被社会效果所异化的法律效果及其克服

陈金钊

内容摘要：在没有对社会效果和法律效果的概念进行充分的论证前，就把其当成关键词运用到对司法政策的表述中，结果只能导致法律人思维的混乱，使法治的原则和理念受到伤害。把严格执法等同于机械司法并和法律效果挂钩，使法律效果成了社会效果的对立面，法律在面向社会的开放中失去了自我，成了社会效果所统一的对象。这种对司法政策的“随便”解释，严重影响了法律的权威性，瓦解了法治的严肃性。经过对一些关于“法律效果与社会效果的统一”文章的阅读，我们发现，社会效果是一个被误解和误用的概念。在统一论的言辞之下，法律效果被社会效果所异化，法律固有的意义被政治效果所统一。而这种在法律方法论的角度看不具有可操作性的统一论，不仅贬抑了法律的规范功能，而且蔑视了法律方法处理法律与社会紧张关系的能力。在司法政策中，不能仅靠认识论来解决问题，还必须重视方法论的功能，按照法治的原则与方法解决司法中出现的难题。

关键词：法律效果社会效果法律方法法律修辞法律解释

中国的经济发展很快，已经被很多人视为大国，但在国内外政治和学术文化上的表现却不很自信，缺少大国应有的风范。对法治的怀疑与焦虑就是不自信的表现之一。在最近的20年，值得法学界高兴的事情有两个：一是依法治国建设社会主义法治国家成为治国方略；二是有中国特色的社会主义法律体系的形成。然而，在诸多对法治怀疑情绪的影响下，我们在政治上选择了法治，却又在司法政策中放弃了法治。在司法活动中讲政治、大局意识等，奉行社会效果与法律效果的统一论，表明人们对法治少了一份信心，多少感觉法治有些靠不住了。对法治的研究也近乎处于内外交困的状态。一百多年来，西方的现实主义法学、批判法学、后现代法学都从不同的角度解构了法治理论。从国内的主流思想中，我们可以看到法治被德治所消解，高尚道德成了一些人唾弃法治的口水；法治建设在形式法治与实质法治的区分中乱了方寸，发挥作用的空间逐步萎缩。这还不包括不断蔓延的司法腐败、司法不公等对法治的侵蚀。在一定意义上可以说，人们倡导法治的同时却又在德治和社会效果统一论之下唱衰了法治。缺乏中国问题意识的法学，使得西方法学依然引领人们的研究；哲学倾向的概念化表述几乎笼罩了法学的创新；政治言辞和群情激昂的网络暴力压制了法律话语权；高扬的道德修辞使法律语言处于低调状态。很多人在政治、道德与法治的纠结中呼喊实质法治，眼里全没有政治、社会、道德等对法治作用的冲击。对已经成为司法政策的“法律效果与社会效果统一论”，大牌的法学家们几乎没有进行有价值的研究。这很可能源自法学家自命清高的心态，一心想着要使自己的研究疏离政治，因而对法律的实践者提出的命题不屑一顾。然而，由这种基于理论优越感而疏远实践所腾出的空间，使得很多在实践中流行的不当言辞已经成为专业性“概念”而贻害法治。实践优越论登上了法学舞台。

一、被误用的社会效果和被异化的法律效果

法律体系形成后的法律人表现出极大的喜悦，但在遭遇法律效果、社会效果和政治效果的统一论后（以下简称统一论），难免又衍生出丝丝悲凉。对于中国特色社会主义法律体系，法学界交口称赞，认为终于解决了有法可依——这一法治的前提性问题。照理说，有了法律体系以后，法治的进程就应该是维护法律的权威，贯彻依法办事的法治原则，尤其在司法领域，把法律当成办案的标准、解释的根据、思维的指南等。然而，我们的研究发现，还在社会主义法律体系形成的过程中，现行司法政策已经否定了法律权威的绝对性，最高法院已经号召各级法院的法官准备好应变手段，强调“法官没有高超的法律效果与社会效果的整合能力，司法就会与时代格格不入，法官就不可能是这个时代所欢迎的法官” 〔1 〕。江必新大法官认为，统一论绝不是政治口号，而是司法本质和规律的要求。当然，笔者下面的分析将要揭示，实质法治不是法治而是对法治的放逐。笔者怀疑，立法者在制定法律的时候就没有考虑过法律在适用中的命运，诸如像作为推理前提的法律具有可废止性、可修正性以及选择适用等这样的问题，在立法者脑海里根本就没有印象。也许在立法者心目中，法律适用的概念是模糊的，不很清楚在法律运用中存在的选择余地和解释空间。法律体系形成之后的审美观感，很快就遭遇了规范性法律和政治要求、社会情势之间的隔阂。立法者好像不关心法律的权威，没有意识到会被诸如政治效果和社会效果这样的修辞所消解。笔者发现，立法者只管向社会输入法律规则，但是规则在司法中的命运确实令人揪心，这难道不是立法者应该关心和监督的范围！

（一）被误解、误用的社会效果

在1999年12月最高人民法院原副院长李国光最早提出了“坚持办案的法律效果与社会效果相统一”观点。〔2 〕自此以后，统一论就成了司法政策。特别是在讲政治活动的影响下，社会效果和法律效果之外，又加上了政治效果。三种效果的统一，成就了较为完整的司法政策。2006年4月11日，时任中央政治局常委、中央政法委书记罗干在社会主义法治理念研讨班上明确指出：“牢固树立政法工作为全党全国工作服务的意识，始终坚持法律效果与社会效果的统一，坚决克服和有效防止单纯业务观点的倾向。” 〔3 〕在统一论之后，调解优先、以人为本、和谐司法，能动司法纷纷进入司法理念成为司法政策的主要内容。对法律的理解似乎不在法律的“言内之意”，而在寻找法律的“言外之意”，法律好像又要回到只是办事参考的境地。人们似乎已经忘记了“党必须在宪法和法律范围内活动”的党章训诫或者说社会主义法治的基本原则。原本法律裁判的社会效果属于法律社会学研究的范畴，是为法律的废立改或者统一的司法解释做准备的材料，现在却直接被当成了司法政策。由此所带来的思维混乱也很明显，即使是统一论的倡导者也看到了很多问题。比如，社会效果本身的一些前提性问题不好解决。“社会效果本身必须在一定共识下才能产生，缺少这些共识，必然产生分歧、混乱甚至对立。例如，社会效果的范围有多大？社会效果评价的对象是什么？社会效果有谁来评价？社会效果的判断标准是什么？社会效果取舍的条件是什么？” 〔4 〕如果说这些问题能够明确，我们可以用立法的形式加以表达；如果因为这属于情境因素，那么能作为司法政策吗？因而只能把统一论这种原本属于认识论的范畴泛化为司法政策，冲击了司法过程的法律决断论，法律文本的权威地位进一步失落。本来，法治最基本的要求就是根据法律进行决断，社会效果和政治效果只是法官判断的考量因素，但如今却在有些人的心目中成为超越法律的“正当”理由。这在社会主义法治成为治国方略的今天，显得非常不和谐，人们对这样的司法政策感觉到不好理解，以至于出现了一些法官不知道如何依法办案的情况。

笔者的研究发现，关于社会效果论的观点基本都是对“社会效果”的误解和误用。把社会效果或统一论作为司法政策，不符合法治的基本要求，非要贯彻也达不到实现法治的目标。孔老夫子早就讲过：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”这还原成新的政治话语就是：意识形态的话语只要存在逻辑上的矛盾，其效力就不会很高，时间上也不会坚持太久。但是，很多的法律人为了迎合当下的某些政治修辞，顺应法律问题政治化的需求，在表述司法政策的时候攀附政治言辞，因而出现了很多从法学或法治的角度看很蹩脚的表达。若干年来，我们虽然把经济建设当成最大的政治，依法治国也上升为治国方略，但是传统的政治挂帅依然盛行，人们已经习惯于在没有论证的情形下，套用政治修辞跟风提出一些似是而非的概念。只要稍加分析就会发现，法律效果本身指的就是法律实施的社会效果，不可能有脱离社会的所谓法律效果。“法律效果与社会效果的统一”不是一个指导法律如何运用的命题，原因就在于这两者在法律社会学中从来就没有分离过，指的就是法律实施的社会效果。在很多情况下，法律人把自己视为政治人，没有从社会主义法治的角度表述司法政策，而是把司法放到了讲政治的高度，进行实质主义的理解。就像吕忠梅讲的，对社会效果以及统一论的思考实质上是一个“为谁掌权，为谁司法”的问题。〔5 〕对这种涉及司法政策的言辞如果不进行语境的分析，听起来还蛮有道理。然而，即使要考虑为谁司法的问题，也得注意到这种政策能否实现为谁司法的目的。用社会效果论或统一论影响裁判，需要提前预知法律实施的社会效果，而这实际上根本是做不到的。因为在法律判决做出以前，人们无法确切地知道法律实施的效果，建立在推测和评价基础上的社会效果、法律效果和政治效果之间的统一论是虚幻的，没有以实证研究作为基础；是人为地把“法律”和“社会”分开以后，所故意制造的法律与社会之间的对立，结果只能是消解法律的影响。

