唐至明清时期礼法关系的互动——以“杀人移乡”和“亲属为人杀私和”为例

张 洁

（中国人民大学法学院，北京 100872）

唐至明清时期礼法关系的互动
——以“杀人移乡”和“亲属为人杀私和”为例

张 洁

（中国人民大学法学院，北京 100872）

《唐律疏议》中的 “杀人移乡”条与 “亲属为人杀私和”条从不同角度体现了封建国家对待复仇行为态度。 “杀人移乡”条文的历史沿革展现了随着社会的发展，封建国家对社会控制能力的增强以及法制力量的递进，而 “亲属为人杀私和”条文代表的是 “亲亲尊尊”的礼制原则，其在封建社会一如既往的被贯彻执行，体现了 “礼”的基础地位。两个条文不同的 “命运”，从某种程度上体现了封建社会 “礼”与“法”的互动。

杀人移乡；迁徙；亲属为人杀私和；互动关系

《唐律疏议·贼盗律》第260条“亲属为人杀私和”和第265条“杀人移乡”是两个相互联系且非常“有意思”的条文，这两个条文从不同角度规定了当人被杀害时，被害者的子孙应该如何行为，其规定是极为详细周密的，这两则条文将被害者子孙的行为严格地限定在一条线上，即面对长辈亲属被杀害的情况，其应依据法律程序告官请求申雪，私和不究和私行擅杀都是法律所不允许的。前一条文积极地规定被害者子孙擅自私和时应受到的惩罚，而后一条文则将加害人移之千里之外，消极地避免复仇行为的发生。

一、“杀人移乡”的历史沿革

（一）“杀人移乡”的起源及正式入律

移乡避仇的思想最早可追溯于西周，《周礼·地官·调人》载：“凡和难，父之仇辟诸海外，兄弟之仇辟诸千里之外，从父兄弟之仇不同国。君之仇比父，师长之仇比兄弟，主友之仇比从兄弟。弗辟，则与之瑞节而以执之。 ”［1］（P138）由于史料有限，有关移乡避仇的正式法律记载最早可见于晋朝的 《泰始律》中。《宋书·傅隆传》记载：

傅隆…晋司隶校尉，时会稽剡县民黄初妻赵打息载妻王死亡，遇赦，王有父母及息男称、息女叶，依法徙赵二千里外。隆议之曰：“‘……旧令云：杀人父母，徙之二千里外’，不施父子孙祖明矣。赵当避王期功千里外耳。令亦云：‘凡流徙者，同籍亲近欲相随者，听之’……赵既流移，载为人子，何得不从，载从而称不行，岂名教所许？如此，称、赵竟不分，赵虽内愧终身，称当沉痛没齿，孙祖之义，自不得永绝，事理固然也。 ”从之。［2］（P1022）

由此，从傅隆的“杀人父母，徙之二千里之外”的话中，我们可以推断晋时已有移乡避仇的法律规定。

南北朝时期沿袭了晋律的基本精神。南朝刘宋政权的法律规定，凡杀人遇赦，必移徙于两千里之外，以防反杀事件的发生，凡流徙之人，其家属可以自愿随行。但刘秀之提出异议，以为“民敬官长，比之父母，行害之身，虽遇赦，谓宜长付尚方，穷其天命，家口令补兵。 ”［2］（P1374）于是自大明四年起，凡属民人杀官的情况，虽遇赦也要处以死刑，家属充军，子孙不得报复。

（二）“杀人移乡”的完善时期

《唐律》中关于移乡避仇制度的规定是系统全面的，《唐律·贼盗律》“杀人移乡”条规定了移乡避仇制度的主体要件、具体运作程序和违例之处罚。根据本条之规定，移乡避仇之人必须是杀人应死而遇赦免死者。同时，条文还规定了有三类人在杀人后不必移乡，分别是天文生、妇人犯罪以及杀害对象为部曲、奴婢之人。这是因为古代天文之事涉及到国家机密，其事为国家垄断，习业已成者，不作移乡处置；妇人犯罪，依律不独自流放，而部曲、奴婢地位卑贱，将其杀害者不同良人例。关于移乡避仇的具体运作程序，《唐律》规定若为共同犯罪，则只移下手者和出谋划策之人；若是工、乐、杂户、太常音声人等官贱移乡，则移乡之后仍需保持其官奴的身份；若是私贱移乡，部曲则转配于千里之外，而奴则出卖于千里之外。关于移乡违例之处罚，凡是违反了杀人移乡条的规定，不应移而移或应移而不移违法的，各处二年徒刑。

《宋刑统》关于杀人移乡的规定，在继承《唐律疏议》基础上对其有一定发展，《唐律·名例律》“犯流应配”条规定：“诸犯流应配者，三流俱役一年。妻妾从之。”［3］（P106－107）《宋刑统·名例律》“犯流徒罪”条完全继承了《唐律·名例律》“犯流应配”条的规定，但在《名公书判清明集》中，我们却发现了“已成婚而夫离乡编管者听离”的记载，该条具体内容为：“在法：已成婚而移乡编管，其妻愿离者听。夫出外三年不归，亦听改嫁。”并有具体案例为证：

