论我国罢工立法与罢工转型的关系

王全兴 倪雄飞

摘 要：我国现实型罢工具有劳资性罢工与政治性罢工混合、权利争议罢工与利益争议罢工混合、群体性罢工、谈判前罢工、非法罢工等特点。鉴于现实型罢工的诸多弊端和罢工在市场经济中的不可避免性，应当积极推动现实型罢工转向目标型罢工，即分别采取措施，促使混合型罢工转向劳资性罢工和利益争议罢工、群体性罢工转向团体性罢工、谈判前罢工转向谈判中罢工。此种转型亦即对现实型罢工的预防。与罢工转型同步且引导罢工转型的罢工立法，其策略要点有：罢工立法的样本以目标型罢工为主；灵活处理集体合同立法与罢工立法的关系；妥当安排集体（群体)劳动争议调解、仲裁立法与罢工立法的关系；坚持罢工保障与罢工规制并重。

ス丶词：罢工；罢工立法；罢工转型；集体谈判；集体合同

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文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.17オ

文章编号：1001-2397（2012)04-0187-07

我国近些年来，某些地方罢工事件日渐增多而罢工立法仍几乎空白。在此背景下，学界讨论罢工立法，多重视罢工应否入法，即立法应否赋予职工和工会罢工权的问题，而对于应当将何种样态的罢工纳入立法、罢工权应当如何行使的问题重视不够。本文从应当将何种样态的罢工纳入立法的问题切入，探讨罢工立法与其所规范对象即罢工样态的关系。

一、现实型罢工的特点

（一)混合性罢工，而非纯劳资性罢工和纯利益争议罢工

罢工依其所针对的对象和罢工者的诉求不同，可分为劳资性罢工和政治性罢工。针对雇主而主张劳动权益的罢工，为劳资性罢工，即劳动关系中的罢工；针对政府而主张政治、经济、社会权益的罢工，为政治性罢工，即官民关系中的罢工。劳资性罢工作为劳动争议的极端形态，依其争议标的的不同，可分为权利争议罢工和利益争议罢工。作为争议标的的当事人利益，可分为已成为既定（法定或约定)权利的利益和尚未形成法定或约定权利的利益。劳动争议中，以既定权利为标的的争议，如追讨欠薪的争议，称为权利争议；以尚未形成法定或约定权利的利益为标的的争议，如要求涨薪的争议，称为利益争议。

现实中的罢工多为劳资性与政治性混合罢工，既对雇主提出诉求，又对政府提出诉求，且其行动往往超出雇主可控的空间范围。在罢工者针对企业的诉求中，多是权利诉求或者权利诉求与利益诉求的混合。

（二)群体性罢工，而非团体性罢工

我国语境中用作描述主体的“集体”概念，包括有在一定范围内的全体成员及其整体的含义，如集体所有制等，集体劳动关系、集体合同等范畴中的“集体”，亦有此含义。在集体劳动关系和集体合同的运行中，劳方主体通常为工会所代表的全体劳动者，故集体劳动关系和集体合同又可分别称为团体劳动关系和团体劳动合同。因而，严格意义上的集体劳动争议应当是以工会及其代表的全体劳动者为其中一方当事人的争议，即团体劳动争议。然而，在我国现实中，严格意义上的集体劳动争议并不多见，常见的则是部分劳动者与企业的争议，将其称之为群体性劳动争议更为准确。群体性劳动争议的极端形式就是群体性罢工。

我国现阶段的罢工都是群体性罢工，由部分劳动者自发启动，而不由工会发起和组织，参加者不是全体劳动者而是有共同诉求的劳动者群体，且多为农民工群体，其在企业中多处于低端地位。发生罢工的企业多为外商投资企业和民营企业，或者没有建立工会；或者工会在劳动者中尤其在农民工群体中少有公信力，也可能工会不愿组织罢工。于是，处于同一阶层或有共同利益诉求的部分劳动者群体只得自发罢工。

