“铁腕劳动法”怎样改才好

沈海燕

《劳动合同法》实施至今已经整整四年，在这期间，我们等来了《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日），又盼来了最高院的司法解释（2010年9月14日），但随着时间的推移，我们却发现还是有一些实际问题没能在现有的法律框架内予以解决，有些问题甚至与法律条文相去甚远。

2008年1月1日实施的《劳动合同法》，因为其罚则异常严苛，被一部分企业称为“铁腕劳动法”。《劳动合同法》的出台的确在很长一段时间内让那些自认为熟谙劳动法规的用人单位有些措手不及。尤其是之后陆续颁布的《劳动合同法实施条例》等配套法规，更使得劳动争议案件出现了井喷。

2012年“两会”期间，有不少代表、委员都提出有关修改《劳动合同法》的建议。全国人大常委会委员长吴邦国在进行全国人大常委会工作报告时也表示，将在2012年修改《劳动合同法》。

在此，我们对《劳动合同法》及相关配套规定的实施情况与现实不符之处略做分析，以期为即将展开的修改工作提供重要的参考依据。

试用期只能约定一次太绝对

【关键条款】第十九条第二款：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

【改进理由】此前，对于试用期的限制可见于1996年《劳动部关于<关于实行劳动合同制度若干问题的通知>》中，里面提到，“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”。显然《劳动合同法》的规定太过绝对。

虽然从立法目的来说，该条款杜绝了用人单位滥用试用期的情形。但对于聘用“吃回头草”员工的用人单位来说，是极为不利的。假设一员工5年前离职，现又被重新录用，此时，该工作岗位的工作职责等都有可能发生变化，员工肯定需要一段时间来适应。如果依照《劳动合同法》的规定“一刀切”，那么该用人单位就不能与员工约定试用期，这显然不太合理。

【改进建议】建议将此条款改为——劳动关系存续期间，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位重新录用劳动者且岗位变化显著的，可就劳动合同期限再次约定试用期。

裁员时须优先留用“老”、“弱”？

【关键条款】第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”

第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

【改进理由】用人单位实施裁减人员，绝大多数是因为经济原因。在这种情况下，自然是要裁减能力较弱、绩效较差的劳动者，而保留能力强、绩效好的劳动者。但是《劳动合同法》所保护的劳动者为试用期劳动者（不能裁减）、签订较长期限固定期限或者无固定期限劳动合同的劳动者（优先留用）。

就试用期员工来说，由于其刚刚进入用人单位尚处熟悉阶段，劳资双方都不甚了解，劳动者本身的稳定性、能力以及对用人单位的忠诚度都是尚需时日考察的，很有可能出现试用期劳动者暂时没有被裁，却自己提出离职，或者即使留下了，没过多久发现其能力并没有招聘时预期的那么好等情况。

就已签订长期或者无固定期限劳动合同的劳动者来说，也许在实施之初还相对合理，因为用人单位只对信任以及表现能力好的劳动者才签订时间较长的劳动合同；但是，随着《劳动合同法》的实施，无固定期限劳动合同无法控制未来的趋势，也就是说我们将面临新劳动者中长期合同、老劳动者无固定劳动合同的局面。这样一来，劳动合同期限与劳动者的工作能力、绩效的联系就越来越少了。

用人单位决定裁员的初衷就是要减少成本，以此增强竞争力。如果用人单位减员不增效，反而削减中坚力量，只留下试用期的新入职者、经常请病假的类似于“老弱病残”者，裁减的真正目的岂不就落空了？

【改进建议】用人单位裁减人员，只要用人单位本身符合法定情形，对于究竟裁减哪些人员应该由用人单位根据劳动者工作能力自主决定，当然其中也需要有一定的内部公平性，如根据关键岗位人员需求、劳动者工作能力、忠诚度等等。

无固定期劳动合同中的连续以及续签问题

【关键条款】第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

【改进理由】虽然早在《劳动合同法》实施之前就已经存在无固定期限劳动合同的说法，但是人们注意到它还是在实施后，确切地说，是在规定了相应的罚则后。劳动者认为从此可以“一劳永逸”，用人单位却认为以后将“后患无穷”。正是由于劳资双方均视无固定期限劳动合同为“铁饭碗”并都存在误读，才使得这一问题得到空前关注。

