域外反垄断民事诉讼程序的模式及借鉴

万宗瓒

【摘要】我国现行反垄断法规定了垄断违法者民事和行政的双重法律责任，但并未将行政执法程序设为提起民事诉讼的前置程序，这就使民事诉讼获得了相对独立的地位。当私人主体既向反垄断主管机关提出调查申请，又向法院提起民事诉讼时，民事诉讼与行政执法就会产生程序上的衔接问题。文章认为，应借鉴域外先进经验，认真反思我国当下的诉讼模式。

【关键词】独立诉讼 后继诉讼 行政前置

我国现行反垄断法规定了垄断违法者民事和行政的双重法律责任，但并未将行政执法程序设为提起民事诉讼的前置程序，这就使民事诉讼获得了相对独立的地位，形成反垄断行政执法和民事诉讼并行的双轨机制。

问题的提出

实践中，当私人主体既向反垄断主管机关提出调查申请，又向法院提起民事诉讼时，民事诉讼与行政执法就会产生程序上的衔接问题。但我国现行反垄断法并没有对提起民事诉讼设立前置程序，这意味着当事人既可以向反垄断主管机关举报，也可以向法院提起民事诉讼。如果先行向反垄断主管机关提出举报，主管机关就可以依法进行受理，并且按照行政执法程序来处理。如果直接向法院提起民事诉讼，法院也可以审理，在立案调查过程当中，法院可以向反垄断主管机关咨询相关情况。此外，法院在民事诉讼中，基于程序正义的原则，必须受理符合起诉条件的所有案件。即使当事人同时向反垄断主管机关提出调查申请，法院也没有正当理由中止司法程序来等待行政处理结果。当然，从司法成本的角度来讲，当事人既然已经选择寻求司法救济，那么行政执法程序就应该终止。但此种方式是否合理，还需进一步探讨。总之，加强民事诉讼与行政执法在程序上的衔接配合是十分重要的。

此外，程序衔接还会涉及到法律责任的顺序问题，即在案件事实得以确认的前提下，垄断违法者能否同时承担行政责任与民事责任，抑或有责任承担的前后顺序之分。以美国为例，反垄断主管机关和法院均可以直接受理反垄断案件，垄断行为导致的行政责任和民事责任并没有先后之分。而在日本，当事人既可以依据反垄断法的规定提起损害赔偿诉讼，也可以依据民法的规定提起侵权诉讼。如果依据前者，诉讼只有在反垄断主管机关行政裁决之后才能提起；如果依据后者，当事人必须承担很重的举证责任。笔者认为，通过对举证责任的设置，可以较好地解决行政责任与民事责任的顺序问题。如果当事人在反垄断主管机关对垄断违法事实已经作出行政裁决之后，再向法院提起民事诉讼，则可以免除相应的举证责任；如果在反垄断主管机关对垄断违法事实作出行政裁决之前，当事人提起民事诉讼，则需要对包括侵害人实施的垄断行为、行为和损失之间存在的因果关系以及损失的数额等方面承担举证责任。

域外程序衔接模式的评介

在程序衔接的模式上，反垄断私人诉讼首先要考虑行政执法程序的前置。从域外的规定来看，有些国家的反垄断法对私人诉讼没有设立前置程序，私人当事人可以就自己所遭受的垄断违法行为的损害，直接提起民事诉讼；有些国家的反垄断法规定，只有在反垄断主管机关作出行政裁决之后，私人当事人才可以提起民事诉讼。前者，我们称之为直接诉讼模式；后者，我们称之为行政前置诉讼模式。

第一，直接诉讼模式。世界上绝大多数国家的反垄断私人诉讼都可以由当事人直接提起，尤其是涉及到相关垄断违法信息的搜集和披露。私人当事人无须经过反垄断主管机关的行政前置程序。实践中，这类私人诉讼模式又可以分为两种类型：独立诉讼类型和后继诉讼类型。

很显然，独立诉讼能够使垄断违法信息尽可能地被发现，因为私人当事人基于自身的利益以及争取法院的认同必须采集更多的有利证据，这有别于后继诉讼。所谓后继诉讼是指潜在的原告在反垄断主管机关对某种垄断违法行为作出裁决之后，直接借助相关信息提起的民事诉讼。当然，这两种类型是有本质区别的。首先，独立诉讼可以提供更多的垄断违法信息，而这种信息比等待反垄断主管机关作出裁决之后所提供的信息更具时效性；其次，反垄断诉讼的潜在原告所提供的信息往往更加全面真实，甚至可以为其他垄断违法行为的受害者提供决策参考，这就可能与反垄断主管机关发生利益冲突。如此一来，反垄断主管机关势必动用更多的资源去调查和搜集垄断违法信息，为后继诉讼提供必要的信息帮助。