（三)谈判前罢工，而非谈判中罢工

谈判前罢工，是指先罢工后集体谈判，罢工成为启动集体谈判的手段，既可能由于企业拒绝或拖延启动集体谈判所引起，也可能由于企业拒绝满足劳动者的共同诉求所引起。谈判中罢工，是指先集体谈判后罢工，即集体谈判陷入僵局而发生罢工，此罢工成为劳方向资方施加压力、试图迫使资方接受谈判条件的手段。我国现阶段的罢工基本上是谈判前罢工，即在罢工发生后，政府部门会同工会等组织介入，把引导劳资双方进入集体谈判程序作为协调处理性罢工事件的一种主要方式。

（四)非法罢工，而不是违法罢工

我国现阶段的罢工既不是合法罢工，也不是违法罢工，而是介于是违法与合法之间的非法罢工。因为：（1)现行宪法（即1982年宪法)虽然取消了1978年宪法中关于罢工自由的规定，但法律从来没有禁止罢工。根据法无禁止即自由的公民权利原理，不能认为罢工违法。如1954年宪法也无罢工自由的规定,而当时中共中央对于罢工的态度是：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”《中共中央关于处理罢工、罢课问题的指示》(1957年3月25日)。（2)2001年全国人大常委会批准的《经济、社会及文化权利公约》中规定，“本公约缔约各国承担保证，劳工有权罢工，但应按照各个国家的法律行使这项权利”。我国对此规定没有声明保留或作其他特别说明。在这里，虽然我国政府已向国际社会承诺确认罢工权，但还没有明确授予罢工权的国内立法，故不能直接以该公约为依据认为罢工合法；同时也正因为已作出国际承诺，故也不能认为罢工违法。（3)2001年修改的《工会法》在第27条虽然对发生停工、怠工事件时工会和企事业单位的义务作出了规定，但对停工、怠工事件本身是否合法的问题未作明确规定，并且，没有法律依据表明“停工、怠工”概念是对“罢工”概念的替代。故该条规定也不宜作为罢工合法的法律依据。（4)罢工中虽然会出现危害公共秩序或“打、砸”之类的违法行为，但这属于个人违法行为而应由违法者个人承担法律责任，而不能据此认为罢工本身违法。

二、现实型罢工应当转向目标型罢工

具有上述特点的现实型罢工，较之西方发达国家的罢工，即在集体谈判过程中由工会组织的仅针对雇主的利益争议罢工，存在诸多弊端。鉴于即使在成熟的市场经济体制和劳动关系协调机制中罢工虽可减少但不可完全避免的事实，现实型罢工应当转向成熟的市场经济体制和劳动关系协调机制中的罢工，此即目标型罢工。并且，这种转型也是对现实型罢工的预防。

（一)劳资性与政治性混合罢工应当转向纯劳资性罢工

在劳资性与政治性混合罢工中，政治性罢工的弊端主要在于：（1)罢工行动突破企业的空间范围，进入公共领域以向政府施压，势必危害公共秩序和公共利益。（2)罢工在针对企业的同时还针对政府，就将本来在劳资冲突中应当处于中立地位的政府推向劳方的对立面，从而破坏了政府居中协调劳资矛盾的“三方机制”的正常运行。（3)罢工针对政府，一方面加剧了劳动关系对政府干预的依赖，另一方面为政府加大对劳动关系的干预力度提供了事实依据，在此循环中，罢工被纳入政府维稳范围而遭到政府的严格管制，罢工者在劳动关系中的诉求就易于湮没在政府维稳的各种措施之中。（4)这种罢工加重了政府协调劳动关系的负担，也就加大了政府干预的风险，政府稍有不当就会损害政府形象。而对于纯劳资性罢工而言，上述弊端则不存在。故在市场经济体制中，纯劳资性罢工的出现才有一定的合理性。