从实证研究的角度看，任何人都不可能在法律实施以前，就看透法律实施的社会效果。统一论只是以“社会效果”的名义塞入个人的或者政治上的某种要求。实际上，任何法律都是来自于社会，完全独立于社会的法律是不存在的。尽管我国的很多法律是移植的产物，但那也是来自于移植国的社会，不是凭空捏造出来的。同时，即使是移植的法律，也是经过我国立法机关认可的，也是统治阶级意志的体现。认真贯彻法律，依法办事照样能解决为谁司法，为谁掌权的问题。我们不能在司法中，把立法者所表达的阶级意志和现在的政治意志对立起来。从思维方式上讲，有人想把对法律问题的实质思考和某种政治要求统一起来，把法律的意义抹掉，再以社会效果的名义实现对法律内容的添加、改变，其结果是法治的束缚行为的作用减少了，又重新回了任意性的裁判，法治变成了可以操控的政治工具。当然，这种司法政策并不是基于调研而产生的结论，只是基于政治要求的推演，在司法过程中也未必能都得到执行。法律的执行力差，本来就是我国法治的软肋，统一论又助长了不严格执行法律的做法。由于逻辑的混乱，统一论的目标也很难实现。在司法过程中，有些法官对那些基于政治修辞的司法政策，并没有真正地领会、严格贯彻，在有些案件上依然奉行的是只按法律规定办事的做法。当然，这只是一部分法官的行为，还有一些贪腐的法官既不讲政治也不讲法律。应该清楚，司法裁判的效果（无论是社会效果还是法律效果）本来就是裁判以后才能产生的，现在却要作为裁判时候的根据或论据性因素，这能自圆其说吗？笔者发现，统一论者所言说的“社会效果”基本上可以概括为法律外的诸多因素。这些因素又以统一论的名义转换成的所谓效果，实际上属于法律实施效果的评价范畴。在裁判作出以前，所谓社会效果只能是一种推断性评价。笔者不反对法官在裁判时考虑这些问题，但这些因素能否成为修改废止法律的理由，则需要经过法律方法论的过滤。法治原则要求在执法、司法活动中不能随便松动法律的权威。

在各种被称为社会效果的法律外因素中，实现社会公平正义等法律价值是最鲜亮的口号。这可能是社会效果或统一论的最主要目标。原本公平正义就是法律的组成部分，但现在却转换成了社会效果，它比法律价值有了更宽泛的内容，成了可以否定法律的正当性理由。社会效果论、统一论试图要解决的问题是现行法律与法律体系的合法性。所以，把公平正义等价值称为社会效果进行论证。然而，这在概念的使用和思维理路上都是存在问题的。这实际上是把公平正义等评价性因素等同于社会效果，是用价值判断代替实证研究。比如，有一个没有实证材料支撑的判断如此说：“广大人民群众的司法需求往往并不直接表现为严格地以法律为标准，他们对司法活动正确与否的判断常常是以朴素的正义观和法律直觉为出发点。” 〔6 〕笔者不知道的是，作者怎么知道广大人民群众不喜欢依法办事呢？说此言者不知道是如何体悟到了广大人民群众的正义感，怎么断定按照法律判案就与广大人民群众的司法需求不一致呢？广大人民群众真的关心法官所审理的每一个案件吗？实际上法官有必要、能力、时间去探寻每一个案件中的广大人民群众的正义感吗？法律之中就有正义，弃法律于不顾，心照不宣地关心广大人民群众的正义感，实际上仅仅是随口说说而已，也许该作者压根就不会当真。这还是在拿着启蒙思想家的革命理论来诠释司法过程。笔者不反对社会公平正义，相反认为这是法治的目标之一，是司法过程必须考量的因素。只是需要警惕的是，公平正义是建立在法律基础上的，在法治实施过程中不宜把价值当成司法判断的决定性因素。空洞抽象的正义大词只会带来更多的司法变数。法治与革命是两种不同的理路。和平时期的管理主要靠法治，而不是过度抽象的社会公平正义。笔者当然不是说社会公平正义不是司法的目标，而是说不能撇开法律去实现社会正义；不是说正义不是司法的理念，而是说我们所探寻的正义应该是经过方法所论证的、可接受的，并建立在法律基础上的正义，而不是被抽象的社会效果所统一的正义。

有法官认为，严格依照法律规则的法律适用不一定反映正义，法律本身也存在瑕疵，不注意社会效果就难以实现法律的目的。〔7 〕但现在的问题是：是不是有人一旦发现法律“不一定正义”就意味着一定要废除、修改法律的意义。实际上，法律效果也好，社会效果也好，本身只能是一种实证的结果，只能用实证方法客观地得出，从主观评价的角度很难得出是否公正的判断的结论。效果好坏以及是否公正，这是主观的价值判断，在哲学上属于不好言说的范围。对此已有人分析，认为“法律效果和社会效果意指的到底是一种客观的状态（影响和作用），还是一种认识和评价。笔者认为出现这一分歧的原因在于部分学者混淆了‘效果与‘评价。……效果是指某种力量、做法或因素产生的结果。由此可见效果是一种客观结果，是一个中性词。……而评价则是人们根据标准判断效果好坏并得出结论的过程” 〔8 〕。在司法中，法律条文是否被准确地使用，被严格执行，这是一个理解的问题，不是效果问题。在法律社会学中，社会效果是一个有指标体系来确定的结果，需要一系列的数据来支撑。“司法行为的法律效果，就是从‘法律角度对司法行为的实际作用与影响所做的事后评价，而司法行为的社会效果，则是从‘社会角度对司法行为的实际作用与影响所做的事后评价。” 〔9 〕与直白的效果说不同，这一观点直接道出了所谓效果就是法律与社会角度的事后评价。既然效果好坏是一种事后的评价，那么在法官没有作出裁判以前，就使用“社会效果”来影响对当前案件的评判，这能做到吗？所以，如果在事前作出关于“效果”的判断，通常会有比较浓厚的直觉色彩和感性意味。〔10 〕法治就是要用较为客观的标准来进行评判，以克服法官在决策中的任意，但社会效果或者统一论，却要把法律人的思维引向主观的任意。当然，我们也知道统一论者的目的似乎不在于此，他们要实现更高的实质正义。但由于缺乏方法论的支持，结果只能与愿望背离。

法律效果的另一重要指标是在司法中对“民意”的肯定。这也是目前喊得最响的社会效果之一。有人提出，“公正的价值观不仅是制度理念上的抽象物，更是为社会公众感受的实在物” 〔11 〕。这是在统一论之下对社会效果的一种辩证的体察，从认识论上看似乎很有道理。有人说得更直接：“一个社会的法律的全部合法性最终都必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何国外的做法或抽象的原则。最终说了算的，必须是以各个方面表现出来的民意。” 〔12 〕但问题在于，除了少数社会反响很大、引起媒体关注的案件，很少有较为普遍的民意关注，法官不可能在每一个案件里都探寻民意，只能揣测民意。我们从逻辑的推断中，也能发现法官所认定的民意存在的问题。比如，什么范围内的民意？民意如何得出？更尖锐的问题是：立法难道不是民意的表达吗？谁有权力在司法中否定立法时所表达的民意呢？法官面对具体的案件，究竟怎么样去采摘法律外的民意呢？法官是不是要在制定法之外进行以新的民意为基础的重新立法呢？假如有一个采集民意的方法，法官们都得去落实，法治的效率原则又到哪里去了？用法律外的民意去裁判案件有平等性和公正性可言吗？法官有必要在每一个案件中去寻找法律外的民意吗？答案显然是否定的。当然，这种追问只是一个逻辑推论的问题。实际上注重民意背后是对司法民主的关怀。然而，需要搞清楚的是民主与法治的关系，不能无条件地讲民主是法治的基础，法治是民主的保障。在中国语境下是，空洞地谈论两者之间的辩证关系等于什么也没有说。很多社会精英人士在讲完辩证法之后，接着就否认民主发展需要独立的司法系统作为保障；对媒体监督权力的作用也十分警惕，甚至还有一定程度反感。在司法过程中，对民意的尊重也需要法治手段来完成，而不是以民意来消解法治的权威。缺乏法律程序的民意采纳、舆论监督等等所谓的社会效果，对司法民主不仅没有建设性作用，反而具有破坏了民主的法治保障。在缺乏民意采集机制的情况下，很可能会出现打着民意旗帜的司法专横或者以多数人意志侵犯少数人权利的问题。法治的目标不仅仅在于对多数人利益的保护，更重要的是对作为个体的公民合法权利的保护。立法者创制法律的目的，不仅要反映民意，而且要提高司法效率。在有了制定法体系以后，法官们就不必要为每一个案件立法。这既体现了平等的正义，也提高了办案效率，也是在落实法律所确定的民意。

是否在司法裁判中讲政治、讲大局，也是衡量社会效果的重要方面。李国光指出：“衡量人民法院审理民事案件质量好坏的重要标准，就是看在办案中能否从党和国家大局出发始终坚持法律效果与社会效果的统一。” 〔13 〕法官可以用政治、大局意识来思考当前的案件，甚至可以改变法律的意义。但问题在于法官所面临的案件多数是日常生活中的琐事，就案件本身来说，多数与政治大局没有关系。于是有些法律人就开始琢磨，要求大事讲政治，小事讲法律。司法需要讲政治、讲大局。然而，就目前来说，我国最大的政治就是把法治搞好，讲法治就是讲政治。对执政党的长期执政来说，也许没有什么比讲法治更重要的大局了。我们决不能用讲眼前的政治来毁掉“依法治国建设社会主义法治的治国方略”。同时我们还要清楚，法律人和政治人讲政治的方式是不一样的。法律人是用法律言辞讲政治，而不是用政治话语讲法律。法律人讲政治是用法律限制政治行为的任意性，而不是用政治代替法治，取消法律的功能。法律人与政治人有不同的思维方式和话语系统，应该把法律作为修辞，以法律规范修饬决策思维的过程。社会效果不是简单地顺从政治人的愿望，用政治人的眼光去理解法律，也不是法官对法律价值采用的政治优先的选择，即使政治上有理的判断，也必须经过法律方法论的过滤。法律效果与社会效果本来就是统一的，不能通过分裂社会效果与法律效果，使有些人打着社会效果、政治效果之名行违法裁判之实。在这种意义上，也许这一判断是有道理的：“只有良好的法律效果才可能带来良好的社会效果。” 〔14 〕

