我国《婚姻法司法解释二》第24条重构

郦诗远

【摘要】根据《婚姻法司法解释二》第24条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”作者认为此规定扩大了夫妻共同债务的范围，在实践中不仅可能带来道德风险，而且也不符合现代财产制度，不利于配偶财产权的保护。作者试图通过检讨现行夫妻共同债务制度的缺陷，并通过家事代理制度对现有制度进行重构，以期能达到平衡债权人和配偶的各自财产利益。

【关键词】夫妻共同债务道德风险利益平衡家事代理

一、我国夫妻共同债务的立法现状

在讨论本文之前，作者试图先就本文所讨论的夫妻共同债务下个定义。本文所讨论的夫妻共同债务是指夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间所负债务，该债务基于夫妻特定的人身关系而须共同偿还的债务。

我国现行法中对夫妻共同债务的规定散见于《婚姻法》和《婚姻法》相关的司法解释中，使得对夫妻共同债务的规定十分混乱。首先《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”该条以“为夫妻共同生活”为标准来确定夫妻共同债务。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资进行经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。”该条规定对夫妻共同债务以其最终用途为标准作出较为细致的规定。2001年《婚姻法司法解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该条文以夫妻举债合意为标准来确定夫妻共同债务。《婚姻法司法解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该条对夫妻共同债务界定为婚姻存续期间，将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，只有在两类例外情形才排除共同债务的推定。又根据《婚姻法司法解释（二）》第29条第三款规定：“本解释施行后，此前最高人民法院作出的司法解释与本解释抵触的，以本解释为准。”因此现行法上对于夫妻共同债务的认定应以《婚姻法司法解释（二）》第24条的规定为准，即以婚姻关系存续期间以一方名义所负债务。

二、我国现行制度的缺陷

（一）与民法基本理论相悖

首先，根据最高人民法院编写的《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，最高人民法院认为将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务推定为夫妻共同债务，便于及时、合理地解决纠纷，又符合日常家事代理的基本法理。但对于超出家事代理范围的可适用《合同法》第49条关于表见代理的规定。[1]首先作者认为《婚姻法司法解释（二）》不符合家事代理制度的法理。所谓家事代理是指夫妻一方因家庭日常生活需要而享有的代另一方为法律行为的当然代理权，被代理的他方对该行为的后果承担连带责任。家事代理制度是夫妻双方互助协作以降低婚姻生活成本的重要体现。如果对家庭事务无论大小，均由夫妻双方协商决定或一方授权他方始能处理，则势必会增加生活成本，影响正常的家庭生活。因此，家事代理赋予夫妻双方代理权，为婚姻生活提供便利。但是家事代理也有其适用的范围，其只适用于夫妻为了家庭的共同生活所为行为，通常认为日常家事包括：“为夫妻共同生活所必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健（正当）娱乐、医疗，子女之教养，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友之馈赠，报纸之订购等。[2]家事代理制度在各国立法中均有规定，且对于代理的界限在立法中亦均有体现，例如德国《民法典》1357条第1款亦规定：“（1）婚姻的任何一方均有权处理家庭的生活需求得到适当的满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过这种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论除外。”[3]综上所述，家事代理制度的界限在于是否是为了家庭共同生活，可以说根据不同地区习惯，夫妻间不同的经济地位，以及交易观念的不同对日常家事的范围均有影响，但无论如何家事代理的范围是有一定界限的，但根据《婚姻法司法解释（二）》第24条，其对一方以个人名义所负债务并没有进行限制，而是一律推定为共同债务，虽然规定了两种排除夫妻共同债务的情形，但是这两种情形并没将非因家庭共同生活需要的例外排除于夫妻共同债务认定之外。这与家事代理制度严重相悖。

