商业秘密侵权案件审理的难点问题及对策思考

黎淑兰

内容摘要：商业秘密侵权纠纷案件一直是知识产权审判中的难点所在。在司法实践中，上海市在审理商业秘密侵权案件中主要存在证据在保全、鉴定中面临技术性和专业性、涉密证据的质证、客户名单是否构成商业经营秘密等难题。以期能为商业秘密案件的审理和相关学术研究提供借鉴。证据保全、技术鉴定的制度设计应着眼于可细化和操作化，涉密证据的质证制度设计应平衡好权益保护与防止再次泄密两者之间的平衡，客户名单是否构成商业经营秘密需要结合相关判例确立相应的判断标准。

关键词：商业秘密证据保全涉密证据司法鉴定

在经济全球化和知识经济日益发展的时代，知识产权在获取国际竞争优势方面的作用不断显现，各国纷纷把知识产权提升到国家战略高度，并更加注重知识产权在经济发展战略中的核心地位和作用。商业秘密作为我国反不正当竞争法所保护的知识产权之一，具有极其重要的价值和作用。经营者通过对商业秘密的保护来实现其潜在的或者现实的经济价值和竞争优势。司法实践中，法院受理的侵犯商业秘密案件数量不大，但案件审理中需要研究的问题较多。笔者结合审理商业秘密侵权案件的实践，就所遇到的一些难点问题进行思考并提出建议。

一、审理商业秘密侵权案件的难点和分析

司法实践中，在审理商业秘密侵权案件时主要存在以下难点：

（一）证据在保全、鉴定中面临技术性和专业性难题

商业秘密侵权案件涉及到的证据与普通的民事纠纷案件证据相比，具有取证难、举证难、证据技术含量高且隐蔽性强等特点，且证据的取得与确定经常会涉及到专业性的技术问题。

首先，在商业秘密侵权案件中，由于原告对于被告使用被控侵权技术信息或者经营信息的直接证据和相应获利情况的举证具有一定难度，故绝大多数原告往往在起诉的同时提出证据保全申请。因此，如何审查原告的证据保全申请是审理案件的法官所遇到的一个棘手问题，尤其是在原告和被告基于自己的立场对这一问题所提出的审查标准的理解不同时。在侵权案件审理中，原告往往认为，在确定涉嫌侵权企业之前，其已经进行了较为周密的调查。但在举证时，由于原告无法直接从侵权人处接触到或者获取到由侵权人控制的证据，因此，为及时取得并固定证据，原告向法院提出证据保全申请，并希望法院能够支持。而被告则认为，只有在“证据可能灭失或以后难以取得”这一前提条件下，才可以采取证据保全，故对于原告的申请法院应当严格审查。否则，随意对被告实施证据保全会使被告的利益受到损害。因此，对商业秘密侵权案件的证据保全问题如何进行审查？或者说，证据保全需要具备什么样的条件？以及在实施证据保全的过程中应该遵循什么样的原则和程序？这些问题都是需要结合理论和实践进行研究的。

其次，关于鉴定问题。在技术秘密侵权案件审理中，由于所涉内容有较强的技术性，故对于原告主张的技术信息是否为公众所知悉以及被告所使用的技术信息是否与原告的技术信息相同或者实质相同，往往需要委托专家进行鉴定。司法鉴定是大陆法系国家用于解决案件技术问题的传统模式。〔1 〕在法国、德国等大陆法系国家，鉴定人被定位以专业知识协助法院就专门性问题加以判决的人，是“法官的助手”或者“法官的科技辅助人”。〔2 〕法院在委托鉴定过程中，通常会遇到以下问题：一是鉴定机构如何选择；二是可以作为送交鉴定的证据材料需要具备哪些条件；三是鉴定具体操作程序的规范性问题。

