隶属到平权:现代行政法律关系的转型

■华 燕

在传统行政法律关系中，行政主体居于绝对优势地位，相对人处于消极弱势状态，行政法律关系具有不对等的基本特性。但随着“国家失灵”困局的显现，西方国家开始许诺“回缩国家权力”，现代国家角色逐渐朝“合作国”与“瘦身国”转向，[1](P272)即从“划桨”向“掌舵”转变，如美国政府所指示的:行政机关的首脑应努力“减少直接管制”、“走出华盛顿并创造草根关系”、宜“协商而不是指令”。[2](P110-141)由此可见，政府从直接亲力提供服务的“履行者”转变为强调监督与保障的“保障人”。传统不对等的行政法律关系开始向平权型的行政法律关系转变。

一、人的主体性、民主及效率:行政法律关系平权型转向的意义

平权型行政法律关系意味着，相对人和行政主体平等地拥有相当的权利，并利用其进行相对应的交往。其理想目标是实现政府与公民关系的最大和谐，具体表现为公共利益与个人利益之间由不协调以至紧张对峙走向良性互动，政府与公民之间由猜疑或者对抗走向信任合作。[3](P321)显然，这一新型行政法律关系与传统模式下的行政法律关系迥然有别。

行政相对人与行政主体的平权，并不强求两者拥有相同的物质力量。在拥有的财产、能力和权力的性质和数量方面，个体与政府是难以对等的，虽然个人和政府无法平等地拥有各种物质资源，但其拥有相对等的交往权利却并非不可能。在现代市场经济中，个人是实现自己利益最大化的独立主体，政府被视作是实现公共利益最大化的独立主体。两者既相互排斥，又相互依赖。以这种相互对立和依赖关系为基础，个人与政府之间必须进行交往，且个人和政府的交往关系的确立、交往规则的制定，是以个人和政府双方同意为前提。[4]在平权型关系中，相对人不再是消极的防卫者，而是发挥着多方面积极功能和意义的参与者。

(一)人的主体性

传统行政法律关系模式下，相对人在与行政主体的交往中，缺乏表达意见的机会与渠道，或是被视为行政权管理对象、权力客体，或是被作为控权模式下的受保护对象消极存在着。平权型关系的建构，使得相对人可以充分参与行政决定过程，在很大程度上形成了“协商”、“提供意见和建议”的态势，形成权利与权力的交融。这不仅能尽力避免行政决定作出的独断性、片面性，尽可能保证或提高其合法性、正确性和科学性;而且更重要的是，相对人个人的主体性价值已得到彰显，个人已不是国家权力的附庸。对相对人的尊重，也便于弘扬自律和自治理念。

(二)民主

在代议制民主理论下，民主主要体现在立法层面，行政不属于民主的范畴。行政意味着只是将由民主制定的法律予以执行。然而，平权型行政法律关系的形成，意味着从政府优于公民转变为政府和公民的地位平等，主要体现在越来越多的行政决定通过合同和协议的形式来完成。合同的基本理念就在于当事人地位的对待和意思表示的自治。公民与政府的平等促使公民对政府的行政行为大量地参与，从而使行政民主化成为现实。[5](P14-15)同时，听证等相对人程序性权利的扩展与落实，使公民参与了政府管理过程，增进了公民对政府决策公正性的信任，提高了政府决策的可接受度。平权型行政关系的构架，实质上是“对政府管理制度作一基础性的重新安排，使所有人都可以进入并影响政府管理”[6](P130)。从而实现传统行政法律关系中难以体现的民主价值。