（二)权利争议罢工或权利争议与利益争议混合罢工应当转向纯利益争议罢工

权利争议罢工或权利争议与利益争议混合罢工的弊端主要在于：（1)权利争议罢工仅能实现劳动者的既定权利，尤其是在缺失集体劳动关系协调机制的条件下，仅能实现劳动者的底线利益，不仅无助于劳动者争取超出劳动基准的利益，而且会以权利诉求干扰利益诉求的实现。（2)权利争议本应通过劳动监察或单个劳动争议处理的途径解决，这一般不会引起社会震荡；而通过罢工来实现权利诉求，则扩大了社会风险，加大了社会成本。（3)按现行立法的安排，劳动争议调解和仲裁制度适用于单个劳动关系的权利争议，集体劳动争议调处制度适用于利益争议，而权利争议罢工尚无对应的处理程序，这就加大了平息罢工的难度。因此，应当根治权利争议罢工，仅允许利益争议罢工。

（三)群体性罢工应当转向团体性罢工

群体性罢工的弊端主要在于：（1)群体性罢工由于发起者和组织者不够明确，多呈现出自发性和突发性，对罢工的进程和后果难以自控，一旦失控则扩大社会风险。（2)群体性罢工由于参与者只是部分劳动者，且罢工参与者之间也存在诉求差异并缺失组织协调，这不仅不利于对群体行动的控制和资方与罢工者的沟通，而且降低了劳动者可团结的程度，缩小了工会团结劳动者的范围，妨碍了劳动者团结权的行使。（3)群体性罢工不仅由农民工群体的体制外状态所导致，而且又加固了农民工群体的体制外状态。鉴于上述弊端，应当仅允许团体性罢工。

（四)谈判前罢工应当转向谈判中罢工

谈判前罢工的弊端主要在于：（1)谈判前罢工作为谈判的一种启动方式，较之其他启动方式，其社会成本极高。因为谈判的其他启动方式，如定期启动、单方要约启动、双方约定启动等，其谈判前的社会成本很低，甚至为零。（2)罢工所启动的谈判较之其他方式所启动的谈判，有较多潜在的谈判障碍。因为以和平方式启动的谈判，双方已作谈判前准备，且自愿性和组织性较强，故便于达成协议；而罢工所启动的谈判，多仓促上阵，谈判前准备不足，资方往往迫不得已而谈判，在有的案例中甚至一时找不到合适的劳方谈判代表，谈判中对立情绪大，故难于达成协议。（3)谈判前罢工较之谈判中罢工，其调解难度较大。 因为谈判中罢工发生在谈判陷入僵局之时，资方对罢工已有预期，双方争议的原因、焦点和底牌都很明确，这些都是可调解的有利条件；对于谈判前罢工而言，这些可调解的有利条件则不存在。上述弊端表明，谈判中罢工比谈判前罢工较为可取。

三、罢工入法与罢工转型的位序难题

（一)罢工立法的样本选择难题

如果现阶段试图进行罢工立法，首先就面临着以何种罢工为立法样本的问题。现实型罢工既然有其明显弊端而应当转型，当然不能将其法律化。而立法是以目标型罢工为样本还是以过渡型罢工为样本，则各有其难题。

如果以目标型罢工为立法样本，而在目标型罢工所需经济、社会、政治、文化条件尚不具备的现阶段，其实施效果肯定不理想，即会出现面对众多违法罢工而难以依法处理的尴尬。如果以过渡型罢工为立法样本，即既确认现实型罢工在一定程度上的合法性，又把目标型罢工的部分要求确立为合法要件，这在立法中就会遇到对现实型罢工因素与目标型罢工因素的比重如何安排，即是以目标型罢工因素为主，还是以现实性罢工因素为主，或者是两种因素并重的问题，并且，还会遇到对这两种因素之间的冲突如何协调的问题。这种双轨制安排，其隐患在于，现实型罢工规则与目标型罢工规则在适用中会发生摩擦，并且立法对现实型罢工因素的部分肯定会加固现实型罢工规则的存续惯性，形成对现实型罢工向目标型罢工转化的阻碍，从而加大罢工转型的成本。