（二）涉密证据的质证问题

在审理商业秘密侵权案件时会涉及到有关商业秘密证据的质证问题。但如果当事人声称证据涉及商业秘密，能否成为当事人不举证或者拒绝另一方当事人质证的合法理由呢？特别是，被告以其证据内容涉及商业秘密为由，拒绝原告接触证据内容，使原告无法对其证据进行质证。我国今年最新修订的《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”这意味着所有作为证明案件事实的证据都要经过质证。而法官要面临的难题是，如何使涉密证据的质证在现行法律的规定和保密之间达到平衡，即一方面要平衡好一方当事人的诉权与另一方当事人的商业秘密保护内在关系，另一方面要平衡好质证和防止二度泄密的问题。

关于商业秘密案件中的举证和质证问题，一直是司法实践中的一个“瓶颈”问题。据反映，有的原告为获取竞争对手的商业秘密而故意将竞争对手告上法庭，通过质证而获悉对手的商业秘密。因此，有观点认为，根据对我国《民事诉讼法》第66条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。”的理解，似乎涉及商业秘密等证据还存在无需在法庭上出示的情形。为此，该观点对于涉密证据如何质证提出了具体的方法：“对于涉及商业秘密内容的证据，应当在不公开开庭时出示，并由当事人相互质证。庭前交换、出示证据或者质证可能给权利人造成重大损失，或者有其他特殊事由，经当事人申请和人民法院准许，可以不进行庭前交换、开庭时出示证据，但应交由双方当事人协商确定或者人民法院指定的鉴定机构、鉴定人进行对比鉴定。对于鉴定结论，应当在开庭时出示和质证。” 〔3 〕还有观点认为，在原告与被告存在业务上的竞争关系时，涉及商业秘密证据的质证不仅不能对社会公开，而且法院也应当视情形决定不在法庭上公开质证，而由法官依职权审查核实后直接予以认定。不过，法官应当告知当事人认定这一案件的事实采纳和采信了什么证据。〔4 〕上述一些观点虽然有一定道理，但与所有证据均应一律质证的要求存在矛盾之处。因此，如何解决涉密证据的质证问题，仍需要思考与探索。

（三）客户名单的认定问题

鉴于司法实践中认定客户名单是否构成商业秘密和侵权难度较大以及认定标准不易掌握，最高人民法院制定的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条对客户名单问题作出了专门解释，即“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”但在审理具体案件时，如何判断原告所主张的客户信息是特殊客户信息？在何种情况下认定被告没有采用不正当手段而是客户自愿选择与其或者其新单位进行市场交易等，需要进一步研究与探讨。

客户名单是经营信息中的一个种类，在具体案件中，客户名单是否构成商业秘密的认定一直是个难点，而且也是学界和实务界关注较多的问题之一。此类侵权案件多发生在企业业务往来、员工离职、跳槽等情形中，其不仅涉及到商业秘密的保护问题，而且还涉及到雇主、雇员和社会公众三方利益的平衡问题。此类问题的解决“通常是根据竞业禁止协议，或者依据我国反不正当竞争法追究跳槽员工和其新雇企业的民事责任乃至是刑事责任。” 〔5 〕但是在具体的认定过程中还会遇到一些疑难问题，例如，权利人所享有的客户名单的权利范围；客户名单的内容与从公有领域中可以直接获得信息的界限区分；被告抗辩原告客户系自愿与其发生业务关系从而不构成侵权的审查问题等等。这些问题都亟待结合具体的案例来确定相关的判断标准。