(三)效率

在平权型行政关系中，通过沟通、协商等方式，行政机关和行政相对人展开有目的的对话，行政相对人参与行政决定过程，充分了解行政决定作出的背景和目的，大大提高了行政行为内容的可接受性。同时，平等对话也有利于激发相对人的创造性，充分利用相对人的专业知识及信息，既避免干涉造成的无谓争端，也减少行政成本，减轻控制负担。[7](P148)尤其在现代社会，行政主体与行政相对人之间的关系更多的时候是一种持续性关系，而非一次为限的“一锤子买卖”，这种“关系性交易”[8](代译序)的普遍存在使人们强烈意识到，如欲令行政主体与相对人之间的持续性关系得以有效维持，就应该努力寻求非正式的对话、协商等方式，而不是单纯采用强制性的手法。

二、强弱转换:平权型行政法律关系的形成途径

传统行政法律关系中，行政主体与相对人的地位高低分明，力量强弱显见。建构平权型行政法律关系，直接表现为在强化原弱势方力量的同时，弱化原先强势的一方，即强化相对人权利、弱化行政主体的权力。

(一)强化相对人权利

首先，扩展相对人实体权利。随着我国政治体制改革的深入和行政民主化步伐的不断加快，我国行政相对人的权利意识也随之迅速增长。除传统意义上的行政自由权外，相对人的知情权、行政参政权、行政受益权、行政保护权等各类权利的具体内容都有全面的扩展。另一方面，公私合作、公用事业民营化等方式，使公务事务进入的限制逐步放松，相对人的行为空间大大拓展。

其次，强化相对人程序权利。相对人的程序权利是指由行政程序法所规定或确认的，在行政程序法律关系中由相对人享有，并与行政主体的程序义务相对应的各种权利。行政程序权利的核心功能在于实现行政程序中双方当事人的“平等武装”，使相对人在利益的实现方面与行政机关享有同等的机会。[7](P205)“平等武装”状态的实现，主要借助于行政程序中相对人主张行使知情权、提出申请的权利、得到通知的权利、评论权、申请回避的权利、举证权、辩论权、程序抵抗权等来完成。

再次，形成利益代表机制。尽管参与权是相对人重要的程序性权利之一，然而无论是如何广泛的参与权也不能确保所有相关利益都在行政程序中得到代表。因为行政决定的影响通常广泛而又分散，单一的个体所受的损害程度并不完全相同，并非每个个体均有动力及能力对行政决定提出异议。在此情形中，有必要形成“公共利益”代理人制度，为广泛分散的利益主体提供代表。正如有学者指出的，组织化的利益主体在一定程度上会更好地牵制着行政机关的决策走向。在这个博弈过程中，行政机关意识到如果在决策中能够较好地回应组织化的利益主体诉求，就可以使其决策获得更有力的支持，提升政治层面的合法性。[9]

(二)弱化行政主体权力

在强化相对人力量的同时，弱化行政主体的传统权力，是实现双方平权的另一重要方面。对传统行政权力的弱化可通过如下途径实现:

首先，遵循补充性原则，限缩行政权范围。所谓补充性原则，是指当个人或小单元得对某事项处理胜任有余时，大单元、社会或国家不得再具备该事项管辖权，而应容纳个人或小团体有自负责任地执行任务的空间。尤其在福利国或社会国理念下，补充性原则的适用，更具支配性地位。如我国台湾学者所言，对于物品制造与服务提供等涉及人民生存照顾之事项，首应由人民自身透过工作权等自由权行使之方式，自行实现。唯有待人民或社会无法自行满足需求时，国家始得介入，进而扮演给付者与执行者之角色。[1](P284-287)换言之，在行政关系中，只有在相对人自治及行政权力与相对人权利平等关系尚不足以达成行政秩序和目的时，行政权的介入才成为必要。

其次，通过非权力行政方式的广泛采用，促使权力权利化。权力权利化包括权力弱化和权力向权利转化两种基本意蕴。权力弱化意味着传统行政管理中以强制命令为表征的行政方式的淡化，而更多采用行政指导、行政契约、行政奖励等柔性行为方式。在这些非强制或弱强制性政行为领域，相对人接受行政行为、遵守法律规定和履行法定义务的主动性和积极性明显增强，行政主体与行政相对人之间的关系也由传统上的权力权利关系转变为权利义务关系。[10]权力向权利转化，还意味着行政权力的行使同时也与相应义务的承担，如行政决定做出过程中，行政主体应履行资讯公开、说明理由、告知并接受听证等系列程序性义务。

