中国证监会的准司法权:保留、废除抑或扩张

王波,郜峰

摘 要： 证券规制机构的准司法权对证券规制的绩效会产生重大影响。因此，对中国证监会准司法权的研究就成为一个重要课题。中国证监会的冻结、查封权属于准司法权的范畴。此准司法权不但应被予以保留，更应被进一步扩张，即未来立法中应该赋予证监会对证券违法行为予以起诉和裁决的权力。

关键词： 证监会； 准司法权； 权力扩张

中图分类号： D922.287文献标识码：A 文章编号： 1673-9973(2012)02-0089-04

On Quasi-judicial Power of CSRC：Maintain，Annul or Expand

—— Centering on the Academic Analysis

WANG Bo，GAO Feng

（Shanghai University of Finance and Economics， Law school， Shanghai 200433， China）

Abstract： The quasi-judicial power of securities regulatory agency will have great influence on the result of regulation. Therefore， study on the quasi-judicial power of CSRC becomes an important subject. The freezing and sealing up power of CSRC fall into the category of quasi-judicial power， which should not only be maintained， but also be expanded， that is， to grant CSRC the legal capacity to sue and judge in the following legislation.

Key words： CSRC； quasi-judicial power； power expanding

金融业是实体经济的“血库”，证券规制更是金融业稳定发展之重要一环，关乎金融体系性风险乃至一国整体经济之安危。规制权力之设定是决定监管优劣的核心要素之一，因此，准司法权作为证券规制权力之一就成为一个重要的研究课题。

关于我国证监会的准司法权，可谓众说纷纭。有的认为我国证监会拥有的冻结、查封权是准司法权；有的则认为其不是准司法权，而是特别行政权。①这到底是不是准司法权？如果是，是否有继续存在的必要？是否有扩张的需要？这些问题的回答会直接影响对我国证券规制制度的理解和完善，但很少有学者对证监会准司法权的上述问题给予一个清晰的深度剖析。笔者拟综合运用规制经济学和法学的相关理论，通过实证考察与规范分析来解决这些问题，以图填补这一研究空白。

一、证监会准司法权的内涵

2006年《证券法》与《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》（以下简称《实施办法》）把原属于公安机关和检察院的冻结和查封权赋予了证监会。同时，为了防止证监会滥用权力，《实施办法》对该权的行使程序做了严格规定。司法权在不同国家意义不同。中国证监会的冻结、查封权构成一般意义上的准司法权，这是因为在我国的法制背景下，公安机关和检察院在广义上都属于司法机关，其行使的权力在此意义上也是准司法权。

司法是指国家司法机关根据法定职权和法定程序具体运用法律处理案件的专门活动[1]。司法权是指司法机关运用法律处理案件的、不同于行政权和立法权的国家权力。准司法权是个舶来品，英文为“quasi-judicial”，其中quasi是“类似、准”的意思，这意味着准司法权是类似于司法权的一种权力，或者说实体及程序上具有与司法相类似的性质。拥有准司法权的机构并非专门负责通过类司法程序进行类司法行为，通常还有其它职责，例如准立法权和执法权。准司法权行使的结果为准司法权裁决①。

准司法权具有司法权的特性，某种意义上可将独立规制机构视为一架架矢志于裁决的“决策机器”，[2]具有一般司法权不同于行政权之特点：[3]解决的是他人之间的纠纷，涉及三方主体和双层关系，而非针对行政相对人的涉及两方主体和一层关系的行政事务；追求诉讼公正，兼顾效率和效益，而非追求效率与行政秩序，兼顾公正；独立于其它国家机关、法官以及任何人、任何机关、任何组织的干涉，而非以上下级命令与服从为主旋律；以公开为原则，不公开为例外，而非表现为某种程度的封闭性；职业化要求高，表现为独特的、专业化的法律思维论证方式。准司法权也不同于一般司法权，这表现为拥有准司法权的机构通常是各种委员会而非各级法院；行使准司法权的人员通常是委员会的专家成员而非法官；准司法权行使之裁决有的具有司法的裁决效力，有的不具有司法的裁决效力，而司法权之裁决当然具有司法的裁决效力。