二、审理商业秘密侵权案件应对之策

（一）证据保全、技术鉴定的应对与完善

从本质上来说，证据保全是当事人和法院在民事诉讼中为防止证据的法律属性和自然属性因客观原因发生变化不适于作证而使用的必要保护手段。该种手段具有抗压性、紧急性及附属性等特点。它与法律中规定的与收集、调查证据有关的制度存在明显区别。〔6 〕由于商业秘密证据收集存在一定的特殊性，就权利证据而言，因为商业秘密与专利、商标等知识产权相比，没有申请和登记等相关认定前置程序，没有国家行政部门的审查，而全凭权利者自己举证，再由法院认定。此外，从商业秘密本身而言，其一般处于秘密状态，不仅对泄密或者非法使用往往难以觉察，就是侵权行为发生后，如果不借助司法或者行政的力量，则很难获得相关侵权证据。与此同时，由于商业秘密本身的特殊性，法院在保全过程中也存在难题。主要原因在于，一是保全商业秘密证据本身是一项非常专业性的措施，尤其是法院在对具体的专业技术问题的判断上有时力不从心；二是存在很大的泄密风险。主要是保全而来的证据材料在案情尚不明朗的前提下，“如果轻易将被告的证据全部交给原告，有可能造成万一原告之诉不成立，被告的商业秘密反而因诉讼而被原告掌握等问题。” 〔7 〕虽然现在实务界和理论界都要求对商业秘密证据保全方面应给与更高水平的保护和救济，但是通过什么样的证据保全机制来平衡原、被告之间的秘密空间，使真正的权利人的合法利益得到最终保护，至今仍是一个难题。在商业秘密侵权案件中，证据保全除涉及到权利救济的问题外，还可能影响到商业秘密本身再次泄密的可能性问题。因此，在证据保全申请的审查和实施过程中，笔者认为应当从以下两个方面着手：

1.在对证据保全的申请审查时，建议注意下列问题：（1）对于原告自行能够取得或者通过公证等方式可以固定的证据材料，不予准许其证据保全申请。（2）要求原告明确主张商业秘密的具体内容并对该内容予以固定。理由为：一是可以审查原告是否具有商业秘密，对于原告不能提供具体商业秘密信息内容的，或者提供的信息内容明显不符合商业秘密构成要件的，原告的申请将得不到支持；二是有利于限定所需保全被告的证据范围；三是避免在案件审理中原告随时对其主张的商业秘密内容进行变更或者修改。（3）要求原告提供被告实施侵权的初步证据，证明侵权事实已经或者有可能发生。

2.在具体实施证据保全时，建议采取以下做法：（1）原告申请证据保全，法院可以要求其提供担保。担保数额根据保全对象的价值以及保全可能给被告带来的财产损失等因素决定。（2）原告申请对被告财务账册进行保全以查清被告侵权获利的，法院应告知原告须在提出保全的同时申请对被告财务账册进行审计，并预交审计费用。（3）证据保全的范围不能超越原告所主张的商业秘密范围。（4）对涉及专业性技术性较强的证据进行保全的，法院可根据需要聘请相关领域的技术专家参与保全的实施。（5）对被告正在使用的机器设备或者其他生产资料进行保全的，一般不应采取扣押的保全措施。可以对争议部位采取拍照、录像、现场勘验等方法固定相关内容，或者在不影响机器设备正常运行的情况下，对争议部位进行查封。（6）对计算机软件进行保全的，可以要求原告提供存储介质，在保全前需对存储介质格式化，并记明笔录。（7）对化学物质、生物材料等进行保全的，应根据审理需要（如鉴定等）确定保全数量，并做好备份，同时要求当事人对保存方式、保存期限等做出说明。（8）保全的资料应先由法院封存，再根据案件的审理情况交对方当事人进行质证。（9）法院实施证据保全时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场，并告知被申请人应当自觉履行已经发生法律效力的民事裁定，如不履行则依照我国《民事诉讼法》第102条第1款第6项的规定处理，即诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该规定还适用于单位的主要负责人或者直接责任人员。（10）经审查，如果对原告的证据保全申请不予准许的，法院应当以书面通知或者口头方式告知原告，以口头方式告知的，应当制作谈话笔录。

关于鉴定问题，我国《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对司法鉴定程序规定较为原则，为统一实务操作，上海市高级人民法院制定了《关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答》。〔8 〕根据上述解答意见，在对案件所涉及的技术问题鉴定过程中，建议注意下列问题：

