或者销售金额未达到数额较大就不能构成犯罪，所以本罪也就没有未遂可言。[7]由此可见，对“销售金额”作不同的理解，会直接关系到本罪即销售假冒注册商标的商品罪是否构成犯罪以及对其未遂形态的认定。

(一)已售商品金额与未售商品金额应当作为判断行为入罪的具体数额标准

犯罪是一个过程，这就往往要求我们从整体的角度来分析和看待犯罪，断章取义的做法将会影响到我们正确的认识犯罪。本文认为，在销售假冒注册商标的商品行为中，无论是已售部分的商品还是未售部分的商品都是行为人的行为对象，它们都对行为人的销售行为是否应当入罪存在着不可忽视的影响。已售商品已经造成了社会危害结果，尚未售出的商品带来的是可能的社会危害，一种是实害，一种是危险，这二者都在刑法需要评价的范围之内，无论是实害还是危险都具有社会危害性，只是在量上有所区别。

据此，笔者认为本罪中作为犯罪成立条件的5万元的销售金额不仅包括已销售商品获得的金额还包括尚未销售的商品金额，只是未销售的商品金额应当按照一定比例折算成已销售商品的金额作为参考数额——这正是考虑到已售商品的金额与未售商品的金额的各自所代表的社会危害性的量的不同。至于这个比例的具体数值，我们可以参考最高院、最高检在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条中规定的1：3的比值。②也就是说，如果行为人从事销售假冒注册商标的商品的行为，已售商品的金额是3万元，尚未售出的商品金额是6万元，那么按照本文的观点6万元未售的商品金额折算成2万元的已售商品金额作为一个参考数额，再加上3万元的已售金额，刚好达到销售假冒注册商标的商品罪的5万元入罪标准，已经构成了销售假冒注册商标的商品罪。对此，有人认为，对于本罪的成立，还是应当以行为人的预期性销售金额为标准进行判断，而不应将其分割为已销售货值金额和未销售货值金额。[8]所谓预期性销售金额，是指行为人事先确定的固定数额，在本罪中，这个数额就是所有商品的总金额，因为行为人将这些假冒注册商标的商品采购进来肯定是希望全部卖掉，或者说这些商品全部卖掉至少是不违背他的意愿的。笔者对将预期性销售金额作为成立犯罪的标准不予认同。在我国刑法中，坚持主客观相一致是一个重要的原则，我们在进行刑法问题的分析时不能仅考虑到一个方面。预期性销售金额是主观上的内容，已销售的商品金额和未销售的商品金额是客观上的内容，这两个方面我们必须同时予以兼顾。在这两个方面的金额中，存在着一个等量的关系，即“预期性销售金额=全部的商品金额=已售商品的金额+未售商品的金额”。根据本文的观点，当“已售商品的金额+未售商品的金额×1/3”大于或等于5万时，构成本罪，此时结合之前的等式，可以得出主观上的预期性销售金额必定是大于5万的，也是应当入罪的。也就是说，按照本文的观点，其实是同时考虑到了主客观两方面的因素，并没有单纯的依靠客观方面就予以定罪。相反，如果以预期性销售金额作为标准的话，容易扩大入罪的范围。比如，行为人从事销售假冒注册商标的商品的行为，行为人主观上的预期性销售金额是6万元，也即全部的商品金额，已售出的商品金额是4万元，未售出的商品金额是2万元。按照该观点，此行为应当入罪，因为主观上的6万元已经达到了5万元的成罪标准。但是，按照本文的观点，此行为是不构成犯罪的。原因就在于，预期性销售金额仅仅考虑到从主观上来进行入罪，而忽视了客观方面已售商品金额和未售商品金额在入罪时的不同比例关系，没有坚持主客观相一致的原则。在我国的刑法理论中，通常会有这样的案例，行为人将赝品当作价值连城的名画，主观上欲盗窃价值上万的名画，但是在客观上只是盗窃了不值钱的赝品。我国传统刑法理论认为这是不能犯未遂，认为构成犯罪。但是这种观点近年来受到越来越多的批评，因为不能犯未遂说仅以主观入罪，而没有考虑客观上的实际行为和结果，所以很多学者主张此情形应当无罪，理由在于：行为在客观上并没有造成危害，即使主观上有罪过，也应当是不构成犯罪的。笔者对无罪的观点表示赞同。其实，这个传统案例给我们的启示就是：在判断行为是否构成犯罪时，一定要坚持主客观相一致的原则。回到本罪的讨论上，笔者认为综合前述的理由，不应当按照行为人主观上的预期性销售金额作为入罪的标准，而是应当从已售商品金额和未销售商品金额的角度来确定行为是否应当入罪，只有这样才能坚持主客观上的一致性。