现在之所以会出现讲法治又毁法治的思维，是因为在讲法治的时候还没有形成与法治相匹配的思维方式，还是承继了惯性的政法思维。虽然多年来的法学研究已经放弃了以阶级斗争为纲，但是政治还是要讲的。但人们对讲什么样的政治却有不同的看法。尽管依法治国建设社会主义法治国家成了治国方略，但是历史具有延续性。我们常讲的话就是：忘记历史就意味着背叛。实际上即使忘记历史，历史自有进入当代的渠道。笔者发现，司法裁判的法律效果与形式法治相连，这是承继了西方法治的思想。而政治效果则是继受法律的阶级性。法律的阶级性这本来就是一种法社会学的观点，所以在新的历史条件下与法律的社会效果的融贯没有思维方式上的障碍。社会效果论继受的是传统法学的社会性。各种效果都应该注意，但实质法治的观点很容易被中国人所接受。因为我国历史上除了短暂的秦代以外，从来就不赞成严格法治，思维方式的骨子里就不讲逻辑，习惯于用整体性思考和辩证法来看待问题。这是中国人思维的特点。张斌峰讲过，西方人的思维属于低语境语用学，更多地使用逻辑，而中国则是高语境语用学的国度，逻辑不受重视。有一部电视连续剧《亮剑》的主人公李云龙特别受欢迎。为什么？重要原因之一是他不守规矩的作风非常受众人的追捧。人们不愿意守规矩，把其称之为墨守成规以示贬抑。尽管也常说无规矩不成方圆，但更加喜欢情景思维和具体问题具体分析，规则在一定程度上是被忽视的。也许中国的法治建设首先需要改造自身文化，法治建设需要良好的法治环境，需要法律方法论。与西方相比较，在文化思维方式上需要认真对待法律规则以及法律推理、法律解释和法律修辞等方法。社会效果的概念在中国司法实践中所产生的变异，是在特定的中国文化环境中产生的，带有社会心理基础上的可接受性。任何语义都是有语境的，用社会效果来影响法律人的思维，在一定程度上带有后果决定论的意味，但这种方法运用是反形而上学的，因而在一定程度上也是反法治的。其实，坚持实质主义思维方式的人也看到了这一点，因而才坚决主张统一论。

为什么要在司法政策中提出社会效果的概念？有人认为，一个关键的原因就是当今社会经济关系的高度复杂化和极强的变动性。〔15 〕在社会的转型期，出现了相互矛盾的需求，一方面社会政治经济的发展对法治需求很强烈，但社会的剧烈变化使得稳定法律不能与变革的社会相合拍。这就使得法律人的内心出现焦虑：一方面渴望按照法治的规则运转，另一方面又要根据社会的发展调适法治的运行规则。这其中的“度”确实难以拿捏。“在多样化和多元化的背景下，法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演，而必须加入多样化的社会价值的考量。于是将法律效果与社会效果有机结合起来，强调法律适用中的社会价值考量，就成为我国当代司法应有之义和显著标志。……变通适用法律就在所难免。这也是强调社会效果的毋庸讳言的一种原因。” 〔16 〕无论统一论者如何辩解其对法治的尊重，但在社会效果的名义下，对法律的变通使用是其基本的诉求。2004年时任最高法院院长的肖扬在耶鲁大学演讲时指出：“对于一个正向法治迈进的国度来说，法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素，但是中国又是一个‘礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律外因素如道德、情理也是司法过程不可忽略的。判决不单纯是法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。为此中国的司法机构提出了审判的法律效果与社会效果的有机统一的问题。” 〔17 〕很明显这个句子的转折，意味着肖扬强调的重点不是法治，而是后面的两个统一。法官审判必须考虑社会稳定、经济发展的问题，而不应为追求一个价值而不顾其他社会价值，法官要权衡利弊得失在原则性和灵活性之间寻找有机的平衡。〔18 〕然而需要反思：在过去的时候，我国的法律不健全，有法律的依法律，没有法律的找政策，实在没有办法就变通使用。但现在有了社会主义法律体系，还要在每一个案件中都变通适用吗？

确实，在司法政策中讲究社会效果是有其理论根源的。〔19 〕法律社会学自不待言，就是在西方的法律方法论研究中，也能看到它的理论根源。例如新兴起的法律论证理论、论题学思维也都是在设法缓解法律与社会的紧张关系，用融贯论和可接受性代替根据法律思考的法律决断论。但大家要注意，西方人对概念法学、体系思维、三段论逻辑的批判，以及在此基础上提出的新方法和新思维，是带有问题意识的，即他们在走过了严格法治阶段以后，已经深切地感觉到了机械司法的弊端。他们的法治因搞得“太好”而走过了头，所以是矫枉过正，西方法治国家的政治早已经是法治束缚下的政治。但在我国法治建设才刚开始，法律还没有足够的权威，在很多人还不习惯依法办事的时候，已经在开始抛开法律了。所以，笔者感觉到，在对社会效果或统一论的憧憬中，一些法律人好像在说胡话。政治人讲法治的工具性自然没有问题，这是他们的使命所在。在政治人还在高喊法治的时候，我们的法律人却用社会效果作为修辞，做着好像要放逐法律杀死法治的工作。这是难以理解的。

（二）被异化的法律效果

几乎所有关于法律运用的理论研究都是围绕着法律规范使用的松紧来展开的。其中，两种典型的理论是形式法治和实质法治。形式法治要求严格适用法律，充分表达对法律的忠诚是基本的姿态；根据法律思维的法律推理、文义解释以及体系解释是主要的方法。根据此种方法所做的裁判被称为法律效果好，因为法律被严格执行。主张法律效果的观点来自形式主义的思维，即法条主义，或者守法主义、唯法律主义。法律文本的权威性得到落实是法律效果好的替代词。这也是严格法治的基本要求。“法律效果显现的是法律与社会的契合程度，契合程度越高，法律效果就越好，法律效果以社会实践作为检验的手段，这就表现为社会效果。” 〔20 〕实际上，所谓法律效果只能是法律实施的社会效果，而不可能有别的什么效果。脱离开社会的所谓法律效果或者政治效果是不存在的。但是法律评价就不同了，可以有政治、价值等角度的评价。概念不清的所谓法律效果、政治效果与社会效果被异化为法律评价，三者的区分完全是为了迎合在政治上消解法治所设计的“圈套”。当然，这种说法并不符合中国的为人为学之道，因为我们很多人秉承的是一种难得糊涂的心态，强调对任何原则的坚持都不能太认真，对事情更不能全看透。笔者发现有些检察官也赞成统一论，也主张用社会效果论来监督法律的实施，根本就不考虑检察官的职责就是监督法官和行政人员严格按照法律的办事，捍卫法律的尊严。现在有些检察官竟然也放弃了法律标准的唯一性，要从社会效果的角度开展监督工作。“社会效果是衡量监督活动质量高低的标准，是衡量人民群众对检察机关法律监督活动是否满意的标准，是检验法律监督是否符合社会发展需要的重要因素。” 〔21 〕我们不知道如果放弃了法律作为标准，检察机关该如何开展法律监督呢？

很多人在强调法律效果就是严格执行法律的时候，都要加上法律效果也不是机械办案。既然不是机械地执行法律，那就是说用法律效果也能够解决所谓社会效果所能解决的问题。那么，为什么这些法律人不用松动法律严格的法律方法来解决机械司法所带来的困境呢？在传统的解决机械司法或者说与社会发展变革相适应的法律方法中，包含了目的解释、社会学解释、价值衡量、利益衡量、法律的外部证成以及多元的法源发现方法等。法律人为什么单独把“社会效果”或者统一论，拿出来解决法律与社会的紧张关系呢？原因有两个：一是现在掌权的法律人心目中缺乏法律方法的概念，也许法治的实现除了依法办案的逻辑推论以外就没有别的方法了。这是这一代人的知识结构上共存的缺陷。他们上学的时候还没有法律方法概念，而工作的时候没有时间关注法律方法论的研究。二是社会效果的概念涵盖面较宽，几乎能包容法律外的一切因素。尽管统一论者并没有授权法官可以按照变化着的情景，根据自己明智的看法废除修改法律规则。然而，这种没有法律方法限制的社会效果论一旦跑出法律的牢笼，就不是所谓司法政策所能够控制得了的。

实际上，关于两个效果冲突的说法，是由错误的认识而导致的伪问题。这两种所谓的效果的冲突是八竿子也打不着的事，我们所看到的冲突，只是法律评价标准的冲突。法律效果是一个典型法律社会学的概念，是一个实证的、客观的结果。法律效果可以分为个案的效果（法律对执行对象的直接效果）、对群体的效果（对群体产生的影响）和对社会的效果（对整个社会的影响）。效果是一种客观的存在，而效果好坏只是一个评价问题，但如果非要把它当成一种客观的目标来追求，那么思路就出现了问题。因为无论怎么实施法律它总是会有效果的，用不着刻意追求。对法律来说，无论实施的好与坏都有效果，并且在认识上都可以是统一的，只要你愿意这样认识。从效果本身是一种客观状态的角度来看，我们根本无法理解如下的说法，“社会效果是检验法律解释和适用的重要尺度。在法律适用上追求社会效果，乃是与法律的终极目的相吻合的” 〔22 〕。问题在于，在某一判决没有作出以前，我们该如何断定其社会效果呢？如何用社会效果或者说法律效果来对法律判断进行评价呢？笔者发现，法官在对法律选择使用的时候，所贯彻的是“法律效果、社会效果和政治效果的统一”。然而，怎么样在方法论上进行统一呢？