据此，2006年《证券法》与《实施办法》为了解决监管效率问题，把证监会的权力从行政处罚扩展到冻结与查封，“赋予了证监会以准司法权”。②

二、证监会准司法权的存废

赞同证监会准司法权者认为，证券违法行为属于社会性危害行为，具有隐蔽性强、危害性大、资金转移快以及调查取证难等特点，不但损害个体投资者的利益，更严重的是可能产生金融体系性风险。证监会传统的执法权在面对这种违法行为通常变现为规制失灵。坐等规制者向有权机关申请冻结、查封，往往导致人去楼空，不但处罚无法实现，更使大量中小投资者的损失无法获得补偿。以ST啤酒花事件为例，违法的被规制者所受之处罚与投资者所受之损失相差巨大。从规制经济学的相关理论来看，较之于美国动辄摘牌之处罚，无法对受害者形成诉讼激励，也无法对被规制者形成威慑，规制效率甚差。在我國证券违法行为的事后责任追究机制尚不够完善的时候，如果事前规制依然不够到位，合法有效遏制证券违法行为只能是一个梦想。事前规制的重要一部分内容就是证监会准司法权的行使。因此，赋予证监会以准司法权，证监会的职权法定、程序法定，可以提高规制效率，更好地实现维护良好证券投资环境这一公共利益目标的实现。何况在金融全球化的背景下，与国际接轨也是很有必要。美国的证券监管机构的准司法权的授予，也是对我国证监会监管权的一种可资借鉴的样本。

反对证监会准司法权者认为，尽管通过赋予证监会准司法权，把证券违法行为的规制重心从事后责任移向事前规制，会增加规制效率，但是由于这种权力的行使需要获得证监会负责人的批准，负责人的经济人属性使得准司法权的行使由于缺少制衡而存在道德风险。一旦权力滥用，使得准司法权之初衷违背了依法治国的理念。也就是说，存在一个谁来规制证监会的问题。何况，准司法权的落实需要司法权的支持。若法院拒绝受理由于上市公司虚假陈述导致的对投资者损害提起的赔偿之诉，拒绝小股民的集体诉讼，则准司法权之目的无法落实。③须知，保护中小投资者也是通过威慑力来遏制证券违法行为来实现，准司法权从根本上是为了整体金融秩序和整体经济利益。

笔者亦对证监会准司法权保持认同，除了上文所述理由之外，还有以下补充。准司法权的行使须获得证监会负责人的批准，如此一来由于负责人的经济人属性而导致道德风险，对此可采取委员会负责制加以应对，这也符合规制经济学中的独立规制机构理论。针对准司法权存在滥用的可能，亦即谁来规制规制者的问题，存在许多对其进行互动与制衡的制度，例如查审分离制度、规制影响评价制度以及规制的360度责任制度等。至于准司法权的合法性，既然其已经获得法律的授权，自无需忧虑。退一步讲，美国独立规制机构集三权（准立法权、执法权和准司法权）于一身曾招致很多争议，被认为有违美国三权分立之传统。尽管如此，独立规制机构却呈越来越多之势，时至今日依然如此。在此意义上，中国证监会准司法权的授予也是一种有益的尝试。

三、证监会准司法权的扩张

（一）证监会准司法权扩张的立法设想

依据修订后的证券法赋予准司法权的规定，中国证监会发布了《冻结、查封实施办法》，办法共27条，规定中国证监会及其派出机构依法履行职责，有权在五种情形下冻结、查封涉案当事人的违法资金、证券等涉案财产或重要证据；在提交申请，并报证监会主要负责人批准后，由执法人员实施。④对此，郎咸平言道，“中国证监会的权力太小了......”。[4]因此，应该对证监会的准司法权进行扩张。在目前冻结与查封的权力基础上，赋予证监会对证券违法行为进行起诉与裁决的权力。证监会准司法机构具有类似于法院的特性，采用类似法院的程序，做出类似于法院的裁决、判决、决定。如果当事人不服，可以向法院起诉；当事人超过一定期限未向法院提起诉讼，或者当事人向法院提起诉讼并已被法院确认或驳回，则证监会的裁决就是终局性的。证监会准司法权的权力机构应该采用委员会的形式，以防止个人裁决可能导致的专断或规制俘虏。证监会准司法权的扩张不仅具有理论基础，而且符合现实需要，具有制度的可行性。