再次，落实权力责任化。传统行政呈现出“职权中心主义”的特征，与秩序行政模式相适应，强调以职权来达成秩序目的。然而，除职权外，权力还内含着另一重要内容即职责。随着给付行政模式的拓展，政府权力中的职责或责任成分增加，基于秩序目的的政府权力或职权开始转变为基于福利目的的政府责任或职责，职权本位也开始转变为职责本位。[10]由职权模式过渡到职责模式，重在削弱传统权力中的支配力意蕴，强调行政主体的责任承担，变基于职权支配力的管理为基于职责驱动力的服务。

三、行政法律关系平权化的限度

正如传统行政法律关系有其局限性一样，行政法律关系向平权型的转变，也不是无限制的，更不意味着公法的彻底私法化。无论是在平权化范围，还是平权化程度，仍须受一定限制。

(一)平权化的范围

承认并肯定平权型行政法律关系的建构，并不意味着完全否认彻底摒弃公权行政作用下的隶属关系。在德国宪法中，以国家任务是否得以“私人化”为标准，将国家任务区分为“绝对国家任务”和“相对国家任务”。“绝对国家任务”，具体如国家内部与外部安全、租税权等，均以强制力之行使作为后盾，本着“国家权力独占”之原则，必须受“国家保留”之支配，立法者不得将其私人化。[1](P269)在这个意义上，绝对国家任务范围内仍有必要保留权力的行政色彩，而不宜实现平权型变革。

(二)平权化的程度

在平权型行政法律关系中，行政主体与相对人权利义务处于相对对等均势状态，但这种平等并非绝对意义上的。以行政合同为例，行政机关并没有签订行政法合同的义务，换言之，相对人没有采取合同方式的法定请求权。因此，所谓行政法合同是一种等值、平等的活动方式选择，只是着眼于行政机关的角度。[7](P149)此外，行政主体单方变更权等也证明了其在合同中的优势地位。

(三)多样态的法律关系类型

平权型行政法律关系的发展及其中相对人积极功能的发挥带来了行政法的重大变化。不仅许多行政决定的形成是行政主体和相对人交流和磨合的结果;而且行政目的的实现更多采用柔性方式，并由此形成了服务型、指导型及扶助型等新类型行政法律关系。然而，新的行政法律关系类型的出现，并不意味着传统的行政法律关系形式的彻底退出。正如对话、协商不能完成取代传统高权行政一样，与高权行政相伴而生的命令、管理型的行政法律关系仍然有其合法存在和作用的疆域。由此，在法律关系类型的层面，形成了多种具有不同特征、适用不同行政管理领域或过程的法律关系并存，甚至是交互作用、互为补充、相辅相成的局面。

最后需要说明的是，行政主体某些优势地位的存在与其所承担的权力责任是紧密联系在一起的。按照德国学者倡议的责任阶段论，从国家执行行政任务密度的角度来看，由强至弱依序将行政责任区分为履行责任、保障责任与网罗责任三种。其中，“履行责任”指国家自行从事特定任务的责任;“保障责任”则指特定任务虽由国家以外之私人与社会执行，但国家必须负起担保责任，保证私人与社会执行任务的合法性，积极督促其符合一定公益与实现公共福祉;“网罗责任”则着重在备位功能，仅当公益性目的无法由私人与社会达成时，此项潜在的国家履行责任才被予显性化。基于上述国家与社会责任分配之观点，行政任务私人化仅意味着国家责任由原本之“履行责任”转变为“保障责任”与“网罗责任”而已，国家并非从相关之任务领域中完全撤离。[1](P125-126)因而，行政法律关系平权化的发展，并不意味着行政任务彻底私人化。