现行的司法政策仅仅依据社会与法律之间的紧张关系就抛掷出来了，没有考量法治和法律运用方法的基本要求。有人认为，是社会效果和政治至上的意识形态共谋，害了中国的法治。社会效果论奉行实用主义哲学，剥夺了法律方法回应法治实践的机会，使得很多法律人怀疑根据法律思维对法治的积极意义，好像法律效果都是坏的结果。我们不否认法律效果论的政治目标、善良动机以及对法治终极目的的关怀。但很明显它在一定程度上，否认了法律的形式性、程序性或者说专业属性。在社会效果问题上只进行了大胆假设，而没有小心求证。规范使用选择的法律至上——这一法治的基本原则就等于在司法政策中被抛弃了。司法者公开宣布的是：调解优先，能动司法，案结事了。其实，我们完全可以先对社会效果、政治效果、法律效果等概念作认真的分析，然后再确定用什么词来表达司法政策也不晚。因为作为政策的概念出了问题，就会影响到政策正常功能的发挥。笔者认为，在我国法律刚形成体系的时候，首先要做的是维护法律的权威，对法律严格的缓解需要用法律方法而不是用统一论之类的认识论来解决。刚刚启动的中国法治，需要奉行刚性的克制主义的司法政策。如果在法律体系形成的时候就开始松动法治的严格，难免让立法者、法治论者心寒。

必须承认，依法办事也会产生良好的社会效果，不能轻易地用统一论否定法律的效力。虽然从法律方法论的角度看，作为法律推理前提的法律规则是可废止、可修正的，但不能在法律之上设置过于灵活的修改、废止原则。笔者赞成维护法治的权威，但也不是说就要机械地办案，而是坚持不经过严格的论证，就不能轻易地废除法律的效力。实现“法律效果与社会效果的统一”这样的任务，不能以牺牲法律的权威为代价。只有在坚持严格法治的原则下才能有法律秩序的形成，也只有坚持这一原则才能带动法律方法论的兴盛。可以说，尊重法律的权威是建构中国法律方法论的预设性条件。在法律体系形成以后，立法的紧迫性变缓，中国应该进入法学研究的司法时代，这同时意味着法律方法论的时代到来，中国法律方法论应该承担更多的责任，应该提升其研究历史、社会、学术的责任。从一定意义上说，尊重法律权威的“法条主义”是法律方法论研究的基础性前提。

（三）法律效果被异化的危害

为什么在法律效果之外又提出社会效果和政治效果呢？这是一个来自检察官的追问。〔23 〕人们之所以提出社会效果的概念，第一是因为在社会转型中产生了很多新类型的案件，而已有的法律显现出滞后性，司法实践中实际存在着机械司法的现象，以及对社会民意诉求的回应。李国光当初提出社会效果的概念，是想结合特定的社会环境和社会利益来考虑，在现实和法律之间寻找一个切入点，找到合法、合情、合理、公平的解决方案，以适应社会转型期的需要。第二是“立法本身的滞后，审判工作的服务意识以及党的政策的关键性作用，都会迫使受到压力的司法机关开始寻找一条更具有可操作性的途径，于是找到了法律之外的‘社会这个评价标准作为缓解压力的出口” 〔24 〕。可问题在于，压力来自何处，为什么法律不能构成对司法者的压力？很明确，所谓“出口”就是要冲破法律的束缚。法律本来是党领导制定的，但是为了取得更好的社会效果，缓解压力的办法就是把法律统一到社会效果中去。第三是要克服孤立办案的单纯业务观点。“忽视社会效果必然导致法律制度和法律规范的机械执行和盲目实施，忽视法律对社会秩序的综合调整，使生动鲜活的监督活动走上为监督而监督的形而上学轨道。” 〔25 〕在依法办事的同时注重化解社会矛盾和维护社会稳定。但问题在于，法律已经成为体系，在强调依法办事的同时如何能动司法？实际上，不严格依法办案难以达到社会的稳定。法律本来是社会关系的稳定器，如果可以不符合条件、不讲究方法就放弃法律的意义，社会出现法律秩序的要素——组织和规则中就少了一个。

笔者承认，在社会转型期搞法治建设是艰难的。所以，应该设置一些柔性的方法论克服司法的机械性，在充分论证的基础上适当地放松法律的严格。但是，这是以尊重法律的权威存在为前提的，对法律也可以从宽解释，法治建设不能漠视“合法不合理”现象的存在。机械司法的问题可以用很多的方法来解决。在这里需要解决的理论问题在于：法律的严格适用就是法律效果吗？或者换个问法，机械司法就是法律效果吗？统一论实际上是要“在审判的时候更多地考虑采取社会效果，甚至在必要的情况下为了审判的社会效果部分牺牲法律效果”。〔26 〕这就是社会效果优先在司法政策中的真实含义。在很多人的思维中，法律效果已经被异化为社会效果，而社会效果又都是法律外的评价性因素。这种思维的最大危害就是放弃了法治理想，使法律和法律体系成了摆设。由于法律外因素很多，站在不同的立场和使用不同的标准就会有迥异的结果。在很多人为社会效果唱赞歌的时候，也发现有人打着社会效果的名义突破法律规则和程序办案，社会效果并不好。于是他们追问，随意变通法律以求得社会效果，使得司法权威丢失，社会效果就好了吗？为什么在依法治国建设社会主义法治国家成为方略以后，法治反而成了法官的压力了呢？这主要是因为到目前为止，并没有对已经不合时宜的传统理论进行及时清理。很多人还在用革命理论、政治理论——这种与法治存在悖论的思想指导法治建设。这一点即使在西方法学也有残留，跟马克思主义法学有“血缘”关系的批判法学基本上也是这一观点，秉承革命思想的人相信，“法律有如此多的缺陷，以致使任何可能会对社会产生的有益效果都变得无效了” 〔27 〕。如此这般推论的话，法律已经禁锢了社会的进步和社会正义的实现，因而应该以革命的手段予以废除。这可行吗？所以，在和平时期不能强调任何法律都必须服从革命需要，盲目遵从讲政治、讲大局。虽然，很多人深信“法律是一种披着不同外衣的政治，而且政治推理与法律推理并无实质上的差异，法律是权力等级中占支配地位的思想表述。与此同时，批判法学派的法学家还认为，法律对政治追求的大规模依赖实际上是被那些旨在创设法律是自治和中立之印象的概念性手段所遮蔽了”。〔28 〕但是，这些革命思想忽视了法治与革命是两股道上跑的车，走的不是一条路。法治在政治上是要限制革命的，要用平和的手段，使权利和权力都在法治轨道上行使。

在对社会效果的强调中，法律的可预测性丢失了，被更多的情境或者说结果因素所取代。从理论描述上看，社会效果的实质在于司法的结果满足实质正义，满足社会主流价值观和长远发展利益，获取公众情感认可和尊重，但这一理论到了实践层面远非是这样。笔者发现在具体个案里，法官个人的任意想法、一些人的“正义”观念、或者个人私利，又都打着社会效果的旗帜进入司法。没有经过逻辑的论证就把统一论作为司法政策，反映了人们对学术、对司法政策的不负责任，但却表达了对时事“政治”要求的深刻领会。在中国实施法治以后，很多人马上意识到了法治的限权意义，对决策行为不能“自由”、自主特别不舒服，尽管表面上仍然高喊法治，但内心却出现一定程度的法治恐惧症。因而，就想方设法提出了很多消解法治绝对性的办法。为配合政治上以人为本，为人民服务的崇高理念，最高司法机关在司法政策表述上煞费苦心，像社会效果、司法为民、和谐司法、以当事人为本、能动司法都是在这种情况下提出来的，目的是要司法达到人民的满意。但实际上法学的研究者都知道，任何权利，只要是不能个别化为公民的权利都是十分空洞的。对这种高尚思想的动机，笔者并不怀疑，但是这些可能对建设社会主义法治国家的伤害，却鲜有人去研究。在“社会效果”概念上的各自表述表现出对法治的迷茫。这对国家的统治秩序来说是很危险的。当局者的眼光应该放得更远一些，不能用眼前的所谓“大局”挡住对一个国家长治久安大局的考虑。

社会效果和统一论的上位理论是实质法治，实质法治不是法治的常态，只是一种在具体场景下的权利正义要求。把实质法治作为法治的一种形态是一种虚幻的想法，因为没有形式法治实际上就没有法治。形式法治对法的理解偏重于形式及其工具价值，强调法律至上，各种主体都要严格依法办事，法律是公正的唯一标准，法律之外没有正义，忽视了人权保障和公平正义等实质价值。实质主义法治则追求法律背后的道义原则的实现，是一种深度的法治。“在司法过程中不能简单地‘依照法律，而要在适用和执行过程中善于判断法律的正义性，是现有形式法治向实质法治的转化。” 〔29 〕可问题在于，我们还没有经过形式法治的熏陶就贸然转向实质法治，而实质法治又没有明确的内容，这就会出现法治的异化——即完全背离形式法治使法治成为泡影。关于法律运用的社会效果与政治效果相统一的论断，从思维方式上看遵循的是结果决定论，其法哲学基础则是实质主义法治理论。从法律思想史的角度看，形式法治的出现是历史的进步，因为在形式法治出现以前，人们奉行的就是实质法治观。现在倡导实质法治从思维方式上看，是一种理性的倒退。法治没有出现以前，人们的决断就是实质主义的。因为实质主义法治之剑只要稍走偏锋，就可能会滑向任意的决断，走向法治的反面。我们也知道形式主义法治自身确实也存在着缺陷，形式法治在锻造着体系性法律和法治的同时，也带来了官僚体制权力的膨胀和人性的失落。法律不明确难以操作，但法律太明确也存在不公正，在这种情景下，一刀两断的思维方式在很多场景下会产生基于实质角度所观察的“罪恶”。但是，由实质法治所带来的不平等、不确定可能远远超过形式法治。

