论网络时代之公序良俗原则

吴礼宁

摘要：网络科技的发展深刻改变了人类社会，各种新型社会关系不断涌现，而“门事件”、泛性化趋势等，都带来了消极影响并应从法律层面上加以规范。然而传统民法的滞后性益发明显，难以应对层出不穷的网络事件。作为对人类自由意志扩张的一种私法规制，公序良俗原则对于净化网络空间，促进人际关系的和平有重要意义。

关键词：公序良俗；契约自由；自由裁量权

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）18-0221-02

科技的发展是人类进步的推动力量，然而新科技的不当运用也会产生消极的影响。例如网络的兴起，深刻改变了各国的人文环境，新型社会关系层出不穷，然而“网络失范”、网络上的“恶搞”事件、一系列“门事件”以及泛性化趋势的出现，都在不断挑战人类的伦理和道德底线。由于一系列有伤风化的网络行为尚未触及刑法的界限，只能通过私法加以规制，而最能担当这一重任的，当属公序良俗原则。

一、网络时代的法治困境

网络科技的发展使我们的生活变得更加方便和快捷，网络问政、网络参与也在不断推进法治的进程。但是网络的消极影响也是显而易见的，“在这新春佳节到来之际，恭喜您不在陈?菖?菖的电脑里”，这是“艳照门”发生后的一条拜年短信。“艳照门”事件的发生，被认为是网络世界的一场“雪灾”，其影响甚广，并且引起媒体、娱乐圈、教育界、宗教界、网络界、法律界的关注。据港媒报道，近四成香港青少年接触了艳照，其中大部分为初中生。

“艳照门”是极具影响的网络消极事件，但网络上的消极事件绝不是仅此一件，近年来缕缕出现的各种“门”事件，“人肉搜索”事件，“恶搞”事件，一系列的侵权事件，网络“黑社会”现象，“网络同居”现象，“网络婚外恋”以及“网婚”事件，各种失实或有伤风化言论、信息、图片资料的传播，致人上瘾或含有色情、暴力内容的网络游戏开启，违反道德伦理的虚拟盗窃行为，网络文化的泛性化趋势等等，都构成了对网络伦理和道德的挑战。与此相对应的则是部分网民以及商家法律与道德素养低下，缺乏自律意识，或者为了宣传产品而有意加入各种不良信息，以吸引消费者的眼球。一个典型的现象便是，各种带有情色内容的信息，出现在各大网站页面上，网络用户成为了被动的接受者。

网络失范行为的消极影响是显而易见的，由于伦理和道德缺乏强制力，仅仅靠网民和商家的自觉与自律，实难对此类行为进行有效规制，因此必须求助于法律的手段。然而至今我们尚难见到用以规范网络行为的专门法律，从而带来了通过法律途径规范网络行为的困难。如在“艳照门”发生后，对于保有、传播艳照是否涉嫌犯法，香港警方给出了前后不一致的说法。最初，香港警务处处长邓竟成警告说，通过电子邮件分享照片，甚至在个人电脑上存储这类照片都有可能构成犯法。后来警方修正了这一说法，认为观看或是在朋友通过电子邮件相互发送这些照片并不违法，而在网站上张贴是违法的。虽然难以从刑事法律的角度认定上述行为违法，但如不能通过法律的途径加以规范，势必会引起更多的连锁反应，从而导致各种不良信息在网络上的泛滥。这一矛盾凸显出事件背后的法律困境，面对网络上的各种消极因素，如何以法律的手段加以规范，这是各国立法者都不得不加以面对的现实挑战。

二、公序良俗原则在网络时代的运用

网络科技日益迅速的发展，越发凸显了法律的滞后性特点。不过即便立法上存在阙如，也并不等于说完全无法通过法律的途径规范网络行为。认识到法律本身具有滞后性的特点，所以立法者在立法时，总是赋予既定规则以一定的弹性空间，即法律规范的概括性，而司法者的自由裁量权也由此而来。尤其在私法领域，各基本的法律原则本身具有填补法律漏洞的功能，虽然对于那些尚未触犯刑事法规范的网络失范行为，亦缺乏具体的民事法规范加以调整，但是通过民法的基本原则，尤其是公序良俗原则的运用，仍可对其进行规范。

公序良俗包括公共秩序和善良风俗两方面内容，公序即公共秩序，良俗指的是善良风俗[1]。其中公共秩序并不是通常意义上所说的能为感官捕捉到的秩序，会场秩序、交通秩序、剧院内的秩序都不是这种意义上的秩序；它指的是体现国家和社会一般利益内容的一种无形的价值尺度，一种规范公众行为的共识。至于善良风俗，通常来讲乃是存在于特定民族文化传统中的道德和习惯，在民法上可以理解为维系国家、社会基本秩序的一般道德准则，是共同体成员普遍尊重和服从的最起码的伦理要求[1]。

