警惕买方“提货不着”引发国际仲裁

熊志坚

中国G公司与印尼T公司于2007年11月20日签订买卖合同约定：G公司向T公司购买300000吨印尼产镍矿，自2008年1月始每月供应50000吨，FOB卖方港口，信用证支付。如有争议应提交香港国际仲裁中心，根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则（UNCITRAL）进行仲裁。

2008年1月10日，双方签订补充协议，同意取消2008年1月份的供货。2008年2月2日T公司确认第一批（2月份）货物的受载期为2008年2月20～28日。随后G公司2008年2月4日与船公司签订运输第一批50000吨货物的租船合同。

2008年2月16日，G公司向T公司开具第一批货信用证。2008年2月28日船公司的JF轮到达装运港。3月2日开始装货，但印尼海军在3月5日以货物涉嫌非法采矿为由阻止了装运。2008年3月17日T公司给G公司发出不可抗力通知，声称货物被扣是不可抗力，但仍在努力完成第一批货物的装运。2008年3月18日，双方协议约定T公司对由于不可抗力造成的船舶延误进行赔偿，T公司确认不晚于3月27日将第一批所有货物装货完毕。

2008年3月22日，开始继续装货，但在3月26日印尼警方以非法开采为由再次命令停止装货，并扣留了货物。T公司在2008年4月11日发函称因货物被警方扣留无法完成第一批货物装运，且辩称属于不可抗力事件的延伸。

2008年4月23日，警方下令卸货，5月14日JF轮驶离装货港。2008年10月7日船公司在伦敦提起仲裁要求G公司承担滞期费等赔偿责任。2009年3月18日伦敦仲裁裁决G公司应赔偿金额约为500万美元。

2008年12月11日，G公司根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则（UNCITRAL）向T公司发出仲裁通知，并选择了己方仲裁员。T公司在收到仲裁通知后选择了一位印尼法律专家作为其仲裁员，随后由二位仲裁员共同选定首席仲裁员，组成三人仲裁庭。2009年7月16日，G公司提交了正式仲裁申请书及证据。2010年1月仲裁庭在香港国际仲裁中心举行了听证会。2010年4月25日，仲裁庭做出最终裁决，裁定要求T公司赔偿G公司总计近800万美元的损失。

合同适用的法律

仲裁庭支持了G公司的主张，即合同适用香港法，其理由主要包括：（1）国际交易中，通常很少有一方会接受对方所在国法律为合同适用的法律；（2）涉案合同所使用的中英文均是仲裁地香港的官方语言，而都不是印尼的官方语言，用印尼法律解释中英文合同从商业效率角度出发不切实际；（3）英国法律在国际贸易中处于支配地位，香港货物销售条例也是基于该法律形成的。而各国当事方在国际贸易合同中采用印尼法的情况则比较少；（4）T公司是合同的起草方，其尽管是印尼公司，也并未在合同中约定适用印尼法律，却约定“香港国际仲裁中心来仲裁”；（5）根据英国仲裁规则是仲裁庭必须假定外国法与英国法相同，除非有相反的证据证明。而T公司并没有提供证明在销售合同法律解释上印尼法与香港法律有哪些不同。

提货不着是否可归咎于不可抗力？

对不可抗力的界定

仲裁庭认为：不可抗力是一个在大多数商业合同中常见的条款，它是为了当发生不同寻常的事件或情况时使双方当事人能免责，而无需承担合同履行义务。但是，不可抗力不能作为一方渎职或疏忽的借口。

涉案合同第13条不可抗力条款的中英文对于不可抗力事件的定义有一定差异。有差异的不可抗力事件的中文是“政府主管部门的规定或法律”，而英文是“任何政府机关的规定或行为”，显然中文约定的范围比较窄。但仲裁庭经过分析后倾向于对此条作扩大解释，即不可抗力事件包括由任何政府机关实施的法律、法规和行为。而且，仲裁庭进一步认为，即使做出这样的扩大解释也不会对本案的结论产生很大的差异。

T公司应承担对不可抗力的举证责任与认定

本案中，印尼海军及警方的行为在表面上属于合同第13条不可抗力范围。但是，仲裁庭认为如属自己诱导发生的情况则不属于不可抗力，而且不可抗力事件应当要求其超出了受影响方的合理控制。因此，T公司要求以不可抗力免责时，T公司应当举证证明其无辜且在不可抗力事件发生前后未介入到不可抗力事件中。

本案中双方在2008年3月18日达成的协议中提及由于不可抗力事件造成船舶延误而赔偿40万美元。T公司据此称双方已经承认不可抗力事件，G公司不得撤回此种承认。但仲裁庭认为：（1）即使一方对责任与事实有过承认，也没什么可以阻止其后来改变观点。（2）2008年3月18日这份协议针对的是印尼海军阻止装货的行为，而最终导致无法装货的印尼警方行为是在2008年3月26日介入的，说明协议并没有考虑到第二个“不可抗力事件”的影响。（3）而且，如果G公司承认不可抗力，那么T公司就不需要赔偿40万美元了。因此协议本身实际上并不能证明G公司承认了不可抗力，T公司仍需要对不可抗力进行举证。仲裁庭认定T公司只提供了一份写给印尼总统的且没有得到回复的信，但没有举证证明还有任何其他的行为去克服不可抗力。