1.鉴定机构的选择问题。

即谁有权决定选择相关鉴定机构进行涉密点鉴定。我国《民事诉讼法》第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”对此，有学者指出由法院委托鉴定机构，无异于剥夺了当事人进行聘请鉴定人的权利，并在实践中容易引发一些弊端，如违背法官独立原则，有违民事诉讼中举证责任分配原则的精神等等。〔9 〕1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中明确规定：“如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。”由于在绝大多数情况下，商业秘密技术鉴定都无明确的法定鉴定部门，且商业秘密案件中的双方当事人处于直接的利益冲突和对立之中，故有些案件的双方当事人就鉴定机构的选择极难达成合意。因此，司法实践中的具体做法是先由当事人双方协商确定，在无法达成一致的情况下，才由人民法院指定具有资格的专业机构部门进行鉴定。这种做法主要借鉴了英美法系中鉴定人主义的原则，〔10 〕以及当事人在证据认定中的意思自治原则，强调对当事人程序权利的尊重和保护。同时也赋予法院一定的程序监督控制权，节约了当事人的诉讼成本，提高了司法效率。该种做法从另外一个方面也反映了我国诉讼模式下的鉴定程序的启动既结合我国的司法传统和实际情况，又充分吸收了大陆法系和英美法系的有益经验，修正了单纯的职权主义启动模式。

今年最新修订的《民事诉讼法》第76条对鉴定程序如何启动作出了明确规定。该规定为：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该种启动模式以当事人主义为主、法院职权主义为辅，既符合程序正义价值的内在要求，又符合当事人处分原则的基本要求，对实现案件实体公正与程序公正的有机结合具有重要意义。综上，笔者认为，在鉴定机构的选择上，应当充分尊重当事人意思自治，由当事人申请作为启动鉴定程序的基本路径。当事人对鉴定机构能够达成一致意见的，当事人选择优先。当事人不能对鉴定机构达成一致意见时，法院才指定鉴定机构。

2.可以作为送交鉴定的证据材料需要具备哪些条件？

在商业秘密鉴定的过程中，对于什么样的信息需要鉴定，什么样的信息不需要鉴定，以及在鉴定的过程中所需要的证据材料如何提供，哪些证据材料需要提供，哪些证据材料不需要提供？这样的问题在审判实践中时常困扰着案件的承办法官。此外，在具体的鉴定过程中，还会发生以下问题：一是未区分纯客观技术问题审查和法律问题判定的界限，从而导致以鉴定来代替侵权的判断；二是鉴定过程中因为证据材料过多，可能给恶意当事人窃取商业秘密的机会；三是法官将没有经过筛选的证据材料全盘交给鉴定部门，这些证据材料因为没有经过当事人的质证和法官的认证，可能并不符合证据的真实性、客观性和合法性等要求。因此，最终会影响鉴定结论的针对性和科学性。为保证鉴定的有效进行，鉴定材料应当是合议庭认为可以作为案件证据的材料。只有经过当事人质证，并经合议庭对真实性、合法性、关联性进行认证，确定可以作为证据时，才可以作为鉴定材料送交鉴定机构。如果在鉴定过程中，因鉴定需要需由一方当事人补充提交证据材料的，这些证据材料同样也要经过对方当事人的质证和法院的认证，任何一方当事人不得直接向鉴定机构提供材料。上述事项应当在鉴定开始时明确告知各方当事人和鉴定机构。

