中美双边投资保护协定谈判探究

【摘要】双边投资保护协定指的是东道国与投资国之间订立的，以鼓励和保护本国公民在东道国境内的投资为目的而签署的双边条约。中美双边投资保护协定谈判在社会各界的关注中已历经3年半的拉锯战，近期在两国元首宣布谈判加速的联合声明中，我们似乎看到了中美BIT出而问世的曙光。把握两国谈判的近况与分析该条约对后危机时代两国经济乃至国际经济法体系的影响具有时代意义。

【关键词】中美双边投资保护协定谈判直接投资投资争端解决

伴随经济全球化进程的加快，跨国并购已经日渐成为各国对外直接投资的主要方式，第五次跨国并购浪潮席卷全球。在此影响下，中国企业的海外并购方兴未艾。自2000年3月，九届人大三次会议将国内企业“走出去”战略提上日程以来，中国海外并购大幕缓缓拉开。不得不提的是08年金融危机给中国企业全球布局带来了绝佳的机会，辅之国家外汇储备突破3.2万亿大关，人民币升值势头强劲等因素，中国企业海外并购热情急剧增长。来自汤森路透的数据显示,面对几十年来最为严峻的全球商业环境,2009年中国海外并购金额和次数首次登顶全球，成为真正意义上的中国并购年。金融危机所导致的海外企业经营困境，为已具备一定实力，蓄势待发的中国企业提供了良机。2010全年中国海外并购交易再创新高，达188宗，较上年增长30%；金额从09年的300亿美元增加至380亿美元。在此番并购热潮中，与以往类似澳大利亚等资源型国家雄踞我国海外并购目的地榜首不同，2010年中国在美国的并购项目居首，全年共计34宗。我国海外并购方向正从单一的资源导向型向其他领域拓展，尤其是在国内经济转型、谋求以内需拉动经济发展的背景下，许多中国公司把目光对准了海外市场业已成熟的机器设备、汽车制造等相关行业，特别是在高新技术行业领域寻求引入知识产权和先进技术。故而在此背景下，坐拥成熟产业链但却陷入经济低迷期的美国成为了我国海外并购进军的首选。

但是遗憾的是相比经济领域的投资热情，中美两国在外交上给予本国国民在对方境内投资的支持和保护却收效甚微，中美双边投资保护协定（BIT）始终难产。其间牵涉到政治上的博弈，大国利益难以调和，但我们还是衷心希望两国BIT能早日签署，因为当下无论是从经济形势还是关注度上均已经到了最为合适的时机。在这场已经历经了3年半之久的谈判拉锯中，中美官方一直对双方谈判中的焦点讳莫如深，外界对此也所知甚少，但这并不影响我们从两国各自已成型的BIT版本中展望双边投资保护协定对双方直接投资的保驾护航作用。

一、中美双边投资保护协定谈判概况及焦点

双边投资保护协定(Bilateral Investment Treaty，BIT)指的是东道国与投资国之间订立的，以鼓励和保护本国公民在东道国境内的投资为目的而签署的双边条约。其内容主要涉及几个方面，包括投资保护的范围和待遇、政府征收与补偿、货币汇兑、投资收益自由汇出问题以及争端解决等。作为调整两国间直接投资最为有力的方式和政府间对彼此公民本土资本的保障承诺，该类条约被喻为他国民间资本的安心剂而广泛盛行。截至2011年底，根据外交部官方数据显示中国已与129个国家签订了双边投资保护协定，美国也与近40个国家签有此协议。自2008年6月第四次中美战略经济对话，布什政府于离任前正式宣布同我国启动双边投资保护协定的谈判以来，限于双方的分歧已历时3年半之久，迄今为止中美两贸易大国仍未签订双边投资保护协定。鉴于当下愈演愈烈我国企业赴美并购热潮结合两国在世界经济中扮演的重要角色，中美双边投资保护条约不仅对两国的投资环境产生举足轻重的作用而且将对世界经贸关系产生重大影响，此番谈判也将为后续他国提供蓝本。因此，对于这一里程碑意义的谈判我们有必要了解其概况并探寻双方焦点所在。

伴随08年惨痛的金融危机，中美政府开始审视两国间长久以来低位徘徊的直接投资额（据美国全国经济研究局统计的数据，直到2007年底对华直接投资只占美国对外直接投资存量的1％。相应中国商务部数据显示，2008年1～9月份来华的海外直接投资中，美资也仅占2.98％）以寻求困境解决之道。美方指责中方市场不完全开放，投资审核程序及法律保护不完善。中方也受困于美政府苛刻的国家安全审查制度及对中资的国家成分怀疑，出现了诸如中海油尤尼科之伤这一类典型案件，据商务部《2008年中国海外投资报告》显示，仅2008年，我国海外并购失败损失就达2000亿人民币。在双方的外交努力下，辅之两国企业界背后的推波助澜，谈判意向由来已久的中美双边投资保护协定终于拉开帷幕。