在美国，后继诉讼一般是在反垄断主管机关作出行政裁决之后才提起的。此种诉讼有力推动了惩罚性三倍损害赔偿诉讼的发展，反垄断集团诉讼尤为明显。美国的许多反垄断集团诉讼均是在政府成功诉讼之后提出的，使得被控垄断违法行为的公司经常处于不利地位。同时，一个集团诉讼又会衍生出许多针对同一被告的私人损害赔偿诉讼。后继诉讼的优势在于可以利用先前反垄断主管机关的行政裁决，直接指控垄断违法行为，还可以从先前的案件中获得相关的证据材料，增加胜诉的可能性。但是，缺点也非常明显，后继诉讼的信息来源受制于反垄断主管机关的行政执法，如果出现选择性执法或怠于执法，后继诉讼将难以为继。

数据显示，从2007年1月至2009年12月31日，联邦法院涉及反垄断集团诉讼的案件从1811件减少至121件。①究其原因，主要是大部分的集团诉讼案件都依赖于政府对价格垄断的调查。②目前，世界各国都出现了类似现象。不管怎样，各国政府前期的反垄断调查如同美国的司法部，均由专门机关实施。

相比之下，独立诉讼的案件无形中增加了反垄断法的实施资源，并且强化了反垄断法中的惩罚措施对垄断违法行为的威慑力。换言之，后继诉讼案件只不过是搭公共资源的便车而提起的。基于这些因素，反垄断政策应该鼓励和支持当事人提起更多的独立诉讼。如果此类案件的存在是积极的，那么相对于原告而言，案件结果所带来的潜在利益会超过他所遭受的损失。首先，独立诉讼案件解决问题的效率更高，最典型的是不需要专门机关对垄断违法事实进行认定。此外，原告掌握的相关信息，包括通过庭前证据开示所获得的额外信息，足以在法庭上作为必要证据证明垄断违法行为的存在。其次，独立诉讼案件的被告也愿意通过和解予以解决，因为只有此种方式相对快捷，无需像在后继诉讼案件中等待主管机关裁决之后才能进行和解。

如今，美国大多数公共执法重点放在对于横向并购和不同企业之间的横向合谋行为。司法部根本从未裁决过价格歧视行为，联邦贸易委员会也极少这么做，更不用说让政府机构来制裁众多的纵向违法行为，所以尽管微软案件闹得沸沸扬扬，针对垄断的制裁依然很少见。③而在纵向限制竞争的案件中，反垄断诉讼的当事人主要由供货商和经销商构成，原告比较容易收集到被告违法的证据材料，因而提起反垄断私人诉讼的可能性更大，成功率更高。

第二，行政前置诉讼模式。该模式是指私人在反垄断主管机关作出行政裁决之后，才能提起反垄断诉讼，即行政裁决是民事诉讼的前置程序。目前，世界上只有少数国家采用此种模式，以日本为典型代表。

根据日本《禁止垄断法》第二十五条规定，如果事业者有私的垄断、不正当限制交易或不公平交易的行为，必须对受害人负无过失损害赔偿责任，但是依第二十六条第1款之规定，这种请求赔偿的诉讼只有在公正交易委员会审决确定之后才能提起。④换言之，日本《禁止垄断法》对当事人的损害赔偿请求权在程序上作出了全面限制。实践中，此规定备受争议。

追溯历史，日本《禁止垄断法》是在总体模仿美国《谢尔曼法》、《联邦交易委员会法》和《克莱顿法》等三部法律基础之上形成的，但美国的这些法律中并没有类似日本法第二十六条的规定，这种在审决确定之前禁止受害人提出请求赔偿诉讼、由公正交易委员会“垄断”反垄断法的实施权的思想在美国法中是见不到的。《克莱顿法》第五条（a）规定，在政府依据刑事诉讼程序或民事诉讼程序确定被告具备垄断违法行为的情形中，其判决或审决在其他人对被告的诉讼中可以作为直接证据。不言而喻，这将有助于私人利用政府程序的结果请求损害赔偿，而绝没有任何限制私人请求赔偿之意。不仅如此，该法第四条规定，因垄断违法行为的侵害而使自己的事业或财产遭受损失者，可请求实际损失的三倍赔偿以及包括合理的律师费在内的诉讼费。这进一步促使受害人揭发垄断违法行为，参加反垄断法的执行。⑤

通过上述分析可知，日本的损害赔偿诉讼，依据现行《反垄断法》第二十五条规定提起的诉讼，与美国相比显得缺乏动力。有关这一点，有诸多解说，其中有两种比较权威：第一，日本的民事诉讼程序不能让受害人充分搜集到举证垄断违法行为及举证损害额的证据；第二，日本法院在举证损害额的认定标准上要比美国法院严格得多。此外，在法律实施方面，日本非常重视国家机关的主导权，但严重忽视私人的主导权。这与日本近代以来效仿欧洲，建立起以官僚阶层为核心的国家体制是密不可分的，即所谓的“治者之法”。