另外，印尼海军与印尼警方都是以非法开采为由阻止装运的，而T公司却并未提供充分的证据证明开采证的有效性。仲裁庭要求T公司披露关于印尼法院关于开采证的案件判决，但T公司却只提供并翻译了部分内容。听证中，T公司的证人承认在2007年2月就意识到警方的调查，而且T公司提供的警方封锁采矿区的照片上显示的时间是2007年7月25日，这说明T公司在2007年9月20日双方签订涉案合同之前就已经知道存在开采许可证的问题。因此，T公司在涉案合同签订之前有机会控制开采许可证问题却未合理控制，T公司不可以由此主张不可抗力。

T公司是否有义务采购替代货物

G公司向仲裁庭提出，T公司在意识到货物开采权有问题或货物被阻止装运后完全可以从其他港口出运其他没有争议的镍矿。仲裁庭支持了该观点，认为T公司只是声称很难从竞争对手那里买到替代货物，却根本没有意图购买，这根本说服不了仲裁庭。

其余4批货物是否因不可抗力而免除交货

除已经取消的第一批货外，涉案合同中其余5批货物中的第一批货物因印尼海军与警方介入而无法出运，如果T公司要主张其余4批货物也因不可抗力而不能交付，则必须依据合同第13条立即书面通知另一方。但事实上，T公司从未发出过这样的通知。仅此一点，仲裁庭认为T公司不能就其余4批货物主张不可抗力。

合同违约金与实际损失赔偿能否同时适用？

本案中，G公司即提出的仲裁请求主要包括两项，一是要求T公司承担G公司应赔偿给船公司伦敦仲裁裁决的损失；二是要求T公司按合同第12条违约金条款赔偿违约金。仲裁庭支持了G公司的主张，这是因为：（1）如果违约金涵盖了一个特定的违约行为，是应当按违约金全额赔偿的，而不是按实际损失赔偿；（2）但是，违约金条款是要受严格解释的，如果有一个不同于违约金条款针对的违约行为的违约行为，那么违约金条款就不应当涵盖该种不同的违约行为。（3）涉案合同第12条违约金条款规定的特定违约行为是“甲方（T公司）不能交付合同约定数量与质量的货物”，而T公司在本案中显然不止这项特定的违约行为，还包括诸如卖方违约装运非法货物，货物装运一半又被印尼警方命令卸下，这些违约行为不是合同第12条所能涵盖的。JF轮的滞留及伦敦仲裁中的巨额索赔，也都不是合同第12条所能预期和包含的。鉴于此，仲裁庭裁决支持了G公司的二项主要仲裁请求。

案例启示

当国际贸易纠纷无法协商解决而要提起仲裁，或者是被对方仲裁，尤其是进行国际仲裁的，当事方一定要事先对仲裁程序、仲裁规则有全面熟悉的了解，透彻理解案件事实与适用的法律，同时配以专业法律人士，只有这样才能决胜于国际仲裁的舞台上。

在程序方面，本案当事人合同中的仲裁条款虽然约定提交给香港国际仲裁中心，但又约定了专门适用于临时仲裁的联合国国际贸易法委员会仲裁规则（UNCITRAL），因此本案实际上属于临时仲裁(Ad Hoc)，而不是由香港国际仲裁中心进行审理的机构仲裁，香港国际仲裁中心仅是作为一个仲裁地点。临时仲裁完全由仲裁员和当事人“管理”，不需要向仲裁机构支付管理费用，一般会更便宜。另外，当事人一般是选用现成的仲裁规则（如UNCITRAL规则），理论上也可以根据争议情况灵活设计更合适的规则和程序，但并不多见。然而，临时仲裁对双方当事人提出了相当高的要求，仲裁庭与当事人需要对进行仲裁程序的推进不断进行沟通确认，甚至连开庭场所的租赁、开庭顺序、庭审计时、庭审记录、翻译人员等都要当事人事先安排好。因此，这类案件一般均需要聘请有国际仲裁经验的涉外律师代理案件，这是决定案件能否胜诉的重要环节之一。

中国内地法律目前并未承认临时仲裁制度，现有的仲裁都是机构仲裁，如中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）。如果我国企业能争取将仲裁条款约定为提交CIETAC进行仲裁，相对是比较有利。其一，CIETAC虽然是机构仲裁，但其收费远比国外临时仲裁支付给国际仲裁员的费用低；其二，CIETAC对案件进行全程管理，对当事人推进案件程序的专业知识与能力要求可以相对较低；其三，CIETAC的仲裁裁决也适用《纽约公约》，可以被《纽约公约》成员国所承认和执行。

在实体方面，企业在从事大宗散货国际买卖中，作为买方时应当特别注意FOB条件下货物卖方的交货能力是否有保证。当遇到像印尼这类国家的卖方时，买方更应当尽量避免使用FOB条款，一旦出现本案中印尼卖方以不可抗力抵赖不交货责任的情况，到时买方租了船却装不到货，就不仅要赔偿船公司的巨额索赔，还要承担买方下家的可能索赔或自己的预期利润损失。

另外，一定要在合同中事先将不可抗力条款约定清楚。在不可抗力发生前，一定要采取合理有效的措施防止其发生。在不可抗力发生后，合同双方均应当按合同约定或无约定时也要及时合理地通知对方，且也要采取合理有效的方式尽可能地避免或减少损失、消极影响。本案双方合同中虽然约定了详尽的不可抗力条款，但其中英文内容仍存在歧义，这是需要注意的。当类似于不可抗力的事件出现时，也不要为了卖方交货而急于先承认其是否属于不可抗力。本案中就有相似的情形，买方书面承认了印尼军方行为为不可抗力，如果不是还有第二次的印尼警方扣押行为，那么买方的仲裁请求将面临更大难题。

（本文作者为本案在仲裁申请人的代理人）