（二)罢工立法与罢工转型的时序安排难题

既然罢工立法只宜以目标型罢工或过渡型罢工为样本，罢工立法与罢工转型在时序安排上就面临着三种选择，即先罢工转型而后罢工立法；先罢工立法而后罢工转型；或者罢工立法与罢工转型同步。无论何种选择，都有其难题。

先罢工转型而后罢工立法，即先完成罢工转型，后以目标型罢工为样本进行立法。这就立法条件和立法效果而言，固然理想。但是，罢工转型的完成，需要一个较长期的过程。在此转型期，罢工一直处于无法可依状态，既不利于社会稳定和法治建设，也因忽视立法对罢工转型的导向作用而不利于罢工转型。

先罢工立法而后罢工转型，即先按照目标型罢工或者以目标型罢工为主进行立法，后按照罢工立法的要求进行罢工转型。这虽然可以发挥罢工立法对罢工转型的导向作用，但无论立法样本如何选择，都面临着罢工立法超前与罢工转型滞后的矛盾，有法不依和有法难依的现象都不可避免。

罢工立法与罢工转型同步，即罢工立法伴随着罢工转型的进程而同步推进，在立法样本选择上，先后经历以现实型罢工因素为主→现实型罢工因素与目标型罢工因素并重→以目标型罢工因素为主→完全以目标型罢工为样本等几个阶段。此种选择对于处理罢工立法与罢工转型的关系固然有其优势，但兼顾罢工立法既巩固罢工转型成果、又引导罢工进一步转型的双重功能，则有一定难度。其关键在于如何动态地把握不同阶段现实型罢工因素与目标型罢工因素的关系，并且，立法超前与立法滞后的问题都在一定程度上兼而有之。

四、推动罢工转型的措施

在上述选择难题中，无论作何种选择，都应当积极推动罢工转型。鉴于现实型罢工的成因有多方面，推动罢工转型应当以这些成因为着力点。

（一)混合型罢工转向纯劳资性罢工和纯利益争议罢工的措施

罢工中之所以出现针对政府和提出权利诉求的现象，其主要原因在于政府干预不当，即政府在劳动关系协调机制中，应当作为而不作为、不应当作为而作为或者可以作为而乱所为，往往成为罢工的直接或间接原因。例如：（1)在政府干预下的企业改制中，因忽视劳动者权益保护而导致罢工。（2)企业有欠薪、拒发加班费、超时加班等违反劳动基准法的行为，而劳动监察机构或政府有关部门不及时查处而导致罢工。（3)企业不为农民工申办社会保险或欠缴社会保险费，社会保险经办和监督机构不查处、不追缴而导致罢工。（4)劳动条件基准缺失而使劳动者基本权益得不到保障，也会导致罢工。（5)政府宏观调控忽视对中小微型企业的支持而使其陷入经营困境，劳动争议仲裁和劳动监察等单个劳动者维权渠道不畅通，有法不依、执法不严、违法不究的社会环境，也是引起针对政府罢工和权利争议罢工的间接原因。

可见，为减少和消除混合型罢工，应当确立政府在“三方机制”中的居中协调者地位，理顺政府与市场、政府与社会的关系。其要点有：（1)改善政府对企业改制的干预方式，坚持依法监督，尤其是将企业改制决策中的职工民主参与、企业改制方案中的职工就业安置和社会保险权益作为监督的重点。（2)完善劳动立法，尤其是填补劳动条件基准立法空白，细化劳动条件基准，建立完备的劳动条件基准体系。（3)加强劳动监察和劳动争议调解仲裁等实现劳动者权利诉求的常规机制的建设，加大劳动条件基准的执行力度，保障劳动者单个维权渠道的畅通。（4)重构政府与社会组织在劳动关系协调机制中的职能分工，充分发挥工会、妇联、共青团、企联、工商联、行业协会等社会组织协调劳动关系的作用，减少政府对单个劳动关系运行的直接干预。（5)提高就业和社会保障在宏观调控政策目标体系中的地位，运用财政、税收、金融等宏观调控手段，尤其是政策优惠、公共产品供给和反垄断的手段，促进中小微型企业的发展，为中小微型企业增强其稳定性和增加就业岗位、提高用工成本的能力创造条件。