该谈判拟议的主要内容包括投资准入和同意保护投资运营、国民待遇和最惠国待遇原则的适用、投资征收与补偿、资本自由转移、增加监管透明度以及争端解决方式等。美国的意愿是希望谈判按照其所熟知的BIT美国模式展开，即04年美国修订的BIT范本展开，该模板重点在于保护投资人的高标准。而中国也希望在自身早已成型的BIT模板为基础之上消除美国特有的“政治性”障碍。当然扩大开放力度是两国彼此间的共同心愿。

两国原有BIT模式有一些共通的地方，但分歧也很大。比如最为敏感的投资准入和投资待遇问题，中方模板明确表示国民待遇和最惠国待遇的规定只适用于投资设立之后，登记、许可和其他设立投资所必需的步骤不在双边投资协定范围内，而美方模板正在强力推动国民待遇适用于“准入前的权利”作为开辟新市场的方式，这对我国本土企业是大为不利的。还有诸如争端解决的问题，中方模板规定对于外国投资者提交的纠纷案件只有先依据中国法律提交行政机关审查，才能提交国际（仲裁）法庭，而美方的处理更为自由，行政审查可有可无。总的来说，相比美方模板极力扩大本土企业的优势而言，中方模板较多的偏向于保护本国还未成熟的产业链。

双方关注的焦点在于几个核心问题。正如前文所说谈判最严重的分歧在于投资准入和投资待遇方面适用国民待遇原则的时间点。如果按美国的做法将国民待遇的适用范围上调至市场准入阶段，那么必将对我国的外资管辖权造成极大的削弱。相比成熟强大的美企，我国企业处于较为弱势地位，很多行业至今未放开。若允许美国资本在设立或并购时即被给予国民待遇，必将过早享有优势，我国本土产业链势必遭受巨大冲击。故而现阶段全面的外资准入还为之甚早，中方的强硬立场必须一贯遵守，并作适当微调，逐步有区别地放开准入门槛。其他环节双方强调的重点各不相同，我国长期受困于美国政府外资审查委员会（CFIUS）基于“国家安全”因素考虑的阻碍，致使国字头企业屡屡收购挫败，这也是两大社会经济制度格格不入的产物。美方关注的焦点代表了历届政府的工作重心，代表蓝领集团，以提高就业率为首要任务的奥巴马总统和共和党控制的国会均有意提升劳动者权利标准在BIT谈判中的地位。

虽然双方代表的意愿均很强烈，但谈判成功的阻力也不可忽视。历史经验表明，经济萧条或者回落时期，有关贸易或投资协议一般都很难达成。美企代表希望能够在美版BIT基础上达成与中国的双边投资保护协定，不过遭到一些势力的干扰，比如工会代表。他们担心的是与中国签订BIT后，投资中国相对容易，吸引大量企业外迁，减少国内的就业机会，这是来自美方的最大阻力。

2011年5月10日，王岐山副总理在第三轮中美战略与经济对话中表示：“双方将继续推进双边投资保护协定谈判，加强在知识产权保护、产品质量和食品安全等领域的合作，放宽对华高技术产品出口管制。”同时还多次表示希望美方平等对待中国在美投资企业，确保中国在美资产安全。在两国政府的长期高度关注下，我们有理由相信一个符合两国人民利益，象征中美市场平稳完全开放的双边投资保护协定必将破除政治性的障碍早日签订，为后危机时代的两国经济谋福祉。

二、中美双边投资保护协定的重要性及对国际法格局的影响

双边贸易保护协定对当今世界经济交流的重要性毋庸置疑，国内学者在这一块的研究也历来不乏重笔，这里不再赘述，将笔墨引向近期关注度较高的新问题。聚焦后危机时代，一系列与BIT相关的社会问题凸显，比如跨国资产安全与撤离，政府救市干预贸易自由等等。可以想象，当这一类问题在没有BIT框架约束的市场里井喷将会遭遇怎样无序的破坏，归根结底最后受创的还是跨国而来的投资方与其在当地形成的产业链。故而后危机时代BIT对中美双方的重要性不言而喻，他不仅有效地保证了特殊时期政府对外来资本合理化的征收与补偿，也是对保障跨国资产安全所做出的承诺。另一方面，BIT规定的资本良序撤离主张避免对当地造成不良影响的同时也保护境外资本转移的自由。惯用的协议约定：“要求全部或部分投资所得收益，或者部分或全部投资资本清算后所得的收益，能自由地、没有延迟地转移。对于防范或减轻金融危机的措施不作为例外。”在中国已定的BIT版本也强调，无论是投资销售的全部或部分收益还是减少投资资本的收益转移都必须遵守中国有关外汇管制的法律。目前该条约要求政府对所有的外汇资金汇回本国的行为进行批准，对资本市场的流出资金严格监管。综上我们可以看到，BIT对两国后危机时代经济回暖的重要性呼之欲出，它不仅是两国市场健康有序的保证，也是招商引资的重要筹码。

