我国专家侵权责任的归责原则①

陈协平

(金陵科技学院人文学院,江苏南京210001)

我国专家侵权责任的归责原则①

陈协平

(金陵科技学院人文学院,江苏南京210001)

专家侵权责任的案件日益增多,而我国相关立法却存在着缺陷和空白,致使专家侵权纠纷不能得到很好的解决。归责原则是侵权行为法的核心规则和灵魂。从事专家侵权责任的理论研究,必须首先研究其归责原则。通过对专家侵权责任概念的界定、特点的归纳和对归责原则进行必要的梳理,结合专家侵权责任的特殊性,探究专家侵权责任应适用的归责原则,并对我国专家侵权责任的归责原则的立法现状加以评析,为我国专家侵权责任制度的完善提供借鉴。

专家侵权责任;归责原则;过错原则

随着社会的发展和进步,社会分工愈加精细,越来越多的专家出现在社会经济生活中。专家凭借自身的专业知识和职业道德获得委托人的信赖,一旦专家的专业知识和职业道德出现瑕疵,就可能导致委托人或者第三人的人身、财产或其他权益受到侵害。律师、医师、注册会计师等专家因不当执业行为被推上被告席时有发生。这种现状迫切要求法律对其进行规范和调整。目前,我国专家责任相关立法重专家刑事、行政责任,而专家侵权责任没有得到应有的重视,相关立法留下了许多缺陷和空白。本文对专家侵权责任的归责原则的问题进行理论研究,以期对我国专家侵权责任制度的完善有所裨益。

一、专家侵权责任概述

20世纪80年代以来,专家侵权责任逐渐成为西方发达国家民法研究领域的热点问题之一。大陆法系国家对专家民事责任的定性不尽相同,专家侵权责任受到的重视程度也呈现出不同程度的差异性。英美法系国家虽然重视专家的侵权责任,但由于其判例法传统,因而也没有形成所谓“专家侵权责任”的概念。[1]关于专家侵权责任的概念,我国民法学界有如下观点:第一种观点认为,专家侵权责任一般是指专家在为当事人提供专业服务的过程中给服务对象或其近亲属或者第三人造成利益损害,而由责任主体依法承担的侵权责任。[2]第二种观点认为,专家侵权责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的侵权责任。[3]第三种观点认为,专家侵权责任是指提供专门技能或知识服务的人员,在履行专业职能的过程中致人损害而应当承担的侵权赔偿责任。[4]比较而言,第三种观点更加确切。

一般认为,专家侵权责任有以下特点:第一,专家侵权责任仅仅适用于相关“专家”。专家是指具有专门技能或知识,并以此提供专门技能或知识服务为业的人员。专家侵权责任仅适用于专家的执业行为,专家的非执行业务行为及非专家的行为均不导致专家侵权责任。第二,法律规定专家承担高度注意义务。专家对其当事人或第三人所承担的侵权责任,就因为专家违反了其高度注意义务。专家未尽其所承担的高度注意义务,是成立专家侵权责任的基础,这也是专家侵权责任与普通侵权责任不同所在。第三,受害人可能是委托人或第三人。专家的职业特点决定了应对社会公众担负重要的社会责任。专家以超然独立的立场对企业或其他组织提出客观公正的意见,作为他人决策的依据。因此,除了委托人可能因专家的过错行为导致损失外,第三人亦因专家的权威性意见而成为受害人。第四,专家侵权责任通常与雇主责任相联系。在专家侵权责任中,直接实施加害行为的人一般为作为雇员的专家,而承担责任者应为雇主(如医院等)。第五,专家侵权责任通常有责任保险。专家侵权责任一般具有责任保险,最终由保险公司在限定的额度内进行赔偿。第六,专家侵权责任的认定比较复杂。专家侵权责任作为一种特殊的侵权责任,对其进行认定需要相应的专门知识,往往需要相同行业的专家作出专业鉴定或者其他形式的专家证言。[5]

二、专家侵权责任的归责原则的探究

(一)侵权责任的归责原则的界定

侵权责任的归责原则,在侵权行为法中居于核心地位。侵权行为法究竟由几个归责原则构成,理论上也存在较大的争论。张佩霖认为,侵权行为法只有一个归责原则,即过错责任原则。[6]王利明主张,侵权法归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则,无过错不是一种独立的归责原则。[7]杨立新主张,侵权责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个归责原则构成,将过错推定责任原则作为一种单独的归责原则,将公平责任作为一种责任形式。[8]认为,过错推定原则仅仅是过错原则的特殊情形,不过是在举证责任的分配上与过错责任有所区别而已,不应作为一个独立的归责原则。而公平责任原则其调整的范围过于狭小又不属于严格的侵权行为,仅仅是一种损失分担的方式,不宜作为一个独立的侵权归责原则。因此,我国侵权责任归责原则体系应由过错责任原则和无过错责任原则构成。过错责任原则作为基本的归责原则,在法律规定的特定情况下以无过错责任原则作为过错责任原则的补充。