（二）证监会准司法权扩张的理论基础

1. 司法权与行政权的融合趋势。从哈灵顿到孟德斯鸠，再到汉米尔顿，分权理论得以系统化。然而随时代发展，三权分立僵化形式被打破，司法权与行政权显出融合之势。权力交融的表现之一就是准司法权的产生。个案中出现的问题可能是规制机构不能合理预见但在缺乏一般性规则时必须解决的问题；或者，规制机构对特定问题还不具有足够的经验，不足以把尝试性判断固化为耐久的规则；亦或者，该问题是如此专业与多变，使规制机构不可能抓住一般规则的边界。在这些情况下，为了保证规制的有效性，规制机构必须保留对问题进行逐案判断处理的权力以避免其滞呆性带来的危害。[5]简言之，社会性危害行为之多变性、复杂性、严重性与紧急性，加之传统行政之扩张性，使司法权与行政权出现融合趋势。证券监管中，表现为证监会的准司法权。

2. 委任理论。以美国法为例，司法权力委任理论是指“美国法院认为国会在其权限内所制定的法律中，有些事项政府以主权者的资格进行活动和诉讼，以公共利益为内容，属于公权利。对于公权利的争端可由法院受理，国会也可制定法律授权非司法机关受理这类争端。而关于私权利的争端完全由法院受理。”[7]也就是说，这里把可能造成体系性风险的证券违法行为的规制权力视为公权利。司法权力的委任历经一个从被否认到逐渐接受的过程。最初按照对《联邦宪法》第3条的严格解释把司法权授予行政机关有违分权原则。其后，尤其是本世纪初以来很多判决承认规制机关的准司法权。

3. 司法权的一般性与规制事务高度专业性之间的矛盾与协调①。授予证监会准司法权与授予证监会准立法权一样，均出于证券规制事务之专业性与证券违法之危害性考量。认定证券违法需要具备证券专门知识，同时证监会要具有开拓与进取精神以迅速解决争端，法院的法官显然不具备这些条件。法官只具有法律方面的专业知识，但不具备证券规制事项的专门知识。面对日益增多的案件，法官由于时间上的限制不能解决全部问题。法官的中立性、消极性以及司法程序的不可规避性也都决定着其不可能对体系性危害做出快速反应。可以说，司法权力委任既是行政权扩张的结果，也是司法权的一般性与证券规制事务高度专业性之间矛盾协调的必然结果。

（三）证监会准司法权扩张的现实需要

在我国，面对证券违法行为常出现传统行政失灵与司法无能，因此需要证监会的专家理性与司法正义对其做出专业、科学而迅速的反应。一方面是由于我国中小投资者存在信息偏在、资金、能力等方面的劣势，致使其在成本收益权衡之下因维权成本高昂与胜诉可能低下而却步，另一方面由于中国证监会具有公共资源、信息与专家理性等方面的优势，赋予其对证券违法行为起诉以及裁决的权力更有利于实现维护良好的证券投资秩序这一公共利益目标。简言之，中国证监会的准司法权从“冻结、查封权”扩张至“起诉或（和）做出准司法裁决的权力”是维护公共利益的现实需要。

中国经济社会呈现出日益复杂的网状结构预示着有机整体社会基本形成。有机整体社会中的经济行政特别要求最大限度的快速、准确、严格和持续，司法行政因此成为以“法律”为基础将法律制度系统理性化的前提。在司法行政过程中，技术越复杂与专门化，就越需要“经过理性训练的专家所作的判决不得不取代以传统或非理性前提为基础的旧判决类型。”[7]

在证券法中，对于行为是否违法，不仅要做出法律判断，更要做出经济或科学技术上的综合判断。高度专业性已经成为证券法律实施的基本特征，既需要经验丰富的证券专家发挥专家理性，也需要集体协商中专家理性的最大化。我国的证券违法行为可能带来体系性危害，传统纯粹司法途径在解决证券危害行为所致体系性危害时具有自限性。其一，证券违法行为的固有特征一定程度上影响司法途径处理此类案件的有效性。例如，国人普遍的搭便车心理导致无人提出诉讼，法院对此也无能为力。其二，司法活动固有之被动性和程序性决定了法院难以在证券法的实施中起到关键的作用，法律的不确定性更使这一切雪上加霜。其三，证券法是以法律为外观、经济分析为内涵的法律，其专业性特征对纯司法途径解决社会性危害行为带来挑战。如果中国证监会采取其作为证券规制机构的独立性，以集体协商式行使准司法权，可以有效避免规制俘虏所带来的行政失灵。