双方的关注点在于，两次签订劳动合同后，在第二次续签也就是第三次签订劳动合同时，用人单位到底有没有主动权来终止即将到期的劳动合同。

第一个焦点，是第三项中所说的“续订劳动合同”的主语到底是谁。有人认为，这里的主语是用人单位；也有人认为，这里的主语是劳动者。笔者认为，这里的主语应为用人单位。因为第三项中，正因为连续两次订立的主语为用人单位，所以后半句“且”后加了“劳动者”，这是对前半句的补充，后面的主语就应当与一开始的主语保持一致，即“（用人单位）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，（用人单位）续订劳动合同的。”如果这里的主语为劳动者，再由此推导出“劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的应当订立”，这就自相矛盾了，违背了公平一致协商原则。

话虽如此，各地目前对签订两次劳动合同后，用人单位终止劳动合同权利的口径仍然不一致，北京以及江苏的苏州，在第二次签订后就不能终止劳动合同。而在上海、广东的广州，明确表示在此情况下用人单位可以终止。还有很多城市至今仍未予以明确。这种含糊不清的表述，严重影响了用人单位的用人决策，造成了不必要的风险。

第二个焦点，就是符合签订无固定期限劳动合同的劳动者，申请签订固定期限劳动合同后，实际履行中，是否还有权利要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同？

笔者认为这是需要明确的，否则用人单位与员工签订固定期限劳动合同的人力物力就白白浪费了。而且，原本用人单位是可以终止的，岂能因为签了一个固定期限劳动合同反而又不能终止了呢？若是如此，申请签订固定期限劳动合同的设置目的就丧失了。另外，对于这个“申请”的理解，如果双方在续签时均未提及无固定事宜，只是签了一个固定期限的劳动合同，员工也没有反对，这样操作是否有效？

第三个焦点，是如何理解“连续”？是否只要中间断了一天就不算连续？还是要中断一个月？或者说，劳动者中间至其他用人单位工作并签订了劳动合同，这样才算不连续？

在《劳动合同法》实施之前，华为做了第一个“吃螃蟹”的人，与大批员工解除劳动合同结算经济补偿金，并在之后的一个月内又重新与这些员工签订劳动合同，这些员工就此在华为的工龄清零。这一操作曾引起哗然大波，各界议论纷纷，“违法”批判汹涌如潮水，但最终华为还是实现了平稳过渡，因为没有出现争议，也因为当时法律并未禁止，此事最终不了了之。

当然，华为事件只是众多事件中的一个，这几年来，由于劳动者流动频繁，离开后又回到用人单位工作的劳动者确实也不在少数，此时，究竟应该签订怎样的劳动合同、前后工龄是否连续计算，对于“连续”的界定就至关重要了。

【改进建议】建议直接明确在签订两次劳动合同后，用人单位有终止的权利。

此外，建议明确“符合签订无固定期限劳动合同，但是劳动者申请签订固定期限劳动合同，若在履行期间，劳动者再次主张签订的无固定期限劳动合同无效。”否则，即使签订了固定期限的劳动合同，用人单位也要因为劳动者的提议而依法签订无固定期限劳动合同，这就又自相矛盾了。

就“连续”的定义，我们认为，可以参考社保中心办理社保手续中的做法。在社保办理中，同一用人单位的同一劳动者，如果社保一进一出，那么必须间隔一个月，否则无法办理。也就是说：如果社保是连续的，那么工龄也就应该是连续的。

劳务派遣的规范管理

【关键条款】第六十三条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

第六十六条：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

【改进理由】劳务派遣是今年国家关注的重点，特别是全总对劳务派遣进行了大量的调查以及案例收集。

但是目前来说，我们认为对于劳务派遣的修改难度还是比较大的，因为劳务派遣牵涉众多行业，很难控制。在2008年《劳动合同法实施条例（草案）》中曾将劳务派遣的时性、辅助性、替代性进行了详细定义，但正式出台时却又悄然删除了。应该说，劳务派遣，在当下强调保证就业的时期，不会被大量扼杀。因为它在一定程度上解决了我国一大部分的就业问题。

虽然国家无法从源头上控制劳务派遣，但是对于劳务派遣人员的同工同酬问题一直是有关部门关注的重点。这里的同工同酬包括劳务派遣员工的工资、社保以及相应福利。

【改进建议】实际用工当中，劳务派遣单位只管派人，用工单位只管用工，这就容易产生谁也不管谁的脱节情况。通常，劳务派遣单位以及用工单位双方一起管理并承担连带责任，而从事使用管理的一般都为用工单位，如要对相关条款进行修改，建议将两者的管理权责，再进行适当权衡，以便对派遣单位、用工单位和劳动者三方的权利义务加以明确。