（二)群体性罢工转向团体性罢工的措施

群体性罢工一般是外来劳动者群体（尤其是农民工群体)的罢工。在当下的社会结构中，农民工群体在企业外部，由于市民化程度低，而处于体制外状态；在企业内部，多属于低端员工，且是派遣工等灵活就业者阶层的主要成员，较之高中端员工和正式工阶层而处于体制外状态，这在国有企业中更为明显。同时，政府和工会等体制内社会力量对农民工群体保护不足，不仅固化了农民工群体的体制外状态，而且成为农民工群体自发组织罢工的重要原因。在此意义上，群体性罢工问题实质上是工业化和城市化过程中的农民工问题，亦即劳动关系领域体制内与体制外分割问题。

可见，消除劳动关系领域体制内与体外分割现象，是根治群体性罢工问题的关键。然而，这需要一个长期过程。现阶段急迫的措施主要有：（1)扩宽工会的代表面。即工会不仅代表和维护本地户籍劳动者群体的利益，而且代表和维护农民工群体的利益。由于派遣工等灵活就业者的比例过高，工会应当注重提高灵活就业者的入会率和在工会中的话语权。（2)加强体制内与体制外社会力量的合作。在劳动者维权的社会体系中，虽然要坚持体制内社会力量的主导地位，但基于体制内、外社会力量各自的相对优势和局限，应当加强体制内、外社会力量的合作，以增强体制内社会力量对体制外劳动者群体的凝聚力。（3)加强农民工输出地与输入地政府、工会的合作。基于农民工群体对输出地政府、工会的家乡信任感，两地之间政府、工会就农民工权益保护加强合作，可以增强农民工群体对输入地政府和工会的向心力。（4)加快农民工市民化的进程，尤其是增加农民工市民化的公共产品供给，提高农民工群体与本地户籍居民平等分享公共产品的水平。

（三)谈判前罢工转向谈判中罢工的措施

谈判前罢工作为集体谈判的非常规启动机制而存在，其表层原因在于缺失集体谈判的常规启动机制，其深层原因在于工会或企业惰于启动集体谈判。故建立和健全集体谈判的常规启动机制，积极启动集体谈判，才不会导致谈判前罢工。其要点有：（1)一旦发生企业未能满足全体或部分劳动者共同诉求的情形，工会组织应当及时与企业协商或者向企业提出谈判要约。（2)企业对全体或部分劳动者的共同诉求，应当主动以协商方式解决；对劳方提出的谈判要约，应当及时作出承诺。（3)对于企业无正当理由拒绝或拖延集体谈判的情形，应当设立相应的处罚手段。（4)为应对周期性的劳资矛盾，需要设立将集体谈判定期化的制度（如每年一次的工资谈判)。

五、罢工立法策略的要点

基于上述，罢工立法固然紧迫，但在罢工转型远未到位的现阶段，应当谨慎对待罢工立法问题。综合考虑罢工立法的必要性与可行性，尤其是罢工立法与罢工转型的关系，当下的罢工立法策略中，下述要点值得重视：