作为最基本的道德准则和法律原则，公序良俗原则在人类社会最早时期便已产生。有人认为“人类最初的法是脱胎于原始氏族规范的”[2]，且可以认为这种原始的氏族规范便是公序良俗。某些论者认为，法是伴随国家产生的[3]，那么在此之前调整人们行为的规则，恐怕仍旧是公共秩序和善良风俗。不仅如此，在传统的宗法社会，宗法伦理同国家法一起对各种社会关系加以调整，公序良俗也在无形之中规范着人们的行为。当然，公序良俗的内容在不断演进，而其披上国家干预的外衣，则是近代以后的事情。至于当代，伴随着网络社会的发展与壮大，不同价值观念互相碰撞，各种新型社会关系层出不穷，都对传统民法提出了挑战，公序良俗原则也在这种挑战中不断演进，不断更新其内容。

公序良俗原则在司法上的运用，有助于维护市场秩序，保护社会利益。尤其在网络时代，公序良俗原则更是有着不可替代的价值。因为在网络时代，各种有违伦理的“乱象”的出现，使网络文化空间甚至网民的精神空间，然而相关的行为如“人肉”搜索行为，虽然给当事人带来精神压力，却无法通过刑事法律和行政法规范对其加以禁止。至于很多“门”事件，虽然有伤风化，但并不总是构成违法。然而很明显，各种“门”事件确实是有违道德伦理和善良风俗的，即违反了公序良俗原则的基本要求，对此有必要通过立法加以规范。不过在专门规范缺位的情况下，可通过司法途径，依据公序良俗原则否定其法律效力，或者对其作出否定性评价。不过就现有的司法实践来看，还没有依据公序良俗原则对网络事件作出裁决的具体案例。但是公民对于网络失范行为的认识越来越深刻，甚至有人提出应当禁止网络偷菜游戏，因其违背公序良俗原则，导致人们对“盗窃”行为的宽容态度[4]。至于禁止的方式，则未提及。当然，网络偷菜只不过是一种虚拟行为，其消极意义尚有待论证，但是上述表态已经逐渐形成一种网络民意，从而为将来的相关立法奠定了舆论基础。

三、公序良俗原则的界限及其适用条件

按照私法自治精神的要求，网络空间中的各主体都是自由平等的，网民之间的互动也建立在自由协商的基础上，因此，除非基于重大、正当的事由，公权力不得对网络空间横加干涉，其实这也是私法自治或契约自由原则的延伸。从另一个角度讲，网络空间的发达，有利于市民社会的成熟与发展，并会演变为推进中国民主法治进程的公共空间。然而正如我们所看到的，私法自治的绝对化引发各种社会不公，市场开始失灵，被资本主义国家寄予厚望的“看不见的手”，对日益严重的经济和社会危机益发感到无能为力[1]。网络空间的发展同样如此，前述各种网络失范行为要求人们对网络空间的属性以及网民的活动范围进行重新审视。“理性之声告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”[5]因此，网民的个人自由不应触犯网络公共秩序，公权力必须介入网络空间，网络空间的自由意志须受到应有的限制。至于公权力介入的途径首先不应是行政性的，而应当通过立法和司法途径。

当然我们并不能因为网络失范行为的大量存在而否定网络的价值，网络的发展不仅使信息和知识得到迅速传播，对于公民的民主参与和自由表达更是具有不可替代的价值。表达自由是一种重要的自由和权利，是“公民享有的受法律规定、认可或保障的，使用各种媒介或方式公开发表、传递思想、意见、主张、观点、情感或信息等内容而不受他人干涉、限制或侵犯的权利”[6]。表达自由的内涵极为丰富，尤以言论、出版、新闻、集会、结社等为核心。表达自由式民主政治的基石，如果说民主的核心是参与，那么表达自由则是公民参与的首要途径，只有在表达自由得到充分保障的前提下，公民的诉求和主张才能得以表达并形成公共舆论。而网络可记的发展，为公民的民主参与和自由表达提供了广阔的空间和公开的平台，因而成为推进民主政治的重要媒介。有鉴于此，面对网络失范行为，一方面需要公权力对网络空间进行适当干预，但公权力的干预应有其界限，即网络立法不应限制表达自由和公民参与的空间，而司法过程中，也不得对公序良俗原则进行扩张性的解释，以防契约自由精神受到抑制。

最后，即便是造成一定消极影响的某些网络失范行为，其本身也未必一无是处，就拿“人肉搜索”事件来说，亦有其积极的一面，至少有利于社会监督的发展，有利于促进政府信息的公开透明。但是反过来，当“人肉搜索”进入到私人空间，不仅有违道德伦理，也构成了对公民基本权利的侵犯，而在相关立法缺位的情形下，则应通过公序良俗原则的运用，对此类行为作出否定性评价，以使公民的个人隐私、人格尊严得到应有的尊重。

参考文献：

[1]赵万一，吴晓锋.契约自由与公序良俗[J].现代法学，2003，(3):52-59.

[2]彭赛红.公序良俗原则与和谐社会的构建[J].求索，2007，(2):64-66.

[3]朱霁，朱登武.论道德生活的现代构建[J].求索，2011，(4):115-116.

[4]黄守愚.应当禁止违背公序良俗与正义的网络偷菜游戏[EB/OL].http://huangshouyu.blog.hexun.com/40343032_d.html，2012-03-08.

[5]博登海默.法理学—法律哲学与法律方法:前言[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，2004:27.

[6]闫海.表达自由、媒体近用权与政府规制[J].比较法研究，2008，(4):46-56.

[责任编辑 王玉妹]