（四）证监会准司法权的可行性

1. 立法方面的可行性。中国证监会准司法权的立法中，可以规定：准司法权行使机构是证监会，其进行类法庭审理，做出准司法性裁决。从审理主体来看，证监会被设立为“集体负责制”以代替传统行政机构的“首长负责制”，用“独立性”来代替传统行政机构的“行政科层性”。从审理外壳来看，准法庭审理表现为“证监会裁决人员应具有法律与经济背景”，“参与主体的三方构造”特性，準司法过程的“类法庭规则”，如送达、辩论、代理、举证等。从审理内核来看，准司法性裁决表现为准司法性的效力，例如相当于法院一审判决的效力，或者不具有法院一审的效力，但是受诉法院的级别很高。这需要全国人大在证券法以后的修法中对证监会加以授权。

2. 实施方面的可行性。中国证监会作为特殊行政机构，如果准立法权、执法权和准司法权集于一身，则有权参与到案件全过程中，直接对被规制者进行调查、起诉以及对相关争议进行裁决，使专家理性以及独立、权威机构的资源优势得以充分发挥。针对民众传统上对政府的不信任感，证监会在行使某些权力时要遵循类似司法程序的规则，保障权力行使的透明与公正。一旦使行政效率和司法正义[8]相契合，则兼顾了行政机关的灵活专业与司法机关的公正透明，是效率与公正的合一。

尽管正义具有“普洛透斯”般变幻无常的面向，在正当程序理念下依然保证了司法正义的现实性。如此，中国证监会做出独立、专业、迅速反应的同时，防止权力的滥用或者公正和透明的丧失。从国际惯例上看，很多国家的证券规制机制已经拥有准司法权，我国证监会准司法权的扩张也是与国际接轨。如美国《1933年证券法》赋予美国证券交易委员会（SEC）准司法权，即“授予SEC部分司法权，允许其内设的行政法官①[9][10]通过行政审裁程序主持审理违法违规案件并制裁当事人”，也就是说，“SEC同时享有追诉权和裁决权”，[11]“可作为原告，向法院申请禁制令诉讼”。[12]各国证券法具有趋同性，美国SEC准司法权的成功实施一定程度上也预示着中国证监会准司法权的现实可行性。另外，配套法律制度的供给也可增加证监会准司法权扩张的可行性。例如，在《证券法》中可以加上一条，“任何人发现证券违法犯罪行为，有权检举或告发”。同时，可以通过行使证监会准立法权，制定相关规则来对检举行为进行奖励。这无疑可以扩宽证券违法行为的发现路径。

中国证监会的冻结权与查封权属于准司法权的范畴。对该准司法权不仅应予以保留，更应该进行扩张。为此，可以模仿美国证券相关法律，赋予证监会就证券违法行为进行起诉和裁决的权力。唯此方可有效遏制证券违法行为，维护金融乃至整个经济秩序的安全与稳定。

参考文献：

[1]沈宗灵.法学基础理论[M].北京：北京大学出版社，1988：373.

[2]宋华琳.美国行政法上的独立规制[J].清华法学，2010，（6）.

[3]刘学在，胡振玲.论司法权与行政权的十大区别[J].培训与研究——湖北教育学院学 报，2001，8（4）：37-42.

[4]钟心.郎咸平：证监会权力太小，股市十分危险[EB/OL].证券之星网,(2005-11-08) [2011-11-16].http://www.stockstar.com/focus/SS2005110830288740.shtml.

[5]拉赛尔 L.韦弗.对非立法性规则的低估[M]//宋华琳，译.清华法学：第5辑，北京：清 华大学出版社，2005：219－227.

[6]王名扬.美国行政法（上）[M].北京：中国法制出版社，2005：309-310.

[7]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].张乃根，译.北京：中国大百科全书出版社， 1998：349-353.

[8]王立峰.司法正义理念的溯源及证成[J].齐鲁学刊，2011，（2）：98-102.

[9]肖北庚,邓慧强.美国治理矿难中行政监管的经验及其启示[J].行政规制论丛，2009,(1):285-286.

[10]郭雳.美国证券法执法中的行政法官制度[J].行政法学研究,2008,(4):116-122.

[11]洪艳蓉.美国证券交易委员会行政执法机制研究：“独立”、“高效”与“负责”[J].比较 法研究，2009，（1）：23.

[12]谢凌霞.美国证券交易委员会执法体制对我国证券监管的启示[J].广西金融研究， 2008，（11）：58.

[责任编辑、校对：叶慧娟]