外资银行中外合资银行管理的若干法律问题

余昕如

20世纪90年代以后，世界经济联系日益紧密、经济全球化趋势不断加强，金融市场自由化、全球化势头日渐增强，我国金融业也逐步全面开放。自改革开放以来，外资金融机构的引进成为对外开放的重要组成部分。1979年，日本东京银行在北京设立代表处；1982年，第一家境外银行分行——香港南洋商业银行深圳分行正式成立；1985年，第一家中外合资银行——厦门国际银行诞生；1993年，美国最大的商业银行——花旗银行率先将其中国区总部从香港迁至上海。经过多年的发展，在华的外资金融机构已颇具规模。外资银行、中外合资银行今天已经成为我国金融业的重要组成部分。一方面，外资银行、中外合资银行为我国银行业带来了全新的竞争因素，提高了银行业的经营水平和服务质量，从而推动了我国经济发展，另一方面，外资银行的不断涌入及中外合资银行的大量出现可能使国际金融市场的动荡波及我国，因此带来的金融风险会对我国金融体系的安全与稳定构成严重威胁。本文着重讨论外资银行、中外合资银行开放人民币业务后对客户的潜在风险的法律分析及其监管问题。

一、外资银行、中外合资银行经营人民币业务的背景及风险来源

中国自2001年加入WTO后，作为成员按照协议进一步扩大对外开放，积极融入经济全球化浪潮中。在银行方面，根据入世所做的金融承诺，入世后两年内允许外资银行与中国企业进行本地人民币业务往来；入世五年后允许外资银行经营人民币零售业务。我国银行业已于2006年12月11日全面开放，就在这一天，中国银监会受理了汇丰、花旗、渣打等八家外资银行的申请，将中国境内分行改制为外资法人银行，在完成注册和转制后花旗、汇丰、东亚三家银行率先开始为中国居民提供人民币业务。

直至今日，外资银行、中外合资银行全面开放人民币业务已5年有余，我们看到它给国内金融行业带来的各种好处，最为明显的就是为我国银行业的发展注入了新的活力和竞争因素。调查研究表明，对外资银行开放本国银行服务市场会对本国银行业带来正收益，即向外资银行开放本国市场，引入竞争机制有利于银行体系效率的提高。［１］外资银行、中外合资银行大多以国外资本为主导，管理层也主要来自西方发达国家，普遍具有一套先进的货币政策应对能力和管理机制，这就为国内银行业带来了许多先进的管理经验。随着外资银行、中外合资银行的大量涌入，其管理体制和服务理念深深影响了我国银行业长期以来的一贯思维，国内银行开始关注“以客户为本”的思想，引进垂直化管理体制，健全内部控制机制提高行业效率，并逐步向现代商业银行靠拢。但同时又不得不承认，外资银行、中外合资银行人民币业务的全面开放对我国银行业的稳健运营提出了严峻的挑战。国家在货币方面的宏观调控可能并不能那么容易在外资银行、中外合资银行得到贯彻实施，这很可能会削弱我国政府的货币政策执行力，加大货币政策调控的难度。同时人民币业务对外国资本的开放必然会加重我国货币政策的对外依赖程度，降低部分货币政策工具的实施效率。因此，要防范和解决外资银行、中外合资银行人民币业务开放所带来负面效应，有力监管是必不可少的措施，否则世界金融危机、市场失灵所带来的消极影响就无法得到有效防范和制止。

二、我国目前针对外资银行、中外合资银行经营人民币业务的具体规范

根据我国《银行业监督管理法》，银行业监督管理机关负责对全国银行业金融机构及其业务活动的监督管理工作，包括经其批准在境外设立的金融机构。对在中国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。就此而言，我国银行业监督管理机关完全有权对外资银行、中外合资银行经营人民币业务实施监督管理。我国《人民银行法》规定，中国人民银行有权对金融机构，以及其他单位和个人的货币与货币流通等行为进行检查监督，这其中也包括对外资银行的检查监督。［2］另外，我国专门于2006年年底将《外资金融机构管理条例》修改为《外资银行管理条例》，并配套出台了《外资银行管理条例实施细则》，这两个法律文件同相关法律共同构成了外资银行、中外合资银行在我国经营与监管的法律体系。《外资银行条例》对在中国运营的外商独资银行、中外合资银行和外国银行在华分行的设立与登记，以及业务范围做出了明确规定，允许在华外资法人银行为中国客户提供全面的金融服务。《条例》规定，外商独资银行、中外合资银行可以经营与中资银行一样的所有外汇和人民币业务。外国银行分行可吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款。与此同时，《外资银行管理条例实施细则》明确了外资银行设立机构、开展业务包括从事人民币业务的条件、申请程序和审批时限。明确外资银行初次经营人民币业务仍须满足“开业三年、连续两年盈利”的条件，并相应取消了外国银行驻中国总代表处的机构形式。《细则》取消了非审慎性规定并进一步完善了审慎监管的内容，增加了有关信息披露、跨境大额资金转移报告、关联交易、业务外包等具体监管要求，并明确了特别监管措施的内容。［3］