二、“统一论”是难以操作的司法政策

在法治构建过程中，政治与法律究竟是疏离还是联姻的问题，一直在法律人的思维中纠结。在早期的西方法治建设过程中，一些法学家倡导司法独立、法律价值中立，主张发挥独立的法律体系的作用。但近百年来的法学的主流似乎都在呼喊法律与社会的不可分离，要在社会关系中理解法律。法律社会学的主流观点认为，社会不是一个空洞概念，法律本身就是一种社会规范体系。我国法治虽然刚刚起步，但在这个问题上也开始追风，思考究竟是依靠具有相对独立性的法律建设法治，还是实行社会学意义上的综合法治。现阶段我国的政治法律人，对法治实现路径的思考，更多的是要求法治满足政治的需求，走政法不分、以政治规制和引导法治的发展之路。在我国，法治与政治不是平行的关系，其主导思想是在政治之下搞法治建设，法治对权力的限制功能没有充分地发挥作用的机会。关于两个效果的统一论是这样表述的：“审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果；审判的社会效果则是通过审判活动来实现法律秩序、公正、效益等基本法律价值。……法律效果倾向于法律的证明，侧重于法律条文的准确适用；社会效果倾向于法律价值的实现。” 〔30 〕这一提法实际上是在思考，在社会转型期人民法院该怎样在司法领域进行法治建设。主流话语舆论几乎一边倒地认为，只有两个效果的统一论才符合中国社会的实际，也只有统一论才能解决法律与社会发展之间的不协调问题。但笔者认为，如果矮化法治，放弃法治的限权意义，社会效果或者统一论虽然符合人们所认定的社会现实，但在放弃法治改造社会的理想之后，人们的行为根本不能接近法治。“如果不澄清法律效果与社会效果的应然关系，不认真研究两个效果统一的途径、方式及方法，将会给实践带来极大的负面影响。” 〔31 〕在法治原则下能解决法律与社会转型矛盾的，也许只有法律方法论。

（一）是用社会效果统一法律效果，还是用法律效果统一社会效果？

统一论的核心问题在于由什么来统一，是用法律效果统一社会效果，还是用社会效果统一法律效果？笔者感觉到现实的做法以及很多人的论述不是用法律效果统一社会效果，因为那样的话无需提出社会效果论，因而可以断定是用社会效果消解法律的权威和意义。社会效果被异化为法律评价后，就成为突破法律规则与程序的借口。在社会关系中的法律，经过统一论的阐释，已经被异化为社会的对立面。我们从没有分析过，“法律效果与社会效果的统一”包含着一个分裂的命题，统一就意味着原来是对立的，因为只有存在对立才有统一的问题。也就是说在法律效果与社会效果对立的时候，两个效果的统一才有意义。大家都知道，法律是社会关系中的法律，不存在绝对独立的法律，但必须承认法律只是社会的元素之一，具有相对独立性和体系性。虽然法律在我国也已经成为了体系，但它并不是社会之外的法律，所以根本就不存在法律效果之外的所谓社会效果。如果人们非要在法学概念中区分社会效果、法律效果与政治效果，那么笔者的忠告是：三者不应该统一或者融合，因为统一或者融合就意味着其中之一的消失，或者三者都消失重新组成一个新的东西。如果我们热爱法律，就应该带着憧憬坚守它。有了对法律尊严和价值的坚守，我们才能逐步地接近法治。

遗憾的是，在这个一切皆有可能的时代中，在应该坚持法治原则的时候，法律规范在法律人的思维中隐退了，〔32 〕法律和法律人应该担当的历史使命没有担当。法律最主要的功能之一就是它的可预测性，但随着法律在解释过程中不可预见的社会因素等变量的增多，法律的可预测性减弱了，在各种堂而皇之的理由下，法官变着法的不去执行。我国的法律本来是“人民意志和利益”的体现，在司法的时候又出现了另外一个“人民意志和利益”，在人为制造的两种意志分裂的情况下，法官究竟应该忠于哪一个人民意志呢？在汉字里，一个中心是“忠”，两个中心是“患”。笔者发现，有些法律人既不讲法治的逻辑，也不讲法律修辞，已经达到了无以复加的地步，经常提一些模糊的概念影响法治的进程。应该注意到，围绕传统政治概念提出的口号已经没有了过去的凝聚力量，在现实中，搞法治建设还真的需要尊重司法“规律”。在法治理论中，市民社会与政治国家的分野，使得法律有了目标指向，法律是超越国家和社会的，人们要利用法律来限制政治国家的权力，保障市民社会公民的权利，要用广布权利的方法限制权力的范围。法律似乎超越了国家，与政治分离了。但这也仅仅是一个关于法治的理论假定，法律不可能离开国家，法律不可能脱离社会，人为地制造法律效果与社会效果的对立，然后用社会效果否定法律的效力只能使法律成为“白条”，也会使立法失信于民。

有人认为：“法律效果与社会效果的统一，是我国司法机关的独创，目前尚无其他国家提出类似要求。” 〔33 〕实际上其他国家不可能提出这样的没有逻辑论证，在概念上和逻辑上都难以成立的司法政策。这种提法是迎合特定政治心理的要求而消解法治的产物。也可以说是社会转型期——一方面传统的理论未被终止，而法治建设又提上议事日程——所出现的带有中国印记的司法政策。当这种充满矛盾的“统一论”成为一种立场、一种视角、一种解释姿态的时候，法治要产生变异就不可避免。这种文化视角的统一论，把法律视为人类的生活经验，因而要对其进行同情式的理解，代表着看待法律合理性的相对主义心态，表征着对法律的整体性考察和开放心态，包含着对法律社会意义的追问。〔34 〕在很多人的举例说明中，不是在“坚持法律效果与社会效果的统一”，而是用所推测的社会效果改变了法律的意义。这其中，法律是不是受到了伤害是没有人过问的。以牺牲法律的权威所换来的所谓社会效果，完全没有顾及法治的目标，以及憧憬法治的人对法律的需求，而是一种片面的、单一方向所理解的社会效果。这迫使我们反思，在中国要想实现法治，必须建设与法治要求相适应的法治文化和法律思维方式。

（二）统一论没有方法论意义上的可操作性

统一论要解决法治与政治的冲突、道德与法律的冲突、官民冲突、阶层冲突等等。动机和愿望是好的，但统一论能解决这么多问题吗？即使面对已经成为体系的法律，法官对之也还存在不能很好地理解的问题。诸如像法律本身存在的不确定概念，规则之间相互冲突，合法与合理之间的冲突等等，已经很难应付。现在要求法官的眼界更为宽泛，不仅要担当职业法律人，还要成为伦理家、政治家和社会学家，要睁大眼睛看清楚社会的每一个角落。但问题在于，有多少个案件是与政治大局有密切关联的呢？我们都很清楚，在一些疑难案件中，法律规则不是绝对的，而是由主体选择的，同时也是允许例外的。这意味着所谓的“社会效果”、“政治效果”也可以作为废止法律和修改法律的依据，但前提是经过认真的论证、论辩。法治要求法官判案的时候首先要考虑法律因素，但社会效果论则认为，简单地引用条文进行判决不一定得到社会的认同。但问题是，法官怎样做才能被社会认同呢？法学研究能不能找出一个社会普遍认同的机制呢？如果能够找出来，把它立为法律不就省得让法官在每一个案件中都去探寻了。因而，我们不能空洞或不讲操作方法地谈论，“司法追求良好的社会效果，事关全社会的生存和科学发展，与人民福祉利害相关。……首先的是从有益于服务社会现实，指导司法实践着眼，对社会效果做出正确评价，不但要有评价标准，而且还不能虚化、模糊甚至错误，否则结论就会流于简单、机械、肤浅、片面” 〔35 〕。我们都赞成社会效果的目标不能离开维护公平正义的目标，但是需要方法上的手段去克服虚化、模糊，成千上万的条款也无法解决法律的模糊性和不确定性，想用社会效果论或统一论来解决这一问题基本上是天方夜谭。谁都期望法律在实现社会稳定中发挥作用，使法治契合优良道德的性质。但是，裁判案件不能尽说大话空话。比如，我们不能以维稳的名义剥夺当事人的权利，因为这样的话所带来结果可能是更加不稳定；以大局意识否定当事人的权利请求，可能会使大局更加混乱。某一判决的社会效果再好也不能阻止离婚率的上升。社会效果再好我们也不能违法判决，必须有足够的法律技术与方法把每一个案件处理好。