中美BIT谈判早已引来各方关注，这场最大发展中国家和最先进的发达国家间的对话不仅是两大典型经济团间的博弈也将给国际经济法的格局带来新的发展趋势。发展中国家如何借助海外资源安稳实现经济转型，发达国家又如何借助新兴市场盘活国内僵局，中美BIT在带来双赢的同时也势必成为其他新老经济体间合作的范本。在其影响下，国经框架内的原有体系也必须为了迎合这种经济发展新趋势而作出调整。最明显的比如ICSID管辖权在BIT演进中受到的潜移默化的影响，这是一种好的趋势。特别是在中美两国经济磨擦不断，调解仲裁频发的今天，引用BIT规则无疑能为已无法涵盖投资案件新态势，管辖权日益薄弱的国际投资争端解决中心提供更好的诠释。基于新时期ICSID案件绝大部分均处于两国BIT框架下，在论及其管辖权时，BIT也成为无法回避的问题。《解决国家和他国国民之间投资争议公约》所规定的中心管辖权在设定之初就存在硬伤，而这一切陆续均能通过两国BIT补强。首先，在主体条件中，由于对法人国籍的登记地标准和实际控制人标准过于“灵活”的适用，《公约》从未对“有关法人”是否属于当事人中与“缔约国”相对应的“另一缔约国国民”作出说明，导致裁决结果没有预见性。因为两国BIT在订立之初就对该适用标准事先作出约定，所以能为裁判做出指引，比如我国的BIT模板就倾向于登记地标准。其次，客体方面因为对“ICSID仅受理直接因投资引发的争议”中所谓“投资”的模糊表达一直采用自由裁量的原则，依个案而定。BIT的存在很好的解决了这种过分依赖于仲裁员的做法，因为其采用“清单”形式列明哪些属于投资，例如美版的“否定清单”形式和我国的指导目录，这种明确声明是国际经济法制的进步。最后BIT对ICSID仲裁中的有关“书面同意”要见中的书面是否包含条约等问题在其本身的框架中以“投资者与缔约国争端解决条款”形式作出了完备的说明，订有BIT的两国只需按原有协议进入ICSID仲裁即可，比如我国所立BIT偏向于依据中国法律先提交行政审查。BIT对当今国际经济法律领域造成的影响还有很多，我们期待一个科学，符合两国人民利益的中美双边投资保护协定的诞生，继而引导两国投资向有利方向发展。

三、中美BIT谈判对策与展望

鉴于美国在与发展中国家订立高标准双边投资协定时向来均是站在资本输出国的立场,其协定项下的美国资本能够从国际争端解决机制中获得保护,东道国当地的法律在很大程度上鞭长莫及,导致其主权拱手出让。故而我国在与美方BIT谈判中不宜冒然接受美式争端解决条款及其“变种”，同时在国计民生领域应实行差别互惠原则以应对待美式BIT“准入式国民待遇”的压迫，对弱势产业切记放权过快。因此，面对这场两国各界寄予厚望的谈判，一方面中国对强势而来的美方资本要有“要看银山拍天浪，开窗放入大江来”的豪情，不惧西方资本的趋利性和发展中国家间“引资战”的血拼。另一方面又要冷静坚守核心主权，尤其是外资管辖权不动摇，更要有“千磨万击还坚劲，任尔东西南北风”的韧劲。以我国现阶段的基本国情为出发点，积极面对、沉着应战才是此次中美BIT谈判的思想精髓。

借鉴我国与西欧诸强达成的BIT先例可以为中美谈判提供助力。当然这种借鉴也可以体现在达成BIT后的实践操作上。值得注意的是，即使有BIT的保驾护航，中国企业赴欧投资仍面临不小阻碍。如长期以来，商务人员签证难等投资便利化问题一直困扰在欧的中国企业。近期，欧洲部分媒体、专家甚至政界人士对中国投资的不实指责增多，部分人士还建议审查中国投资。这些声音虽不是主流，但已开始对中国在欧投资产生负面影响，有的中国企业家甚至因担心欧盟政策投资环境恶化而搁置甚至放弃了投资计划，故而中美谈判也应引以为戒将目光放远，未雨绸缪。

伴随中美BIT谈判的加速，我国也在试探性的作出回应，承诺开放某些领域以吸纳外商投资。2011年12月29日，发改委、商务部联合发布了新的《外商投资产业指导目录(2011年修订)》，自2012年1月30日起施行。新《目录》增加了鼓励类条目，减少了限制类和禁止类条目。新《目录》将外商投资医疗机构、金融租赁公司等从限制类调整为允许类，至此，医疗金融行业的大门即将敞开。可以预见，面对汹涌而来的国际资本大鳄，中美双边投资保护协定的问世迫在眉睫，我们也衷心期待这种新气象能为国民带来全球化的实惠。

参考文献

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作者简介：郑彪（1986-），男，浙江省嘉兴市人，贵州大学2009级法律硕士专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。