（一)罢工立法的样本以目标型罢工为主

之所以强调罢工立法的样本应当以目标型罢工为主，是因为：（1)目标型罢工是成熟市场经济中的正常罢工。西方国家的实践表明，罢工是市场经济中不可避免的现象，在集体谈判中由工会组织的仅针对雇主的利益争议罢工，既能为劳动者争取劳动基准以上利益，又符合国家的政治、经济和社会政策目标。故立法所允许的罢工都是这种罢工。这突出体现在立法对罢工权行使的限制性规定中。例如，目的限制，即罢工须以增进劳工正当权益、改善劳动条件、提升劳工经济地位为目的，至于以政治、宗教或其他非经济之目的为主要目的者，即为非合法罢工［1］；组织限制，即罢工一般要求由工会发起并组织，如德国规定，既不由工会发起，此后也不由工会接管的非工会组织的罢工为非法［2］；程序限制，罢工应当在谈判陷入僵局后进行，即在集体谈判中发生争议，若调解不成，则可通过罢工实现目的［3］。（2)罢工立法应当对罢工转型具有稳定的导向作用。当下罢工转型是一项艰巨任务，除观念、政策的导向外，法律导向必不可少。立法样本以目标型罢工为主，可提供一个可以预期的与市场经济发展相契合的罢工秩序，既为劳动者和工会设定罢工权行使的边界，又为资方和政府应对罢工设定行为规则，从而避免在“摸着石头过河”中掉入转型陷阱。尽管当下还处在罢工转型的初步阶段，立法中以目标型罢工因素为主，表明立法虽然在一定程度上确认现实型罢工因素，但不是对现实型罢工因素的迁就。这既是为了在法律实施中减少现实型罢工规则与目标型罢工规则的摩擦，也是为了尽可能提高法律的稳定性，力求稳定地引导罢工转型。

在罢工转型的初步阶段，立法样本以目标型罢工为主，将面临着立法超前的适度性与罢工转型的过渡性如何适应的问题。对此，需要处理好以下两种关系：（1)原则性与灵活性的关系。对目标型罢工因素多作原则性规定，以便通过法律解释来适应罢工转型中的动态需要；而对现实型罢工因素则一般作有条件的例外规定，以便在原则性规定所指明的方向下限制现实型罢工因素可存在的时空范围。（2)中央立法与地方立法的关系。鉴于罢工转型条件的区域不平衡状态，在以目标型罢工因素为主的总原则下，立法中现实型罢工因素与目标型罢工因素的比重应当允许区域差别。这就需要地方立法先行，中央立法随后跟进。特别是罢工事件多发地区在罢工转型和罢工立法上可先行先试，为中央立法积累经验。

（二)灵活处理集体合同立法与罢工立法的关系

在集体合同立法中罢工立法固然重要和必要，但就紧迫性和可行性而言，集体合同立法甚于罢工立法；就难度而言，罢工立法则甚于集体合同立法。这就需要优先推动集体合同立法，在条件具备时再推出罢工立法；而不宜急于将罢工立法与集体合同立法“捆绑”，致使因罢工立法的增高难度而阻碍集体合同立法的进程。主要理由有：（1)罢工在集体合同运行机制中的作用具有相对有限性。在集体合同运行中，罢工作为劳动者争取利益的最激烈手段，只是劳动者实现谈判目的最后手段。集体合同运行机制的其他要素如果能正常发挥作用，罢工就不是必需的。故立法可先就集体合同运行机制的其他要素完善制度设计，而后再解决罢工立法难题。况且现阶段劳资矛盾激化的根本原因在于缺乏劳资双方有效沟通以及政府和社会协调劳资矛盾的常规机制，而不在于没有明确授予罢工权。（2)罢工立法难题的解决依赖于集体合同运行机制其他要素的完善。例如，劳动者团结权是罢工权的基础，工会和集体合同的覆盖面扩展到体制外劳动者群体，是解决群体性罢工难题的前提；完善集体谈判邀约和承诺制度，建立便捷、规范的集体谈判启动机制，是解决谈判前罢工难题的必要条件。所以，优先完善集体合同运行机制其他要素的立法，可以为随后的罢工立法备足制度基础。（3)制定《集体合同法》已具备充分的制度资源。关于集体合同制度，不仅在《劳动法》和《劳动合同法》已有规定，而且还有《集体合同规定》和《工资集体协商办法》，以及许多地方性专项法规。较之几乎空白的罢工立法，优先就集体合同运行机制其他因素制定《集体合同法》，在制度资源上有明显优势。