3.完善鉴定具体操作程序和规范。

当前的司法鉴定实施规则主要是针对刑事案件和医疗损害鉴定等对象，对于商业秘密鉴定规定非常零散而且粗陋。因此，应结合理论和实务的发展，进一步完善商业秘密鉴定具体操作程序和规范。一是在确定鉴定机构后，法院应当向鉴定机构出具委托鉴定函，将鉴定的目的、对象等内容告知鉴定机构。在此，需要注意的是，司法鉴定应仅限于解决案件审理过程中的“事实问题”，不应涉及对法律适用的判断，这是大陆法系国家司法鉴定的传统规则；〔11 〕二是根据举证责任分配鉴定费用的承担，并要求当事人向鉴定机构预付费用；三是无论由当事人协商还是法院指定鉴定机构，法院要向鉴定专家说明其应当出庭接受当事人的质询，如果该专家不愿意出庭接受当事人的质询，应当视为其不适宜作为鉴定人；四是当事人有权申请鉴定人回避，是否准许由法院决定；五是在鉴定过程中，根据需要可由主审法官主持召开专家听证会，以便专家全面了解双方争议的与技术信息有关的情况，固定争议焦点；六是法官应当保持与鉴定专家的充分沟通，对鉴定所遇到的法律问题，给予必要的说明。譬如，向鉴定专家明确鉴定“不为公众所知悉”的时间，应以被控侵权行为发生时为准。又如，可以向鉴定专家说明最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条的规定，增强其对“不为公众所知悉”的判断与理解；七是充分保障当事人对鉴定报告质证的权利。鉴定机构出具鉴定报告后，法院要及时组织双方当事人对鉴定结论发表质证意见。

（二）涉密证据质证问题的建议

涉密证据的质证问题主要是如何在质证过程中平衡保护权益与防止再次泄密的两者关系。这种平衡在相关的制度上很难设计，需要结合实践进行不断地探索，并及时总结好的做法和经验。

目前的法律规定显然只限制向公众公开涉密证据，但并没有限制当事人为诉讼目的获知这一内容。新《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”在司法实践中，被告往往以其证据内容涉及商业秘密为由，拒绝原告接触证据，使原告无法对证据进行质证。因此，在商业秘密侵权案件的涉密证据质证过程中，证据本身的特殊性给涉密证据的质证带来了困境，需要结合具体的司法实践，不断完善现有的制度和证据规则。

在审判实践中，建议采取以下做法：1.案件开庭前合议庭应询问双方当事人是否申请对案件进行不公开开庭审理。2.明确涉密人员的保密义务。对于这一问题，英美法系国家的规则比较完善，如英国的专利侵权诉讼程序中，一方当事人在向另一方提供涉密的证据之前，双方当事人须订立保密协议，确保该证据仅用于诉讼目的。美国法院在邀请当事人对涉密证据进行质证前，颁布保护令，禁止当事人为该诉讼之外的目的使用或者公开证据中的秘密内容。因此，建议我国在商业秘密案件的司法审理实务中，对于可以接触到案件有关信息的所有人员，包括当事人、委托代理人、证人、鉴定人、翻译人员等应要求其在《保密承诺书》上签名，承诺在相关信息被公开之前予以保密，否则将承担相应的法律责任。3.注意原被告举证责任的合理平衡，即原告的举证要充分。在争议问题上原告提供的证据材料是否能够证明所主张的诉求，或者具体秘密内容与现有技术的异同点在什么地方以及原告获取商业秘密所付出的努力，如投入的时间、精力和金钱等。而对于被告来讲，应针对原告的主张进行抗辩。在此过程中，对于当事人要求保密的证据，不进行证据交换，仅采取允许在法院阅看、当庭质证，禁止使用复印等措施。4.实行判决文书有限公开原则。即在判决文书中淡化对商业秘密的描述，只列出该商业秘密的名称或者技术编号，不详细描述商业秘密的具体内容，而所需保护的商业秘密的具体内容可以在宣判时记明笔录，各方当事人签名后归入副卷。