今卓一之女五姐，元嫁林莘仲。续后林莘仲因事编管，而六年并不通问，揆之于法，自合离婚，而卓一之尚以半子为念，与议和离，立定文约，领去聘财四十五贯官会，有林莘仲批领，詹用知见，佥号分明，又有卓氏经官自陈一状可据。林莘仲今复何辞乎？既受其官会，又许其改嫁，使卓氏已嫁他人，今其可取乎？林莘仲可谓妄词，合行收罪免断。［4］（P353）

（三）“杀人移乡”的变革与消失

根据史料的记载，元时已经取消“杀人移乡”的规定，“移乡避仇”的意识依然存在。《刑统赋疏通例编年》中记载：“天历二年十月，刑部呈：移乡之法，本为杀人应死，遇于天命，防其子孙互相仇杀，故移乡千里之外，虽累经恩宥，亦不遣还。从各处依验地理，远近迁徙，但使离其巢穴，纵肆凶恶。 ”［5］（P207）

元朝首次规定了命案中的经济赔偿原则，《元史·刑法志》中记载：“诸杀人应死，仍于家属征烧埋银五十两给苦主，无银者征中统钞一十锭，会赦免罪者倍之。 ”［6］（P1776）并且杀人移乡之法逐渐演变为迁徙之法。沈家本在《历代刑法考》中谈到：“《唐律》：诸杀人应死者，移乡千里之外。按：后来迁徙之法本此。 ”［7］（P259）元《典章新集·刑部·禁奸恶》“迁徙遇革不赦”条规定：“今之迁徙，即古者移乡之法，给予流囚事理不同。 ”［8］（P45）元时迁徙之法较唐宋时期的杀人移乡处罚更为轻，据《元史》记载：迁徙之人，“验所居远近，移之千里，在道遇赦，皆得放还；如不悛再犯，徙之本省不毛之地，十年无过，则量移之；所迁人死，妻子听归土著。 ”［6］（P497）

明清时期法律中已经没有杀人移乡的规定，但据《历代刑法考》记载：“汉无流而有迁，亦谓之徙。时亦称为流徙，而实非流。盖皆死罪降减者也。北魏《狱官令》有流徙之文，则流与流徙不别。自北齐、北周，流列正刑，别无徙法。隋唐承之，而当时尚有徙者，殆临时之处分，不为常法。自宋迄明，大略如是，至明别有迁徙之名，乃唐之移乡，与此不同。 ”［7］（P254）《明志》中也记载：“以迁徙为流之属，实则迁徙即唐之移乡，非流也。元天历时定为此法，明因于元耳，非明创也。 ”［7］（P259）由此可见，明清时期的迁徙与唐时的移乡是一脉相承的，其内容为“去乡一千里，杖一百，准徒二年。 ”［9］（P1525）

二、“亲属为人杀私和”的延续与发展

提到杀人移乡，提到复仇，我们很容易将其与中国封建法律中的另外一个条文相联系，即对亲属被杀时擅自私和行为的处理。该条文规定了在尊长被杀的情况下，卑幼擅自私和时要受到的处罚，并根据亲属关系的远近，所受的处罚的轻重程度也是不同的。作为礼制“亲亲尊尊”原则的体现，该条文在历史发展的过程中，并未像“杀人移乡”条文那样逐渐被封建国家所抛弃，而是贯穿于唐至明清始终的。

《唐律疏议》第260条 “亲属为人杀私和”规定：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者流二千里；期亲，徒二年半。大功一下，递减一等，受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告者，各减二等。疏议曰：祖父母、父母及夫为人所杀，在法不可同天。其有忘大痛之心，舍枕戈之义，或有窥求财利，便即私和者，流二千里。若杀期亲，私和者徒二年半。‘大功以下，递减一等’，谓大功，徒二年；小功，徒一年半；缌麻，徒一年。‘受财重者，各准盗论’，谓受仇家之财，重于私和之罪，假如缌麻私和，合徒一年，受财十疋，准盗徒一年半之类。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告所在官司者，各减前私和之罪二等……问曰：主人被杀，部曲、奴婢私和受财，不告官府，合得何罪？答曰：奴婢、部曲身系于主。主被人杀，侵害极深。其有受财私和，知杀不告，金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。然奴婢、部曲，法为主隐，其有私和不告，得罪并同子孙。 ”［3］（P274－276）

该条法律可以从以下三个方面进行理解：

第一，该律文出于《礼记》，《礼记·曲礼》记载：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇不反兵；郊游之仇，不同国。 ”［10］（P29－30）

第二，知杀不告的情况。此种情况构成要件有二：一是限于期以上亲，二是限于三十日内知道亲属被杀害，但凡在三十日内告官者不得定为此罪。具体处罚是：知祖父母、父母及夫为人所杀经三十日不告者，各徒二年半；知期亲为人所杀经三十日不告者，各徒一年半。

第三，与仇私和的情况。此罪无范围及时间的限制，凡有私和的情况均按本律处罪，其中，不受财或受财较少者，祖父母、父母及夫为人所杀私和，各流二千里；期亲为人杀私和，各徒二年半；大功亲为人杀私和，各徒二年；小功亲为人杀私和，各徒一年半；缌麻亲为人私和，各徒一年。受财多者，各准盗论。