(二)专家侵权责任的归责原则的界定

侵权法通过援引各行业的法规、行为准则直接配置权利义务,反倒更易确定专家民事责任的内容,有利于实现当事人的利益平衡,也更符合现代民法社会本位的立场。[9]在专家侵权责任方面,归责原则决定着专家责任的构成配置。确定合理的归责原则,可谓构建专家侵权责任制度的基石。无论在大陆法系还是英美法系,实际上均认可了过错责任作为专家侵权责任的归责原则。[10]专家侵权责任适用过错责任原则的根本原因,在于专家所从事的工作本身具有“或然性”。专家在提供专业服务的过程中,需以自身技能和经验去应对一些不确定的风险。而且专家的服务能否达到特定的结果,与行业发展水平、客观环境等许多因素密切相关。专家不可能保证在任何情形下都能准确把握,即使是某一行业具有丰富经验的资深专家也不例外,因而,目的能否达到具有一定的“或然性”。如律师因资料所限或当事人自身因素,也不能保证对案件的把握完全准确。因种种不确定因素的存在,有时专家产生错误在所难免,所以法律价值判断标准并不在于获得成功的工作结果,而是要求专家运用“合理”技能和进行“合理”判断。正如英国廷戴尔法官在Lanphier V.Phipos一案中指出的那样:“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人,都有义务在其专业;活动中运用合理水平专业技能。但是,律师不能担保打赢所有的官司,医生也不能保证手到病除”。[11]此外,专家所提供的服务,系社会生活之必需,法律应保障专家更好地为社会提供专业服务,进而更好地保护服务对象的利益。一方面,专家有过错即应承担责任,能够约束专家小心谨慎,认真履行义务,提高执业质量,更好地为社会服务;另一方面,专家无过错即不承担责任,减轻了业已面对高度执业风险的专家的压力,又能够使其敢于大胆利用自己的专业知识为社会公众服务,不必担心动辄得咎。[12]

专家侵权责任应适用过错责任的归责原则。这对于正确处理专家与受害人之间的损害赔偿纠纷具有不可低估的作用。一是适用过错责任原则可以公正、准确地确定损害赔偿责任,可以有效地救济受害人。专家是否承担赔偿责任,首先要确定专家是否有过错,如果有过错,就要承担赔偿责任;无过错,则不应承担赔偿责任。只有这样,才能使有过错的专家,负责由自己过错而产生的法律责任,才能使受害人的法定权益得到救济;才能在专家和受害人均有过错的情况下,有效地协调双方的利益冲突,准确地界定各自应负的责任范围。二是适用过错责任原则,可以确定专家在为当事人提供服务过程中的行为标准。过错责任原则要求专家在为委托人提供服务的过程中必须尽到高度注意义务,竭力避免因自身的过错而对委托人造成损害,否则就要承担侵权损害赔偿责任。三是适用过错责任原则,也有利于维护专家的合法权利。只要专家是在法律所确定的行为范围内活动,主观上没有过错,就不必为其行为的后果承担责任。四是适用过错责任原则,可以在惩戒有过错专家的同时,教育其他专家在提供服务过程中必须履行高度注意义务,正确地实施行为,有效预防损害事实的发生。[13]

专家侵权责任的过错责任原则应采用举证责任倒置。举证责任倒置是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除,由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任”。[14]受害人因为客观条件的限制,通常无法对专家的工作过程进行全面深入的了解。而专家掌握着专业服务活动中第一手证据。受害人明显处于信息弱势地位。如仍按“谁主张、谁举证”的一般原则确定举证责任的负担,将显失公平。现代民法发展趋势之一就是注重对弱者的保护。保护弱者理念要求充分考虑受害人的实际举证能力,受害人处于社会弱者的地位,若按照传统举证责任配置方式难以承担举证责任,因而实行举证责任倒置,更能体现民法保护弱者的价值目标。