（二）预期性销售金额应当作为判断犯罪是否得逞的依据

根据我国刑法的基本理论，判断犯罪未遂的关键在于把握住三点：第一，行为人已经着手实施犯罪，即开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的行为；第二，犯罪未得逞，即所实施的行为没有齐备刑法分则所规定的具体犯罪构成要件；第三，犯罪未得逞，是由于行为人意志以外的原因。那么，在销售假冒注册商标的商品罪中应当如何界定犯罪未得逞呢？笔者认为，此时仍应当从主客观两个方面来进行考虑：行为人首先在主观上存在一个预期性销售金额（通常是行为人购进的总商品值），假设行为人在销售这些产品的过程中被执法机关查获，若此时已实际销售获得的金额没有达到预期性销售金额，就应当认定为犯罪未得逞，成立犯罪未遂。反之，犯罪既遂。

三、本罪既未遂形态的认定

犯罪的未遂和犯罪既遂都是犯罪的形态问题，它们的不同状态反映了犯罪的完成情况和犯罪的轻重。既然是犯罪形态，就必须以行为符合犯罪构成为前提；换言之，只有在犯罪构成的基础上，才有既遂与未遂的问题。[9]基于此观点，判断本罪即销售假冒的注册商标的商品罪的既未遂的形态，在逻辑上有以下两个步骤：首先，确定该销售假冒注册商标的行为是否应当入罪，即判断行为罪与非罪的问题，这取决于已售商品金额和未售商品金额经过折算后是否达到了本罪5万元的入罪数额，达到数额标准构成犯罪，反之无罪。其次，在行为成立本罪的前提下，根据相关理论，确定本罪既未遂的情形，这取决于预期性销售金额与实际已售商品金额的比较，若此时已实际销售获得的金额没有达到预期性销售金额，就应当认定为犯罪未得逞，成立犯罪未遂。反之，犯罪既遂。

那么，根据本文确立的相关标准，我们可以将司法实践中可能存在的情形予以分类定性：

1.商品全部未销售，未销售的商品总货值少于15万元，不构成犯罪；达到或超过15万元，成立本罪的预备。(本文认为此时并没有出现实行行为——销售行为。)

2.商品部分已销售，部分尚未销售。当“已售商品金额+未售商品金额×1/3”小于5万元，不构成犯罪；当“已售商品金额+未售商品金额×1/3”达到或超过5万元，且已售商品金额少于预期性销售金额(即总的商品货值)时，是本罪的未遂；当且仅当“已售商品金额+未售商品金额×1/3”达到或超过5万元，并且商品全部售完时构成本罪的既遂。

四、结语

事实上，之所以对销售假冒注册商标的商品罪的既未遂形态的认定存在争议，原因在于：1.对于数额要件在本罪犯罪构成中的地位和性质有着不同的认识。2.对于本罪中“销售金额”一词含义的理解有分歧。在本文中，笔者正是着重从这两方面来进行展开和讨论，并结合主客观相一致的原则提出了自己的观点。应当看到的是，在我国的刑法条文中还存在不少诸如本罪的数额犯罪，因此，解决此类犯罪中的疑难问题对于完善我国的刑法理论具有重要的意义，这需要理论界与实务界在今后的工作中共同的研究和努力。

注释

①《中华人民共和国刑法》第13条。

②《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”

参考文献

[1]于志刚.关于数额犯未遂问题的反思[J].刑法丛论，2011(1):55.

[2]陈兴良.作为犯罪构成要件的罪量要素[J].环球法律评论,2003,276.

[3]张勇.犯罪数额研究[M].北京：中国方正出版社,2004.91.

[4]高铭暄，王作富主编.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄：河北人民出版社,1998，594、595.

[5]陈朴生，洪福增.刑法总则[M].台北：台湾五南图书出版有限公司,1982.114.

[6]赵秉志、肖中华.数额较大在盗窃罪认定中的作用[N].人民法院报,2003-05-19(3).

[7]刘宪权.侵犯知识产权犯罪数额认定分析[J].法学,2005(6):36.

[8]邱灵.知识产权犯罪中既未遂形态的认定[J].安徽警官职业学院学报,2011(2):61.

[9]刘宪权，吴云峰.侵犯知识产权犯罪理论与实务[M].北京：北京大学出版社，2007.135.

作者简介：谈磊（1988-），男，安徽芜湖人，华东政法大学2010级刑法学专业硕士研究生。