有人早就发现了社会效果以及统一论具有不可操作性，因而建议应该以社会福祉代替社会效果。也有人发现“在相当多的情况下，法律效果与社会效果并不能统一：让‘法律满意的判决，当事人、社会公众并不一定‘买账；反之，迎合了当事人、社会公众的判决，很可能背离了正式法律的要求”。〔36 〕实际上，某一判决是否可以做到法律效果、社会效果和政治效果的统一，是可以预测的，但是难以有确定的结论。真正的社会效果，只能在进行了实证研究后才能得出结论。但现在，试图在裁判作出来的时候就预测出这几个方面的统一，是对法官提出了近乎苛刻的要求，法官既没有能力也没有手段，更主要的是没有必要在每一个个案中都预测出这三者的统一。探究法律效果、社会效果和政治效果的统一问题，还牵涉到法院的职能问题，即法院除了司法之外是否还必须承担政治职责和社会职责。按照法律的统治工具论，法院和法官作为无产阶级专政的工具，首先承担的是政治职责；按照法院、法官超越国家的社会角色论，其应该承担社会职责，但是法院和法官是以适用法律居间裁判为职业的，执行法律是他们的最基本职责。法院及其法官能够在多大程度上承担，在什么意义上承担政治和社会职责呢？在承担太多的社会和政治的角色以后，法官还是法官吗？这是值得研究的问题。从语言学的角度看，法学主要是语用学。法官主要是运用专业化的法律术语来分析解决案件，而不是用法律社会学所提供的诸如效果的概念异化法律的意义。历史已经证明，过多的社会职责期待和过高的道德要求，都会使得法官有法难依。

（三）统一论淡化了法律的权威，违背了法治的原则

效果是一种客观存在，通过把法律效果异化为社会效果，实现两个效果的统一，结果只是淡化了法律的权威。有人认为，要实现法律效果与社会效果的统一，就要做到五个转变和一个加强。一是在认定事实的过程中，法官要善于从职业人向理性人的角色转变；在解释法律的过程中，要善于从审判者向被审判者的转变；要实现从审理案件到解决纠纷的转变；要实现从单纯的法律思维到法律思维与政治思维相结合的转变；要实现重判轻调，到调判结合的转变。二是要加强裁判文书的说理性。〔37 〕其实，这五个方面的转变从法治的角度看都是存在问题的，根本之点就是用实质主义的思维方式稀释刚性的法治原则，使法律人的思维又回归到传统的政法思维。事实认定原本就是一个职业性很强的活动，它与理性地认定事实本来就是一回事，不存在转变的问题。从实质主义的角度来看，法官的判断如何得来，其实是一个“自由心证”的非理性的问题，判决说理的过程也是用理性来说的，无法用“客观化”的理性加以说明。解释过程虽然有多个标准，但法律是最基本的标准，根据法律的解释是法治的基本要求，只有在出现解释结果与正义发生冲突的情况下，才可以动用价值衡量、目的解释和社会学解释方法。审判者转向被审判者的换位思考也不知要解决什么问题。单纯的法律思维向法律思维与政治思维相结合的转变，最为明显道出政治对司法活动的支配，这实际上也是统一论根本的问题指向。讲法说理的判决向以说理为主方向强化，至于讲什么理，在前述的五个转化中已经讲清楚了。我们看到的是，不是法治靠不住了，而是很多人不能忍受法治对一些政治行为的约束。

也有人认为，不宜要求“审判的法律效果与社会效果的统一”。〔38 〕因为这种提法有违宪法所确立的依法治国的精神；违犯宪法、法院组织法和三大诉讼法规定的独立审判和以法律为准绳的原则；有助于地方保护主义；不利于严肃执法和审判工作的健康发展；最佳的法律效果与社会效果不能统一，是立法造成的，法院无权也无力解决。“在某些不懂法的领导眼里，‘法律效果与社会效果统一的提法有特别的含义，那就是法院要曲解法律为地方服务，以全国长远的全局的社会效果换取一地区一部门的短期的局部的社会效果。” 〔39 〕有检察官认为，社会效果是法律效果更广范围、更深层次的延伸。评价的视角不应是单一的，而应该是多元的，应该针对各种解释方案评估社会效果，以社会效果的好坏优劣作为判断的标尺和客观标准。〔40 〕但问题在于，检察官如果放弃了法律标准，还能对法律实施进行监督吗？如果让每一个法官都在具体的案件中论证、评估社会效果，法官不仅成了立法者，而且实际上也根本无法完成这样的任务，以简单应对复杂的法治方法又退回到了临事而议治的法律虚无主义的现实，通过法律规范约束法官任意性的目的就难以达到。也许通过仔细的社会效果研究，法律人能够找到实质的公正。但是，要求法官在每一个案件中不计成本地都研究社会效果、政治效果，法治的效率原则就不知道到哪里去了。既然不可能在裁判之前就得出社会效果，那么只能让法官揣摩社会效果和政治效果的意思，而这种揣摩比依法办事难多了。除非原本就想着曲解法律而找不到修辞进行掩饰，法官一般不愿意探究社会效果与政治效果，在人们已经明确法治原则的情况下，用所谓社会效果改变法律意义的风险远远超过依法办事。

通过对一些文章的分析，笔者发现，所谓“社会效果”无非就是价值、政治和社会衡量等。但是，人们对价值衡量、政治衡量和社会衡量等作为方法论的认识并不深刻。一般来说，方法是形式化的，是能够复制的，但价值衡量等在方法上是无法形式化的。所以在法学著作中，经常见到价值衡量或利益衡量的论述，但很少有人从形式化的角度谈如何进行衡量的方法。因为衡量的方法确实不好谈，衡量即权变，这是一个经验命题，人们无法从规范的角度解决衡量的方法问题。实际上，如果能用规范加以解决的话，衡量方法就失去了意义。比如，像利益衡量本身就是便宜行事，是把权力交给了衡量者。尽管衡量的方法不是很明确，但是还是有一些方法论的属性。然而，人们还不愿意使用衡量的方法，而是找到了更模糊的、难以捉摸和不可操作的社会效果的概念作为司法政策，就是因为社会效果能给人们留下更大的空间和更多的任意。价值衡量作为一种法律方法对人的思维还是有很多的限制。法院和法官据法裁判的行为，甚至包括调解的行为，以及一些非诉业务的开展，确实能够体现出其政治和社会功能，但这种政治、社会功能是建立在依法办案的基础上的。没有依法裁判不可能有法律实施的政治效果或社会效果。法官只有让法律规范发挥作用，才能有法律思维方式，也只有在法律思维方式的作用之下，才能有法律对社会关系的调整。

人们都很清楚，立法者所创立的法律不可能预料未来社会的所有事情。同样，法官也不可能预料到某一个裁判的社会效果和政治效果。具体的裁判对当事人的生活影响很大，但对政治和社会有多大影响，这不是法官靠简单的思考能够判断出来的。我们能够看到的是：法律能否发挥对政治与社会的作用，关键要看法官在决策时是否选择法律作为依据。如果采纳了法律作为裁判的依据，也就有了法律效果；如果没有采纳法律作为裁判的依据，就不会有法律效果。在学理上，我们必须解决效果作为一个社会学的概念，能否以及如何影响法官的决策。统一论实际上奉行的是一种具体问题具体分析的后果决定论，最大的问题是忽视了法律以及法律的可预测功能。“在现代社会，自由、正义成为法律的崇高追求，自由是人能够自由地选择自己的行为，选择空间越大，自由越大，而法治最大的优点就是能够给人们提供行为的可预见性，最大的价值之一就是给公民提供自由，没有法治就没有自由。” 〔41 〕法律本来要保障自由，为自由确定范围，但是我们得区分是谁的自由。后果决定论给了法官更多的选择权，但是，对一般行为主体而言后果决定论使他们失去了对行为的可预测性，从而丧失了更多的自由。司法政策不应该由最高司法机关确定，而应该由立法机关确立。司法机关自己确定司法政策，容易产生权力扩张甚至行业保护。

总之，从法律评价的角度来看，关于法律实施的政治效果和社会效果的大小、优劣的判断是能够成立的，但这不属于规范法学的研究范围。那么“效果”如何以规范的角色发挥作用？这必须是经过社会学方法实证研究的结论，不能仅靠逻辑得出推论。某一判决会产生什么样的效果，这是一种实证研究的结论，而不仅仅是逻辑的推论。但是，在某一案件的法律裁判没有作出以前，就要求由效果来引导裁判，这是存在问题的。由结果导向的思维方式，强化了司法的社会功能，抬高了政治话语权，法律言辞被压制了，其最大的功能是否定了法律规范的导向作用，使形式法治由实质主义思维所左右。李瑜青教授认为，法律思维要考虑现实性和可行性，不能陶醉在形式主义中，还必须注意它的动态性。〔42 〕然而，如果我们对事物和行为的独特性关注过度，就会失去法律及方法的普适性。虽然法律思维永远是一个过程，但不应该是一个由结果导向的思维过程，根据法律的思维是法治时代的主要思维方式。

三、认真对待法律方法，克服统一论对法治的消解

统一论是由实务法律人提出来的，是站在实践者角度对司法领域法治出路的反思，带有强烈的问题意识和社会关怀。这曾作为一些人批评法学理论不关注现实，研究无实际意义的例证。确实，我国的法学理论对现实的关怀尤其是对司法政策研究不够，但是，并不是所有理论研究者都不关注现实。有学者就发现，统一论“基本上回避了当审判的社会效果和法律效果发生冲突的时候应该如何统一，也没有指出在两者的矛盾不可调和的时候该如何进行取舍” 〔43 〕。当某种政策没有实现的方法，而只有所谓社会正义的情怀和实践立场的时候，这种政策也只能导致思想的混乱。关于法律方法的理论研究，常被指责缺乏实践面向而被认为无用。但法律人在制定司法政策的时候，也没有考虑理论证成。我们需要反思，理论优越感会形成空泛无用的理论，但实践优越感也会出现盲目性。自从毛泽东的实践论兴盛以来，纠正了很多的理论错误，但也出现了一些对理论的情绪化误解，尤其是后来把实践当成检验理论是否正确的唯一标准以及由此而产生的实践优越论，便产生了一种盲目抵制理论的情绪。理论与实践是两种不同的现象，在它们之间的正常关系中，不存在谁优越的问题。理论优越论和实践优越论都是存在问题的。