（三)妥当安排集体（群体)劳动争议调解、仲裁立法与罢工立法的关系

无论现实型罢工还是目标型罢工，作为集体（群体)劳动争议的极端形式和集体合同运行机制的非常状态，一方面，都是罢工前集体（群体)劳动争议激化的结果；另一方面，都应当是转入常态运行（启动或恢复谈判)前的短暂行为。而集体（群体)劳动争议调解、仲裁，是可阻止集体（群体)劳动争议激化为罢工和罢工得以转化为常态运行的必要手段。因此，无论罢工是否入法，也无论现实型罢工因素与目标型罢工因素在立法中的比重如何，集体（群体)劳动争议调解、仲裁制度在集体合同立法中都是必备的。

现行立法规定的劳动争议处理制度有两种，一是劳动争议调解仲裁制度，适用于单个劳动争议，此属于权利争议，以《劳动争议调解仲裁法》为依据；二是集体协商争议

签订集体合同中的争议，在《集体合同规定》（2004年)中称为“集体协商争议”，鉴于本文中“集体协商”与“集体谈判”同义，故又可称为“集体谈判争议”。

调处制度，适用于签订集体合同的争议，即集体谈判中的利益争议，以《集体合同规定》为依据。而现实型罢工是既不同于单个劳动争议、又有别于集体协商争议的一种新型劳动争议，其处理方式尚无立法规定。

鉴于谈判前罢工和谈判中罢工都以集体谈判为初步结局，即前者启动谈判，后者恢复谈判，就有必要建立统一适用于谈判前罢工和谈判中罢工的争议处理制度。考虑到现行集体协商争议调处制度已有一定的立法和实践，而现实型罢工不属于集体协商争议，统一适用于谈判前罢工和谈判中罢工的争议处理制度应当通过对现行集体协商争议调处制度的改革而形成。其改革的要点在于：（1)设立专门机构。基于包括罢工在内的集体（群体)劳动争议的多发性，将劳动行政部门“组织同级工会和企业组织等三方面的人员共同协调处理”，改为设立由劳动行政部门和同级工会、企业组织共同组成的处理集体（群体)劳动争议的专门机构。（2)调解与仲裁并存。在集体协商调处制度中，仅以达成协调处理协议为结案方式。为了尽快解决集体（群体)劳动争议，尤其是尽快结束罢工，除了限定调解期限外，还应当设立仲裁制度，即对未能在规定期限内达成调解协议的，应当进行仲裁。（3)对权利争议和利益争议分别处理。对于集体（群体)劳动争议中的权利争议标的，第一选择应当是尽可能在调解协议或裁决中对权利争议标的作出直接处理；只有在不可能作出直接处理的情形下，才可以就启动或恢复谈判达成调解协议或作出裁决。而对于集体（群体)劳动争议中的利益争议标的，在调解中，应当优先争取就利益争议标的的直接处理达成调解协议，不能作出直接处理的才可以就启动或恢复谈判达成调解协议；在仲裁中，则只能裁决启动或恢复谈判。（4)一般法与特别法并重。在集体（群体)劳动争议处理立法中，需要将罢工事件处理的特别法与非罢工集体（群体)劳动争议处理的一般法置于同等重要的地位。就罢工事件处理的特别立法而言，应当强调集体（群体)劳动争议处理机构对罢工事件的主动介入，而无需争议当事人申请；应当特别赋予工会和用人单位在罢工事件处理中的义务，如《工会法》（2001年修订)第27条规定的在停工、怠工事件中工会和企业、事业单位的特定义务。