第三，总体评价。以上两种程序衔接的模式各有利弊。美国模式的优点在于强调社会管理的参与性，即充分推动各种社会力量，包括官方和民间尤其是私人主体，都来管理和维持良好的市场竞争秩序，此做法特别适合于那些法律制度完备、司法力量强大而社会资源丰富的国家。相比之下，日本模式也有其优点，它能够增强私人诉讼的目的性，避免因私人盲目提起反垄断民事诉讼而导致社会资源的浪费以及其他社会问题的产生。⑥实践证明，行政前置诉讼模式的弊端非常明显，它不仅是对当事人正当诉讼权利的剥夺，也是对私人当事人正当实体权利的限制，严重阻碍了反垄断私人诉讼制度的发展。目前，世界上大多数国家的反垄断法采取的都是直接诉讼模式，并没有对私人提起反垄断民事诉讼设立任何的前置程序。可以预见，行政前置诉讼的做法最终会被时代所淘汰，当事人直接提起诉讼将是世界各国唯一施行的反垄断法程序衔接模式。

我国程序衔接模式的选择

就我国而言，美国模式的优势体现在其反垄断法的历史源远流长，无论是立法还是司法都经过了实践的验证，在反垄断制度和文化建设方面不断推陈出新，已然成为其他国家竞相学习的样板和典范。而日本模式的优势则在诸多方面体现出了与我国的相似之处。首先，在反垄断的立法目标上，日本的禁止垄断法与中国的反垄断法在价值取向上是多元的，比如保护公平竞争、维护消费者利益、促进经济发展等；其次，在立法体例上，日本的法律在很大程度上偏向于大陆法系，即以对实体法律条文的解释为基础，辅之以相关的司法解释及公共政策构成法律运作的框架；最后，日本反垄断法发展的主导力量来自于行政机关，即通过拥有广泛政治和经济管理权力的行政官员来具体实施。

笔者以为，中国应更多地借鉴美国的经验，因为直接诉讼模式能够避免反垄断主管机关在实施机制上的种种弊端，充分发挥私人当事人的能动性和积极性，使他们享有充分的诉权。当私人当事人的民事权益受到垄断违法行为的侵害时，可以无需反垄断主管机关的同意，通过提起民事诉讼的方式，直接向法院寻求司法救济。同时，考虑到我国的政治传统和社会价值取向及私人诉讼制度可能被滥用的风险，适当学习日本反垄断法实施机制中的行政前置诉讼模式也是可行的。亦如前述，民事诉讼在反垄断法实施机制中的作用是必需但又有限的。我国应该借助后发优势，扬长避短，建立以行政执法为主导，以民事诉讼为补充的反垄断法实施机制，形成二者之间的和谐互补关系，从而推动反垄断私人诉讼的发展。理由如下：

首先，私人参与反垄断法实施机制的动机并非总是正当的。在市场经济条件下，政府的基本职能是维护有效的竞争，事关社会公共利益。而私人提起反垄断民事诉讼的首要目的是实现个人利益，即获得高额的民事损害赔偿。因此，从功能上讲，私人诉讼只能是行政执法的有益补充。

其次，私人受制于主客观因素，不可能拥有丰富的社会资源。与拥有广泛公权力资源的反垄断主管机关相比，私人提起反垄断民事诉讼主要取决于成本与收益的考量。在实践中，由于人力、物力和财力的有限性，私人往往无法有效地对垄断违法行为展开调查，个人维权异常艰难。

最后，反垄断政策涉及国家发展战略与国计民生，考虑到垄断违法行为有可能对国家经济产生的负面效应甚至影响社会的稳定，在立法时优先考虑行政机关的公力救济是合乎时宜的，这是因为行政手段本身具有权威性、强制性、具体性非经济利益性的特点。两相比较，原告基于垄断纠纷提起的私权诉讼就只能处于辅助和次要地位。但应当指出，过分强调公权力和公法救济而偏废私权利和私法救济尤其是私权的司法保护，会使我国的反垄断机制失衡，最终与法治理念相悖。因此，应当允许私人当事人直接向法院提起民事诉讼。

（作者单位：广东海洋大学法学院）

注释

①All Star Carts， lnc. v. BFI Canada Income Fund， 596 F. Supp.2d 630， 2009， p.641.

②W.H. Roth， Das Kartelldeliktsrecht in der 7. GWB-Novelle， in Festschrift fuer Ulrich Huber， T. Baums， J. Wertenbrush， M. Lutter， K. Schmidt （eds） （Mohr Siebeck， Tuebingen， 2006）， p.1136 et seq.

③James E. Crawford， The Harmonization of Law and Mexican Antitrust： Cooperation or Resistance，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004， p.387.

④时建中：《三十一国竞争法典》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第170页。

⑤[日]田中英夫，竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，北京：法律出版社，2006年，第95页。

⑥Georg Berrisch， Eve Jordan and Rocio Salvador Roldan， E. U. Competition and Private Avtions for Damages， 24 NW. J. INTL & BUS. 2004， p.600.