对理论研究者来说，需要有实践面向对实践智慧进行理论概括，但是实践者也必须掌握理论，不能拒绝理论对思维决策的引导启发。如果实践者不掌握理论，哪来的理论联系实际！然而，在中国的司法理论研究中，不能只拿个人所认定的“实践”说事，还要反思一下我们究竟掌握了多少理论。理论研究者也需要反思自己是否了解了实践，所谓的理论是不是空洞的理论。当很多人批评法律方法必须与实践结合的时候，如果根本就没有研究过方法论，这种说法就是情绪化的。应该意识到，并非只要有了实践立场就能解决所有的实践问题。统一论是面对中国司法的实践问题提出的，但根本就没有在法学理论上进行论证，这是在理论上和实践中出现问题的根本原因。笔者不反对从实践需要的角度制定司法政策，但反对那种不考虑任何理论和逻辑，仅仅根据政治修辞和自己所认定的实践炮制司法政策的做法。中国的法治建设以及所面临的司法问题需要用法律方法论去化解。任何司法政策都需要与法律方法对接。司法政策的确定应该研究法治建设需要什么样的法律方法。只有先研究出多种多样的法律方法，人们才能有机会鉴明哪些是司法实践所需要的方法，以便制定切实可行的司法政策。有些司法者无视或者不研究法律方法论就断定它没有用处，就是一种片面的实践优越论。当实践者在不知道用方法去实现法治的时候，只能提出不着边际的空洞口号。司法实践需要哪些方法，要进行科学研究才能得出结论。司法权已经从国家走向了社会，因而就不能不考虑社会效果问题，但社会效果确实不是一个能随便决定的问题。

在法学批评已经盛行的今天，我们应该更多地提出一些建设性意见。认真对待规则，维护法律的权威，把法律作为逻辑、修辞和解释的方法就是一种建设性意见。这一问题牵涉到如何对法律进行定位的问题，也是法律方法论的基础性问题。从法治实现的方法论的角度对法律进行定位，与立法者对法律的定位不完全一样。因为在司法者眼中，立法者的所创立的法律无非是供法官选择适用的法源。这是基于法官、检察官等应用法律时的一种观察，讲的也是对法律的理解、解释和运用的方法。法官要认真地对待法律规则，要表达对法律的起码忠诚。这看似简单，但在中国语境下就很复杂，不仅实践上难以践行，而且理论上有多种诘难。统一论的盛行证明，法律方法论还没有担负起实现法治的使命。而对法律方法论的蔑视就是在思想上瓦解法治。为捍卫法律的权威和法治目标的实现，法律人不是把社会效果、政治效果推向前台，而应该把逻辑、修辞和解释的方法当成法律的组成部分。博登海默在介绍波斯纳观点的时候说：“法官应该避免把社会政策方面的考虑放到判决中去。他认为法律在很多方面都是一种约束自由的制度，所以他希望法律惩戒能够把侧重点置于一个较窄的焦点上。他认为，法律思想的核心应该是对法律进行无偏见的技术的和学理的分析，而不是根据法律的社会效果对其进行实用主义的处理。他认识到，要将法律科学从其周围的社会世界中完全独立出来是不可能的。换言之，他承认法律的自治是有限的。” 〔44 〕我们应该探寻法律方法，解决法律的弊端和机械司法的问题。“每一个法律论证都包含着三个要素：演绎推理、归纳推理和价值思维，运用演绎推理，从法律前提出发，通过一种逻辑推演，人们可以获得一个法律上的解决。运用归纳推理，从具体的事实和期待结果出发人们可以达至一般性规则和原则的一个等级体系等。最后，价值思维在法律推理中也是不可避免的。” 〔45 〕这三个方面的要素统合在一起，就可以避免法律、权利（权力）和社会效果的滥用。因为法律方法论是围绕着法律规范的实施而展开的，对统一论所欲解决所有问题都已经探寻出具体的方法，法官必须接受法律和法律方法论的约束。这就意味着实现法治就必须进行思维方式的转变。从理论上说主要包括以下三个方面：

（一）把逻辑规则当成法律的组成部分，实现思维方式的转变

从立法的角度看，法律规范体系需要运用逻辑规则来建构。法典的编章节条款项目就是一种逻辑层次的安排。从法律的运用来说，逻辑规则是法律方法论的基础。无论是形式逻辑还是非形式逻辑的规则，都与法律方法论的研究息息相关，都是理解、解释和运用法律所必须遵守的思维规则，因而必须重视逻辑规则在司法中的运用。与形式逻辑相关的法律方法包括法律推理、文义解释、体系解释、法律的内部证成；与非形式逻辑相关的包括法律论证、法律论辩、价值衡量等等。近些年来，随着法律方法论研究的转向，出现了由推理向论证的发展。这更加丰富了法律方法论的研究。尽管逻辑在方法论研究中举足轻重，但并非所有的逻辑规则都与法律方法论相关。法治所需要的逻辑规则只是少数。比如，形式逻辑中的演绎推理，这被称为司法三段论，是法治所需要的最基本逻辑，也是涵摄思维的基本架构；还有类比推理，这构成了类比思维的基本方式。当然，我们不能把司法三段论和类比推理的方法绝对化，因为每一种方法的运用都存在着局限性，试图用一种方法解决所有的问题的想法是徒劳的。必须注意到法律作为推理的前提，在逻辑上或者说在司法过程中具有可废止性和可修正性。这就需要把一些非形式逻辑的规则，融贯到作为推理前提的法律，进行完善、丰富和发展。非形式逻辑的方法主要包括修辞论辩和逻辑论证。论证与论辩还是有一些区别。论证是一种自我说服的过程，而论辩则是相互说服的过程。在法律方法论的研究中，逻辑是重要的。离开逻辑，规则的使用就没有法律方法论的支撑。在法律适用和解释过程中逻辑规则也是不可缺少的。正是有了逻辑思维规则，才有法治的实现的方法论基础。

笔者注意到，在近代西方司法思想史中对逻辑的批判不绝于耳。在我国，固有文化的整体性思维也是对逻辑规则采取不屑的态度。霍姆斯明确提出，法律是经验而不是逻辑。当然，他所讲的逻辑主要是指形式逻辑，所言说的问题意识主要是针对美国有些法律人把逻辑规则绝对化的做法。人们发现在司法过程中，逻辑具有其他思维规则的不可替代性，即使在经验的表达中，逻辑也是不可缺少的。然而，生活确实不是逻辑，逻辑只是对生活经验的抽象表达。很多人不懂得逻辑，但依然生活得有滋有味，即使像霍姆斯这样指出法律不是逻辑而是经验的法律人，其实也不是逻辑学专家。很多基于经验的判断，很可能更符合社会效果的要求。但是，法律方法论不可能离开逻辑，因为它本身是一种对经验运用逻辑规则的抽象表达。就像立法活动离不开逻辑一样，司法或者说法律方法论的表述与研究更离不开逻辑。只是在司法过程中不能把逻辑绝对化，试图用逻辑解决所有问题的做法确实有些迂腐，但轻视逻辑的做法近乎狂妄。任何关于司法的政策都不能把逻辑当成唯一的因素，但必须讲究起码的逻辑规则。统一论在讲究辩证法的时候，否定了司法三段论的前提，这近乎是截断了通向法治的路径。

我们都很清楚，逻辑规则是司法者思维中的应遵循的基本规则。但是，法律都是社会关系中的法律，逻辑只是法官一种选择使用法律的引导性规则，并不能代替对社会关系的深刻洞察。同时，还必须注意到，逻辑并不仅是指形式逻辑、经典逻辑，还有辩证逻辑、非形式逻辑等等。但在强调逻辑重要性的时候，不能否定基本的形式逻辑思维规则的作用。法律人在选择使用法律的时候，演绎逻辑、辩证逻辑都必定会起重要作用。大部分逻辑都是基于前提的逻辑研究，就是像辩证逻辑这种对推理前提否定的逻辑，也都是在构造法律推理的前提。逻辑指引着人们的理性选择，保证法律人的思维朝着实现法治的目标奔去。从辩证法的角度讲，霍姆斯所反对的逻辑是指并不是逻辑的思维规则，而恰恰是把逻辑绝对化的经验，无论是判例法还是制定法都是一种经验的表述。体系性的法律实际上就是一种经验系统。司法的难题就在于，当已经体系化了的、过去的经验与现代的经验发生了冲突以后，法律人究竟是遵循过去的体系化的经验，还是当下所意识所编织的经验呢？依靠过去的经验，是对“死”者的尊重，对现在情境因素的敬重则是“生”者眷恋。逻辑与经验之间没有截然的界限。人们发现，在社会稳定时期人们一般都会要求司法运用逻辑的规则适用法律，而在社会变革时期，则会把社会效果、政治效果等放到前台，强调运用经验法则对法律进行变通适用，法律人思维的逻辑规则会在一定程度上被放逐。笔者认为，在法治建设的初级阶段，把逻辑规则当成法律的一部分，用依法办事来实现社会主义法治方略，是维护法治实现方略的基本做法。无论人们是否反对逻辑，到目前为止，人们还没有发现更好的方法替代它来维护法治。