三、外资银行、中外合资银行经营人民币业务的监管困境及对策构想

（一）监管法规的健全统一

我国目前针对外资银行人民币业务监管主要依据的是《外资银行管理条例》及《外资银行银行管理条例实施细则》，而对于中外合资银行，《中国人民银行关于经济特区外资银行、中外合资银行业务管理的若干暂行规定》已经被废止，现在主要依照《商业银行法》中的相关规定。因此目前国内主要实行的是内外分别立法，缺少调整和规范监管问题的统一法律，对于许多问题的规定仍然存在一定的盲目性、随意性和分散性，监管力度和效率上难免“力不从心”，被监管者也易对监管者的公平可靠执法存在疑问。比如，外国银行分行可吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款，而在银行保密、存款保险等方面的监管规定甚是不详，这就造成了许多潜在的风险，也会在一定程度上导致储户对银行业的不信任。对此，我认为有一部统一规范的法律十分必要，有效监管主要依赖于监管的法制化。立法者应尽快制定外资银行法或中外合资银行法，或者在充分考虑中国银行业最新发展趋势的基础上对现行法律进行大规模的完善。

（二）存款保险制度亟待建立完善

目前而言，根据《外资银行管理条例》规定，外国银行分行可以在吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款，而不得从事其他对中国境内公民的人民币业务。［4］这样的规定有效防止了外国资本介入我国人民币业务对普通公民的客户风险，但也造成了人民币业务风险问题主要存在于大额存款的保险制度。目前，世界各主要市场经济国家都建立有存款保险制度，然而内容不完全一致。存款保险制度不仅直接影响了客户的经济利益，而且决定了客户的特殊风险。这涉及国际私法上的相关问题。一是外国的存款保险是否涉及其在国外的分支机构。二是非本国居民是否适用本国的存款保险制度。三是存款保险机构在银行破产程序中的地位和作用，以及存款保险的具体补偿办法。［5］这些问题也直接关系到外资银行、中外合资银行业务经营中我国客户所承担的风险。由于我国过去长期实行计划经济体制，金融行业发展相对落后，居民几乎没有存款，或者说即使有风险，最终承担者也是国家，存款保险制度显得无足轻重。但随着经济全球化和中国市场经济的发展，银行等金融机构逐渐实现了商业化经营，因此，为了有效制止银行业出现恶性存款支付危机和银行破产现象，必须尽快建立起一个完善的存款保险制度，通过建立存款保险制度加强银行业监督管理，实现事先监督和事后监督的系统协调，通过规定不同的保险费率来鼓励外资银行、中外合资银行人民币业务的高效运行。我从资料文献中发现，目前国内有学者提出我国的存款保险制度应实行非完额保险，这样通过存款银行部分的承担来加大其运营资金的责任性。然而我认为在银行发生经营危机时，确立紧急援助措施比较可行，比如由中国人民银行提供低息贷款进行援助，存款保险公司提供贷款或购买其股份。

（三）监管力度的适度把握

我国在对外资银行、中外合资银行人民币业务监管过程中的主要问题是如何选择一个适当的力度，既防止监管过严导致外资银行、中外合资银行丧失运营效率和创新力，又有效遏制由于监管不当而对我国银行业的稳健发展造成不利影响。如何在对外资银行的监管博弈中做出一个宽严适度的选择，是十分重要但非常困难的事情。要激发银行业活力，就需要采用市场化的监管方式，遵循市场规律、运用市场的手段进行监管。［6］我认为，我国在对外资银行、中外合资银行经营人民币业务的监管中应该在立足现实的基础上，保证一定的灵活性，通过监管理念的创新和监管模式优化，为其业务的拓展创造一个相对宽松的环境，从而提高国内银行业的国际竞争力。在宏观上可以建立灵活的审慎性监管制度，在微观监管过程中根据外资银行、中外合资银行经营状况随时进行调整，做到每个指标在日常监管中都能得到科学的体现。同时，可以参考国外银行业的先进经验，比如借鉴美国“ROCA”双重评估体系，建立一套外资银行、中外合资银行风险信用等级制度，并在监管过程中落到实处。具体而言，就是由监管机构或专门的资信评估机构每年定期对各外资银行、中外合资银行资金实力、在华业绩、守法程度、经营管理能力，以及其母行的资信、母国的监管水平等方面进行综合评分，根据得分高低将这些银行分成不同信用等级，并在全国性新闻媒体上公布，一方面督促其加强自律，另一方面便于进行不同轻重的监管。要建立对外资银行的风险信用等级制度，就要建立一套完善可行的量化评价标准体系。另外，采用多形式的监管方式十分必要。建立、健全现场检查、非现场检查相结合的监管制度，提高现场检查的深度和针对性，加大执法与处罚力度；强化非现场检测分析，提高风险预警和评估能力。此外，对一些规模较大的外资银行还可由银监局派出常驻检查组，加强监督。［7］

综上所述，随着世界经济全球化和中国市场经济的发展，外资银行、中外合资银行将进一步融入中国经济发展过程中，这不仅体现在人民币业务的经营中，而且表现在银行业的方方面面，对中国金融业乃至整体经济发展产生重要影响。我们在看到因此带来的诸多利益的同时，必须清醒地意识到我国当前相关法律体系的欠完善及监管不力问题。建立健全外资银行、中外合资银行业务监管体系是完善我国外资金融机构监管制度的一项重要措施，也是国际社会各国金融监管当局的共同愿望和努力目标，更是我国经济发展的一大重要课题。

参考文献：

［1］姚珏.入世后中外资银行竞争分析及稳定性评价.投资与理财，2006，4.

［2］具体见我国《银行业监督管理法》第2条、第51条等的规定，《人民银行法》第31、32条等的规定.

［3］具体见我国《外资银行管理条例》第5条等的规定.

［4］具体见我国《外资银行管理条例》第31条等的具体规定.

［5］刘少军.外资银行开放人民币业务后客户风险的法律分析.政治与法律，2007，5.

［6］韩汉军，王振富，丁忠明.金融监管.上海财经大学出版社，2003：34-38.

［7］张晓君，李旖丹.外资银行经营人民币业务的监管问题.政治与法律，2007，5.