（三）关于客户名单的认定标准的确立

从国外司法实践中的一些判例来看，均对客户名单的认定明确一定的标准。例如，在美国的判例中，通常会基于以下理由否定客户名单的商业秘密属性：（1）联邦法院：客户名单易于从公开的商业周刊获得；（2）加利福尼亚：所有的竞争者都能够通过相同的途径获得该客户名单；（3）加利福尼亚：客户名单在该领域内极为有名；（4）客户名单没有上锁，没有标注秘密字样，并由一般的业务员保管；（5）客户名单是从垃圾中取得的。〔12 〕再如，日本的司法判例所认定的客户名单需要具备以下两种情形：一是客户名单是其所有人所持有的，或者所有人形成了特殊的客户群，其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同或者近似的结果，客户名单才能构成商业秘密；二是经过独特积累、收集、加工、整理，不是简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录而形成的客户名单，可以成为商业秘密。〔13 〕

综合以上国外判例所认定的标准，笔者认为，客户名单构成商业秘密，不但要看是否容易取得，是否努力取得，还要看是否具有区别于公共信息的特定性。换言之，构成商业秘密的客户名单通常是具有一定“厚度”的客户信息，即除客户的名称外，还包括其他一些相关的必要信息。往往正是这些必要的相关信息，使客户名单从公共信息中分离出来而特定化，具有特殊的商业价值。〔14 〕

因此，案件中所涉及的客户名单是否构成商业经营秘密，被告的行为是否侵犯原告的商业经营秘密，建议对以下关键事实和情节加以关注、审查：

1.明确客户名单的权利归属主体。我国《反不正当竞争法》第10条将拥有商业秘密的权利主体称为权利人，也即此权利人就是商业秘密的享有者。商业秘密的权利人首先是其所有者，但又不限于所有人，还包括其他合法享有权利的人，如按照技术转让合同获取使用权的人等等。〔15 〕之所以如此，主要是由商业秘密的特性决定的，因为商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权。

例如，在中圣公司诉费萨尔、张某、泰珂玛公司侵犯商业经营秘密纠纷案中，法院认为，原告虽然掌握了客户信息，但同时原告曾经作为Minitab产品的代理商，将其签约客户信息披露给Minitab公司，因此，Minitab公司掌握了原告代理其签约的客户信息。既然Minitab公司和原告共同掌握客户信息，这些客户既是原告的客户，也是Minitab软件的用户，故客户信息的权利归属就有多种可能，原告应对上述客户是否均系原告自行发展、原告为何将客户信息交给Minitab公司以及原告与Minitab公司就客户信息的权利归属有无约定且如何约定等事实应当进一步举证。现原告未能就此提供证据，其举证不能的后果应由原告承担。当然，原告主张的客户清单中，尤其是被告张某签名确认的客户清单中，还包括了Minitab公司并不掌握的客户信息，这部分客户信息为原告单独掌握，被告方也未能提供证据证明其权利归属另有其人，故原告有权对Minitab公司并不掌握的客户信息主张权利。〔16 〕

2.原告主张的客户名单应当区别于从公有领域直接获得的信息。

例如，在原告美因公司诉被告金某、宜德公司侵犯商业秘密纠纷案中，对于原告请求保护的客户名单，一审判决指出，原告在长期的经营过程中，日积月累形成了中豪公司客户名单信息，包括企业名称、具体联系人和联系方式、产品的要求、规格型号、定价等经营信息，以上信息可以从原告提供的中豪公司客户资料卡、采购单和发货单中反映出来。原告通过长期的经营活动积累的中豪公司的经营信息，不仅包括从宣传资料、网站信息等公开渠道获得的企业信息和联系方式等公知信息，还包括客户需求、产品反馈意见等其他具有特殊性的客户信息，这些经营信息都可以让原告在市场竞争中获得优势和经济利益。根据原告与被告金某签订的商业秘密保护条款，中豪公司客户名单属于该协议约定的保密范围，故原告对中豪公司客户名单的商业经营信息采取了合理的保密措施。综上，法院认为原告主张的中豪公司客户名单经营信息属于原告的商业秘密，受到法律保护。〔17 〕