作者认为《婚姻法司法解释（二）》第24条的规定与表见代理的法理不符。首先，从主体上而言，根据表见代理制度夫妻中的举债方作为代理人应以非举债方的名义实施法律行为，而在《婚姻法司法解释（二）》第24条的规定来看，则是由夫妻中举债方以其自己的名义举债。其次从法律效果上而言，若适用表见代理制度则应由夫妻中非举债方承担债务，而在《婚姻法司法解释（二）》第24条的规定中却是由夫妻承担连带责任。第三，根据《合同法》第49条规定构成表见代理应满足相对人相信行为人有代理权。但是根据《婚姻法司法解释（二）》第24条，相对人并不需要对夫妻以一方以个人名义借款有任何信赖。由此可见，用表见代理制度也无法解释《婚姻法司法解释（二）》第24条的规定。

第三，自人类进入资本主义社会以来，自己责任就成为了现代民法的基本原则，虽然家事代理制度局部突破了自己责任，但是家事代理制度也只是为了降低交易成本和保障交易安全而在一定范围内对自己责任的突破，其适用范围有严格的限制。对于家事代理外之行为不应将其效力及于夫妻中的非举债方。根据以上所述，我们可以发现《婚姻法司法解释（二）》第24条并不符合家事代理的法理。所以其规定夫妻一方以个人名义所负债务按共同债务处理完全突破了个人责任的基本原则，使得另一方配偶需为他方行为负责。此种规定与民法的基本精神相悖。

（二）过度保护债权人的利益

笔者认为该条过于保护债权人的利益，牺牲了另一方配偶的财产权利。社会现实中充满各种需要保护的利益，这些利益往往互相冲突，法律应该具有一定的张力，进行全局性的考量并平衡当事人间的利益。夫妻一方一个人名义负债的原因多种多样，在诸多案型中，如果任何以夫妻一方名义负债的都推定为夫妻共同债务，则明显违背一般人的公平正义之感，司法实践中也出现了许多对夫妻中的非举债方及其不公平的判决。例如：徐民一（民）初字第3844号判决中虽然被告一将以个人名义借贷所得资金用于经营活动，且其收益并未用于夫妻共同生活，但法院根据《婚姻法司法解释（二）》第24条判决被告的配偶承担连带责任。又例如兰州首例“夫债妻偿案”[4]。甚至在一些判决中，法官为了平衡当事人之间的利益对法律进行续造，增加了限制条件，例如广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民一终字第2326号判决中法官认为：“没有证据证明其所称的经营苗木的利润已用于其与何瑞玲的共同家庭生活，或何瑞玲对其经营状况是知情的……。”由此可见法官认为夫妻一方以个人名义所负债务亦需要用于家庭共同生活。虽然此种观点符合家事代理制度的法理，但是毕竟我国作为成文法国家，并不允许法官造法，此判决虽然实现了公平正义，但其实有违法裁判之嫌。综上所述，《婚姻法司法解释（二）》第24条过度保护了债权人的利益，造成了不公平的现象。

（三）可能造成道德风险

《婚姻法司法解释（二）》第24条对夫妻共同债务推定实质上导致了对夫妻共同债务认定的扩大化，因为对于该条所规定的两条例外规定均需由夫妻一方举证证明，对于《婚姻法司法解释（二）》第24条规定的第一种例外情形：“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务。”来说，在实践中的债权债务人几乎是不会有这样的约定。另一例外就是符合属于婚姻法第19条第3款规定情形。首先在现实生活中夫妻约定财产制的情况十分少见，其次就算夫妻约定财产归各自所有，但由于夫妻约定财产并没有公示的方式，第三人一般无法得知，因此在实践中债权人知道夫妻间约定分别财产制十分罕见。因此《婚姻法司法解释（二）》第24条在实践中可以说很难排除共同债务的认定。在这种情况下，夫妻离婚时，一方为了在财产分割中获得较多财产，往往会利用该条与他人通谋伪造债务，待法院判决以共同财产清偿后，所谓的“债权人”可私下将所得财产转移给虚假举债方。以此实现其多分得财产的不法目的。《婚姻法司法解释（二）》第24条的规定正为此种做法提供了温床，将会造成严重的社会后果。

三、我国《婚姻法司法解释二》第24条重构

（一）以举债方个人债务为原则

笔者认为在夫妻共同债务的建构中，应遵循合同相对性原则，在夫妻一方以个人名义举债的情况下，认定为举债方个人债务为原则。因为婚姻法中的财产关系毕竟仍然应当遵循民法的基本规则。但对于一些特殊情况，为了维护债权人的合法权益，应当通过类型化的方式设定某些例外情况。