（四)罢工保障与罢工规制并重

在市场经济中，罢工对劳动关系协调和经济社会发展而言，是一柄利弊兼有的“双刃剑”。正因为如此，罢工立法面临着是保障罢工还是规制罢工的选择问题，若选择不当，就会带来难罢工或者滥罢工的后果。正确的选择应当是，罢工保障与罢工规制并重，既不因轻保障、重规制而成为“禁止罢工法”，也不因重保障、轻规制而成为“放纵罢工法”。为此，需要明确以下认识：（1)罢工保障与罢工规制的对立统一。罢工保障的核心是保障罢工自由，罢工规制的核心是维护罢工秩序，二者在取向上存在一定矛盾。但是，保障罢工自由是保障合法罢工的自由，只有合法罢工者才不因罢工而被解雇或降低劳动条件，并对罢工所造成的雇主损失和相关损失免负民事责任和刑事责任；维护罢工秩序是通过设定和落实罢工要件，把罢工纳入法制轨道，要求罢工者依法罢工、和平罢工，制止和制裁违法罢工。在此意义上，罢工保障与罢工规制都统一于法律，统一于罢工合法原则和对罢工自由有序的追求。（2)罢工保障和罢工规制与罢工转型的关系。无论罢工保障还是罢工规制，都应当以引导罢工转型为取向。在立法样本以目标型罢工为主的条件下，对罢工自由的保障，应当向目标型罢工因素倾斜；对现实型罢工因素，应当从严规制；对目标型罢工因素，应当相对从宽规制。（3)罢工保障和罢工规制与减少罢工的关系。无论对目标型罢工还是对现实型罢工，也无论罢工保障还是罢工规制，都应当以尽可能减少罢工为取向。值得注意的是，加强罢工保障未必就会多发生罢工，加强罢工规制未必就会少发生罢工。因为罢工发生的多少，主要取决于集体（群体)劳动争议的发生和激化的原因，以及罢工前集体（群体)劳动争议处理的效果。如果着力于对集体（群体)劳动争议发生和激化原因的化解和消除，着力于加强罢工前集体（群体)劳动争议的调解、仲裁，罢工必然会减少。并且，对与罢工对应的“闭厂”作出适当的制度安排，也可在一定程度上抑制罢工的发生。所以，罢工保障的强弱和罢工规制的宽严对罢工增减的影响相当有限。因此，不应当以尽可能减少罢工为理由而过度强化罢工规制、弱化罢工保障。尤其是在集体（群体)劳动争议发生原因多且易于激化为罢工的情况下，以强化罢工规制来压制罢工自由，只会使劳资矛盾不断积累，更激烈的罢工就更难避免。而保障罢工自由，可对积累的劳资矛盾起到及时泄压的作用，以实现尽可能减少罢工的长远目标。

おお

参考文献：

［1］黄越钦.劳动法新论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：310.

［2］ W?杜茨.劳动法［M］.张国文，译.北京：法律出版社，2005：238.

［3］黄越钦.劳动法论［M］.台北：台湾政治大学劳工研究所，1994：343.

On Chinas Law on Strike and Transformation of Strike Modes

Wang Quan-xing, Ni Xiong-fei

ぃ⊿chool of Law,Shanghai University of Finance and Economics, Shanghai 200433, China)

Abstract:

Strikes in China are now characterized by mixture of labor-dispute strikes with political ones and right-dispute strikes with benefit-dispute ones while bearing the features of group strikes, strikes before negotiations or illegal strikes. Given the defects of present strikes and unavoidability of strike in market economy, we should actively urge transformation of present strikes toward object-oriented strikes, i.e., urge mixture strikes to change into labor or benefit dispute strikes, group strikes into collective strike and pre-negotiation strike into strikes within negotiation. Such transformation will bring about an effect upon the law on strike and result in the legislators centering on object-oriented strikes, smartly and appropriately handling the relationship between collective bargaining law and law on strike and the relationship of mediation of collective (group) labor disputes, arbitration law and law on strike, and well balancing protection of strike and regulation of strike.

Key Words:strike; law on strike; transformation of strike; collective bargaining; collective contract

おけ疚脑鹑伪嗉：林士平