四、公法还是私法:行政法律关系平权型变革对传统二元划分的挑战

尽管学界关于公私法区分的标准并不完全统一，但将公法与私法当做“对立的象征”仍是普遍做法。人们仍坚持从主体、法律关系性质、权力属性、利益性质等各个角度对其进行区分。然而，在服务关系、合作关系等平权型行政法律关系领域中，随着行政私法手段的频繁使用及公私协力(如公用事业民营化等)作用的发挥，公私法之间存在着越来越多的互动，并且有越来越多的证据显示它们之间存在互相渗透的现象。[2](P1-26)

在此类平权型行政活动中，公法私法的区分是否还有意义?如果公法私法的区分仍有必要，那么区分标准该如何确定?学理界与实务界就此陷入纷争。有观点主张判断标准在于权力来源，即源于合同的，属私法行为;源于立法的，属公法范畴。英国法院在司法裁判中则认为:一种机构是否是“公共的”以及行政法原则是否适用于其作出决定的行为，判断标准应该不取决于对该机构权力来源所作的虚构，而应考虑以下诸方面的相关事实:该机构所作决定影响的利益属性、决定对该利益影响的严重性、受影响利益是否拥有接受该机构的管辖之外的其他任何真正的选择、该机构运作的环境特性等。[2](P27-49)还有观点认为，公共职能是司法审查适用中划定公法范围的主要识别标准。[2](P86-109)所有这些，都恰恰反映出行政法律关系的变化造就了对公/私法界分的全新视角。

随之而来的问题是，行政法律关系平权型变革导致的公法私法的混合，是行政法向私法领域扩展的积极表现，还是公法向私法遁逃的一种方式?如何有效防止行政主体借私法手段规避公法责任?尤其是，在福利国家中，立法、行政及司法过程中，迅速扩张使用无固定内容的标准和一般性条款，法律推理从形式主义向目的性或政策导向转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变。[11](P187)在这个过程中，形式法治明显衰落，如何确保实质法治得以实现而不是被架空?

同时，根据传统公私二元学说，私法，以私人利益为出发点;公法则以公共利益为出发点。然而，在公私法合作过程中，利益追求不可避免存在冲突。无论采用什么方式，政府的目的只能是公共利益，然而，为了要吸引私人部门的投资者热心于公共事务的投入和投资，维护私人部门合理的收益应当成为政府实施规制时所考虑的一个基本要素。[3](P344)公法在什么程度上可适用于公私合作关系中的私方当事人范畴?如何在私人营私行为与实现公共利益目的之间获得平衡?

上述这些由行政法律关系平权型变革带来的新课题，值得行政法学理论界与实务界认真对待。

[1]詹镇荣.民化法与管制革新[M].台北:元照出版有限公司，2005.

[2](新西)迈克尔·塔格特.行政法的范围[M].金自宁，译.北京:中国人民大学出版社，2006.

[3]杨海坤，章志远.中国特色政府法治论研究[M].北京:法律出版社，2008.

[4]刘天喜，牛方.论个人与政府之间的平等[J].人文杂志，2002，(1).

[5]李海平.后现代背景下行政法的范式转型——迈向反思型行政法[M].北京:法律出版社，2005.

[6](美)理查德·B.斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿，译.北京:商务印书馆，2002.

[7](德)汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].高家伟，译.北京:商务印书馆，2002.

[8](美)麦克尼尔.新社会契约论[C].雷喜宁，潘勤，译.北京:中国政法大学出版社，1994.

[9]章剑生.现代行政法基本理论[M].北京:法律出版社，2008.

[10]柳砚涛，刘宏渭.行政法的嬗变:由公法到公私法合一[J].甘肃政法学院学报，2006，(6).

[11](美)昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华，译.南京:译林出版社，2001.