（二）何为类型化

类型以其具有不同强度之层级性的特征概念来弥补分类概念忽略之处；透过这种层级性的特征，它可以把某一特性以或多或少的程度来归给某一对象，并藉由该对象在系争特征出现强度之不同，形成一排列次序，以确定其他对象在该序列中之地位。因此，类型要求的不是以具备所有特征为前提之严格的涵摄，它是视对象具备该特征之多或少的程度来判断是否符合该类型之直观的整体面貌，以便将其归类于该类型中。[5]现代方法论者认为司法者在适用法律时，应不断探寻类型，而不必拘泥于抽象概念的文字。

（三）类型化之一：家事代理制度

作者认为突破合同相对性的夫妻共同债务的产生只能基于家事代理行为。通过该制度明确限定夫妻共同债务的范围。

家事代理的范围是整个家事代理制度的核心，各国立法对此均有规定，法国《民法典》第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与教育子女的合同。夫妻一方依次缔结的债务对另一方有约束力。但是，视家庭生活状况，视所进行的行为是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支不发生连带责任。”德国《民法典》1357条规定：“（1）婚姻的任何一方均有权处理家庭的生活需求得到适当的满足并且效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过这种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论除外。（2）婚姻一方可以限制或者排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充足理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除依本法第1412条的规定仅相对于第三人有效。”综上可见，各国对于家事代理的适用范围均限制于家庭生活需要。作者认为所谓日常家事应满足三个条件：首先，从交易方式来看，该交易是为了满足生活需要。其次，该交易应满足家庭需要。第三，该需要必须是适当的[7]。

（四）类型化之二：能为家庭带来利益的债务

如果非举债方因举债方的举债行为使家庭获得了利益，那么根据利益之所至，负担之所至的原则，应该视为夫妻共同债务。此种规定也维护了债权人的利益，避免夫妻之间利用共同财产制进行利益输送，从而损害债权人的利益。大部分的国家的法律也都有此规定。《德国民法典》第1460条第1项规定，“基于配偶一方在财产共同制存续期间实施的法律行为而发生的债务……该法律行为不经另一方同意也为共同财产的利益而有效时，共同财产才就该债务负责任。”

（五）类型化三：其他债权人有理由相信其为共同债务的情形

由于社会生活的纷繁复杂以及立法者的理性的有限性，笔者认为有必要制定一条较灵活的兜底条款。此条款为法官在具体案例中突破合同相对性创造可能，满足实质正义的要求。适用此条需注意的是对于有理由相信其为共同债务的举债责任应归于债权人。例如可以根据债权人与夫妻间的一种默示意思表示，此种默示可以通过过去的交易习惯予以证明。当然还有其他各种情形只待实务中的发现并进行新的类型化。

四、结论

综上所述，作者认为我国《婚姻法司法解释（二）》第24条所规定的夫妻共同债务首先与法理相悖，且过于保护债权人利益，导致立法有失公允。并且此种共同债务的任意扩张也容易引发道德风险，总之在现实运用中也会产生诸多问题，因此作者建议通过类型化的方式，在夫妻一方以个人名义举债的情况下通过类型化的方式构建若干夫妻共同债务之类型，由于类型的开放性可以适应各种复杂的社会现象，是一种发展的有机体，可以克服概念化的不足。

参考文献

[1]黄松有.婚姻法司法解释（二）的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.217.

[2]史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.316.

[3]陈卫佐译注.德国民法典[M].北京：法律出版社（第三版），2010.425.

[4]夏吟兰，龙翼飞，郭兵，薛宁兰.婚姻家庭法前沿[M].北京：社会文献出版社，2010.118.

[5]Arthur Kaufmann吴从周译.类型与事物之本质—兼论类型理论[M].台湾：台湾学林文化事业有限公司，1999.119.

[6]史浩明.论夫妻日常家事代理权[J].政治与法律，2005（10）：34.

[7]迪特尔·施瓦布著，王葆莳译.德国家庭法[M].北京：法律出版社，2010.88.