再如，在原告圣路易凯威公司诉被告朱某、赵某、科威公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，就客户名单而言，如果名单上的客户是原单位保持长期、持续和稳定交易关系的特定客户，那么这种长期形成的交易内容因其稳定性而更加具有价值，它不同于短期或者单次交易所包含的信息，原单位为此付出的人力、物力和财力应当受到保障。此外，在对客户名单内涵的理解上不能仅局限于客户名称本身，还应当考虑客户名称承载的大量不为公众所知悉的经营信息，比如客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力甚至还有客户业务主管人员的个性等等。这些经营信息有可能处于一种动态过程而难以固定，权利人在诉讼中对此不易直接举证。鉴于这些经营信息一般均存在于正常的业务往来之中，原告可以通过交易发生、经营往来、投入劳动、付出时间和资金等方面的举证来表明其与客户之间已经建立了较为稳定的业务关系，通过明确其客户名单的特定性来区别于可以从公开渠道容易获取的企业名录。此外，持续多年存在稳定交易的客户名单，必然会大大增加交易的机会，减少交易费用，给企业经营带来竞争优势，其商业价值显而易见。因此，法院认定原告主张的客户名单构成原告的商业秘密。〔18 〕

3.被告与原告所主张保护的客户发生交易的时间。关注该时间点，有助于判断该客户是否由被告通过合法的经营手段取得。

例如，在原告科集公司诉被告索卡公司、黄某侵犯商业秘密及其他不正当竞争纠纷案中，对于原告请求保护的客户经营信息，一审判决指出，现有证据表明，被告索卡公司与广智公司的业务往来始于2005年3月，与万吉公司的业务往来始于2005年1月，均早于被告黄某2005年5月到原告处任职的时间。因此，广智公司与万吉公司是被告索卡公司合法经营取得的客户，并非由被告黄某从原告处窃取所得。〔19 〕

4.原告的客户选择曾是原告单位职工及与该职工新单位发生交易的过程。对此过程可以考虑从以下5个方面加以审查：一是客户是否自愿；二是该职工是否采取了不正当手段；三是该职工所从事的职业是否具有特殊性或者流动性，例如所从事的职业是律师、医生等；四是原告的客户是否基于对该职工个人能力、品德等的信赖而与该职工的新单位进行市场交易；五是该职工与原单位有无特别约定。例如，在原告富日公司诉被告黄某、萨菲亚公司侵犯商业秘密纠纷案中，一审判决指出，相关合同虽然约定劳动者在解除合同后5年内不得与公司客户有业务联系，但该合同在1998年11月7日到期后（此时原告与其主张保护的客户尚未建立交易关系）并未续签……该证据尚不能证明被告黄某离职后应负有不得与日商“森林株式会社”进行业务往来的义务；日商“森林株式会社”系基于对被告黄某的信任而主动选择与其交易，故难以认定两被告的行为违反了诚实信用的原则或者公认的商业道德。〔20 〕

5.潜在的客户信息与客户资源是否被不正当地使用。在对此情节进行考量时，首先，应当明确的是，有关信息如果具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，那么符合我国《反不正当竞争法》第10条第3款所规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。其次，虽然原告对客户信息进行了开发，但这些客户还未与原告实际发生交易，如果个人被告曾作为原告的职工在原告单位工作期间依其工作职责与这些客户保持业务联系与沟通，该职工在离开原告单位后，将这些客户告诉其任职的新单位，并促成交易，该行为应认定构成侵权行为。

例如，在原告科集公司诉被告索卡公司、黄某侵犯商业秘密及其他不正当竞争纠纷案中，对于被告的行为是否构成侵犯原告的商业经营秘密，一审判决指出，两被告与上广电技术公司、上广电股份公司之间发生的交易对原告构成了侵权。理由为：虽然原告与上广电技术公司或者上广电股份公司之间从未达成任何交易，但被告黄某作为原告的业务员，利用原告的信息和资源与被告索卡公司串通，促成了被告索卡公司与上广电技术公司、上广电股份公司之间的交易，两被告的该项行为侵犯了原告对此享有的商业秘密。