专家侵权责任不宜适用无过失责任原则。如果适用无过错原则,务必会出现大量针对专家的侵权赔偿诉讼,各专业行业可能面临诉讼爆炸和生存危机,风险和责任将越来越重;专家并不一定会通过提高职业谨慎和注意程度来应对危机,可能会出现采取减少甚至撤出高风险专家服务领域,导致相关行业专家服务的紧缺,或者大幅提高收费等来应对诉讼危机,导致专家服务费用的提高,最终不利于对社会公众利益的保护。在保险市场上,由于风险较大,专家投保责任险的保险费将越来越高,导致许多专家购买不起责任保险或者无利可图而转谋他业。在损失赔偿方面,将出现的“搭便车”的滥诉的局面发生。

三、我国专家侵权责任归责原则立法现状

目前,我国规范专家侵权责任的立法来自一般法与特别法两个层次。《民法通则》、《侵权责任法》中的相关规定等构成一般法的层面;各个专业行业的专门立法及相关司法解释则构成特别法层面,如《注册会计师法》、《律师法》、《执业医师法》、《医疗事故处理办法》、《注册建筑师条例》等。在现行的法律和司法解释中,对专家侵权责任的归责原则也进行了相关规定。《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”上述两条规定了过错责任原则。《侵权责任法》规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。这一规定明确了医疗侵权的归责原则是过错原则。《医疗事故处理条例》规定“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故”。该规定对医疗事故界定中强调“过失造成患者人身损害”,说明在归责原则上也是过错原则。我国《律师法》第54条规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”可见律师专家责任适用的是过错责任原则。《公司法》第208条和《证券法》第173条但书中皆规定:“但能够证明自己没有过错的除外”,显然采用过错责任原则。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条规定:“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第4条规定:“会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的,应当承担侵权赔偿责任,但其能够证明自己没有过错的除外。”上述两个司法解释均明确规定采用过错责任原则。

由上可知,我国专家侵权责任多适用过错责任原则。但是现行的法律只是对某些行业中相关的专家有特别法上的规定,不能解决不断涌现出来的新的专家侵权行为,且部分专业行业的相关法律对专家责任的归责原则没有进行规定,如《注册会计师法》和《注册建筑师条例》。缺乏对专家侵权责任的归责原则的明确规定,不仅容易造成司法实践的混乱,也不利于我国相关专业行业的健康发展。应及时弥补这些空白,在相关特别法规中明确规定专家侵权责任的归责原则。同时,一般立法的重要性也不容忽视,《民法通则》、《侵权责任法》等一般法的完善会对特别法的适用起到指导的作用。为统一各专业行业特别法对专家侵权责任归责原则的规定,避免司法实践的混乱,很有必要在《侵权责任法》中统一确定专家侵权责任的归责原则。

结论:我国专家侵权责任应以过错责任为归责原则。但在立法时应当充分考虑和综合平衡各方的利益诉求,以免失之偏颇。一方面,要注重预防和打击违法行为,使受害人能够获得应有的赔偿;另一方面,又要防止过度保护,矫枉过正,避免因相关人滥用诉讼而危及专家的生存和发展,影响整个社会的发展和进步。今后的立法必须在受害人保护与专家生存与发展之间寻求一个合理的平衡点。

[1]杜华.专家侵权责任研究[D].成都:四川大学,2005:14.

[2]屈芥民.专家民事责任的基本问题[M].长沙:湖南人民出版社,1998:9.

[3]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1998:440.

[4]邹海林.专家责任论[M].北京:法律出版社,1999:106.

[5]杨立新.类型侵权行为法研究[M].北京:人民法院出版社,2006:629.

[6]张佩霖.也论侵权损害的归责原则——驳“无过失责任原则”[J].政法论坛,1990,(2):8.

[7]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,1991:30.

[8]杨立新.简明类型侵权法讲座[M].北京:高等教育出版社,2003:95.

[9]王葆莳.外国法查明中的专家侵权责任研究,时代法学,2011,(5):88.

[10]田韶华,杨清.民事责任制度研究[M].北京:中国检察出版社,2005:128.

[11]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003:159.

[12]田韶华,杨清著.民事责任制度研究[M].北京:中国检察出版社,2005:128.

[13]严军兴.律师执业损害赔偿[M].北京:人民法院出版社,2001:161-163.

[14]陈刚.证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2000:247.

D923

A

1007-9882(2012)04-0038-03

2012-06-28

陈协平(1969-),男,安徽霍邱人,金陵科技学院人文学院讲师,从事法理、民法、经济法教学与研究。

[责任编辑:陈如松]