（二）把法律作为修辞，即以法律作为修辞论辩的工具

社会效果统领下的统一论是政治话语的高超运用。若干年来，在国内政治活动中，对政治修辞的运用达到了很高的境界，但在对外宣传和国际事务中政治修辞的运用还缺乏技术。在法治建设中，还没有把法律作为修辞，在司法政策的表述中，政治修辞还捆绑着法治思维。法治与自由的关系密切，既然我们的宪法已经确定了言论自由，那么就不能在理解法律的时候附加太多的政治束缚。罗伯茨说：“国家对言论自由的承诺，要求保护那些甚至有伤害性的涉关公共问题的言论，以确保我们不去抑制公共辩论。” 〔46 〕因而，在法律与政治的关系上不是用政治捆绑法律，而是用法律约束政治，把法律作为修辞是对目前司法领域过度使用政治言辞的一种矫正。从政治社会学的角度看，关于社会效果或统一论，只是一个政治修辞，并没有言说实证主义法学意义上的任何效果。在统一论之下，掩盖了法治原则在司法中被消解的事实。无论对该言辞如何拿捏都会偏离法治的目标，克服这种现象就需要我们在法律思维中，把法律作为修辞。〔47 〕以法律言辞对当事人进行说服，开展论辩，以增大法律判断的可接受性。把法律作为修辞是一种更全面的法律思维方式。法律修辞学的研究意味着法律方法论研究的转向，也可概括为从推理到论辩的转向，体现为逻辑与修辞的结合，即不仅思维方式要根据逻辑方法进行思想，搞清楚解决问题的法律理路，而且还要把法律人想好的解决问题的方法，用法理讲清楚，即所谓讲法说理。有理有法还要说清楚，这是法律人的基本功。虽然法律思维与法律言说存在着十分密切的关系，但毕竟两者不是一回事。想好解决问题的方法，和说清楚解决问题的方法不一样，很多案件没有解决好，不是具体的法律判断有问题，而是没有把法律讲清楚，这样就达不到说服的效果。把法律作为修辞，虽然不是法律修辞学的全部，但肯定是或者说应该是最重要的。在说服过程中，还须注意到，过于专业化的法律术语使得法律显得没有亲民性。

把法律作为修辞也许是对言论“自由”的一种限制，通过法律言辞表达显示的是法律人的品格。品格有品质、操守、素养、气度之意。法律人的品格包括胸中装满的正义、崇尚民主法治、坚守独立人格、政治正直正气、人本追求爱民情怀。〔48 〕但是，法律人的品格还包括高超的法律修辞能力。修辞是与语言并生的现象，它与逻辑的结合就会产生强大的说服力量。修辞学也很早就产生了。古希腊的智者教人打官司和演讲，就已经开发了说服的技术。在对修辞的研究中发展并完善了论辩、论证的技术。修辞学的研究以说服为目标，综合运用逻辑、情感、语言、修辞以及它们之间的联系，认真对待组织案件解决的每一个环节，梳理那些有价值的、辩驳的、能证成的材料，有效地组织起来，把待解决法律案件讲好。彭宇案最近又有了新解说，彭宇自己承认撞了老太太而真相大白。然而，在过去的两年中，人们对法官的判决议论纷纷，发表的文章不下百篇，网络报道数不胜数。需要反思的问题很多，但是，法官在判决中没有讲清楚道理，所使用的逻辑和修辞也出了问题，这是招致批评的根本原因。在言论自由已经不能完全限制的时代，对执政能力有了新的要求，司法决策不仅要在事实上和逻辑上站得住脚，还要以恰当的言辞准确地表达出来，以免招致无谓无端的指责与误会。在把法律作为修辞的思维过程中，既要考虑一般的法律规则和正义，还要考虑情境因素和个别正义。当然，过度修辞也可能变成诡辩，这是修辞的负面作用。但由于我们在这里强调的是把法律作为修辞，法律本身对过度修辞有一定的限制作用，可以在一定程度上阻止修辞的消极作用。把法律作为修辞的本质就是要追求正义，讲究的是修辞修其诚。把法律作为修辞是与逻辑论证相联的，不是纯粹的文字游戏，因此不必过度担心修辞手法被滥用。

（三）把法律视为方法，即把法律当成解释、理解运用的方法

从立法的角度来看，法律就是规范及其体系，但对于司法者来说，这种规范及其体系仅仅是权威性法源。因为，法律规范只有被理解、解释和运用，它才是“真的”具体的法律。司法需要对法律进行理解、解释，运用才能开展。整体性的法律是由法律文本和法律解释方法所构造的，是一种存在于法律人思维中的“活”法律。对法律解释方法应该客观地认识，不能认为只要掌握了方法就能解决所有的问题，更不能认为一种方法能解决所有的问题。但是，各种方法的综合运用可以解决很多问题。法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、语法解释、社会学解释等方法。法律解释方法主要围绕着法律规范的宽严展开。在解释过程中强调语境因素，对法律的理解时宽时严，这是法律解释学要解决的问题。法律解释及其方法是活的法律的组成部分，反映了法律解释学研究转向本体论的要求。近十年来诠释学观点进入法学以后迅速升温，成为法学研究的本体论问题，备受青年法学研究者青睐。但最近两年的法律解释学又出现了向传统方法论的回归。法律实施需要方法的观念受到了越来越多的认同，法律方法论的研究成了显学之一。当然，现在还有很多人对法律方法存在误解，认为这种纯理论的说教意义不大，理论靠不住、不管用的说法常常从法律人口中说出。体系的复杂、论证的晦涩也使得很多人对法律方法论难以理解。现在法律方法论的研究似乎更多的是为研究者所准备的。法律人所企及的简便易懂，学以致用的方法论还没有出现。这严重影响了司法的质量。

论说统一论也是一种解释法律的方法，其含义和社会学的解释方法比较接近。但是，这种方法冒犯的是法律确定性和可预测性。在法律之外寻求社会效果等于放弃了法律这一堤坝。在有些统一论者看来，法律效果就是简单地依法裁判，不考虑其他社会因素。但任何一个了解法律解释方法的学者都会发现，法律解释的立论基础，就是因为不可能事事处处都依法办事，这才有了法律解释方法的必要性。在法律解释、法律论证和价值衡量方法中，不可能不考虑社会因素和其他社会规范而仅仅依据法律条文来判断。统一论所设置的靶子在传统法律方法论中都有论述，只不过方法论者的心目中还有法治观念，没有把社会效果这样的东西凌驾于法律之上。灵活地执行法律，不是不要法治，而是强调，只要我们把法律当成方法，就可以名正言顺地解决法律与社会之间的紧张关系。法律方法论的研究者认为，法治必须通过法律方法的运用得到实现；法律与社会的紧张关系可以通过法律方法论得到协调。法律解释总的来说是根据法律进行解释，但对法律的理解、解释和运用可以从多个方面展开。“法律解释学是一种研究法律解释活动的一般规律、方法，旨在正确适用法律的学科。” 〔49 〕但我们需要注意的是，法律解释不是把法律“解释”没了，而是对法律的完善。统一论者根本就没有思考过，在法律人的思维中法律被清场以后的代价。〔50 〕笔者认为，如果两种效果的统一论是能够成立的，那么由此而带来的问题就是：立法机关费死劲所创立的法律体系在司法者的心目中该占据何种位置？〔51 〕法治该走向何方？

现在笔者感觉到，法学的研究者尤其是法治论者心里有诸多的痛苦和挣扎：对外难以摆脱西方法学对心灵的侵蚀，中国的法学家很少有自主性、主体性的张扬；对内诸如社会效果、政治效果等瓦解法治的阴影挥之不去，中国的法律不能担负独立调整社会的责任。本来，法律裁判的社会效果是一个中性客观的社会学概念，但已经被不分语境地到处乱用了。在其成了司法政策以后，又成了贴上政治的标签，充当着化解依法办事的借口。统一论的实质在于，法律效果必须屈从于社会效果；隐含表达的是对中国实行法治的抱怨。它迫使法治论者思考，目前的法治建设在中国究竟是成功，还是失败了？法治倒退论的出现，意味着我国的法治建设并没有成功。在不讲具体内容和实现方法的统一论面前，法治论在一定意义上是失败了。然而，这种失败没有胜利的一方，法律是“倒”下了，但道德没有站起来，政治也没有取得胜利，在法律、道德、政治等等的相互争宠中，没有胜利者。从根本上说，法治是为政治服务的，与道德之间多数场景下也是重合的，关键在我们能否很好地利用法治这一工具。法治与党的领导之间没有根本的利害冲突，反而是党长期执政的最有效工具，但法治却在一场“隐形”战争中倒下了，甚至人们在法治倒下之后，还说是在追求实质法治。这难道是法律人在新形势下上演的一出新的“苦恋”？笔者认为，对于今天法治的“悲剧”，法治论者有不可推卸的责任，我们对现代法治没有进行恰当的包装和宣传，以至于在很多人看来，法治就是干巴巴的教条，法治就是机械司法，从而为一些人讽刺、瓦解法治提供了口实。我们必须看到，如果法律效果能与社会效果统一，坚持这一政策对法治来说是没有意义的。如果两者确实不能统一，讲究法律效果优先或者社会效果优先或许还有些政治意义。其实，对于统一论，多数人现在所采取的策略就是社会效果优先或者政治优先，而根本不是法律效果与社会效果的统一。效果是一个客观的描述，法律效果与社会效果的统一原本就是一个认识论问题。