第四，奴婢、部曲在主人被杀时，若私和受财，不告官府，同子孙一样处罪。

对于该条的实际执行情况，《新唐书》卷118《裴潾传》中有过一段描述：

（唐）穆宗即位……（裴潾）迁刑部郎中。前率府仓曹曲元衡杖民柏公成母死，有司以死在辜外，推元衡父荫赎金，公成私受赇不诉，以赦免。潾议曰：“杖捶者，公柄也，官得施所部，非所部，虽有罪，必请有司，明不可擅也。元衡非在官，公成母非所部，不可以荫免。公成取贿仇家，利公母死，逆天性，当伏诛。”有诏元衡流，公成论死。［11］（P3397）

《宋刑统》在继承《唐律》精神的基础上对其有所发展，明确了官府在促成双方私和时所应承担的责任。《宋刑统·贼盗律》“亲属被杀私和”条规定：“亲属被杀，受财私和，下民多不知法条，官吏或公然听许。臣等参详，请今后有犯此者，本人准律处分。如官司出意，教令私和者，减二等，容许者减三等。 ”［12］（P279）

明清时期，亲属被杀子孙擅自私和行为的惩处继承了唐宋以来的“受财准赃论”，但处罚稍有所减轻，流刑已被杖刑所代替，同时规定了子孙被杀，尊长与人私和时的处罚。《大明律·刑律》“尊长为人杀私和条”规定：“凡祖父母、父母及夫，若家长为人所杀，而子孙、妻妾、奴婢、雇工人私和者，杖一百，徒三年。期亲尊长被杀，而卑幼私和者，杖八十，徒二年。大功以下，各递减一等。其卑幼被杀，而尊长私和者，各减一等。若妻妾、子孙及子孙之妇、奴婢、雇工人被杀，而祖父母、父母、夫、家长私和者，杖八十。受财者，计赃，准盗窃论，从重科断。 常人私和人命者，杖六十。 ”［13］（P157）清代法律的规定同明律。该律文的规定在清代司法中是被严格执行的，据统计，沈家本的《刑案汇览》中有关“尊长为人杀私和”的案例有17个，先兹举两例如下：

《刑案汇览》卷三十六夫被杀妻受贿私和复行首告：云抚题：李发枝等共殴李正身死，尸妻李李氏贪贿私和，例应拟流。嗣因李发枝等烧毁尸棺，该氏始行呈首。已在牌甲访查禀报之后，未便照自首律免罪。将李李氏照知人欲告而自首减罪二等，拟杖九十，徒二年半，收赎。（嘉庆二十二年案）［14］（P1903）

《刑案汇览》卷三十六“事主殴死窃贼尸亲私和”：吴永刚因李景幅行窃，登时追捕殴打致死。李景幅胞婶陈氏受贿匿报。应依卑幼被杀，尊长私和律，杖七十，徒一年半。正犯止拟徒，再减二等，杖一百收赎。 （道光元年案）［14］（P1904）

三、从“杀人移乡”与“亲属为人杀私和”看礼法之关系

（一）礼与法的起源

关于礼的起源，《说文解字》中将其解释为：“履也，所以祀神致福也，起于神。”所以，礼是祭祀鬼神，求得幸福的仪式。但是，根据学者们的研究，礼用于祭神祈福，是人类进入文明社会以后的事情。在原始社会，人们为了庆祝农业收成会举行类似于宴会的庆祝活动，在宴会上一般有馈赠和酬报的行为。当这种活动被固定下来时，就会演变为一种仪式，包括礼物和礼仪两项内容。礼物，即礼物的赠予；礼仪，即举行赠予或报酬时的盛大节日。但是，这种赠予并非是无偿的，接受礼物的人必须对赠与人予以报答，可以是物质上的回馈，也可以是精神上的报答，比如宣誓效忠等，如果在回报方面做的不够，就是违礼，也即违背了事实上的法律，回报人要受到一定的惩罚。所以，《礼记》中记载：“太上贵德，其次务施报。礼尚往来：往而不来，非礼也；来而不往，亦非礼也。人有礼则安，无礼则危，故曰礼者不可不学也。 ”［10］（P21）因而，初民社会的“礼”是与人们的物质生活行为共生的。

进入奴隶制社会以后，随着奴隶制国家的建立，礼的性质由习惯准则开始转变为政治制度和国家的规范，成为国家的根本大法，礼开始世俗化。西周时期，礼的功能主要表现为“道德仁义，非礼不成。教训正俗，非礼不备。分争辨讼，非礼不决。班朝治军，莅官行法，非礼，威严不行。祷祠、祭祀，供给鬼神，非礼，不诚不庄。 ”［15］（P2）这个时候的礼尚未有后世发展的那么完备，其性质与儒家所讲的礼尚有区别。春秋战国时期，诸侯征战，西周的礼已经不能有效地维持社会秩序，以孔子为代表的儒家学派高擎“礼治”大旗，对礼进行加工和改造，努力使之成为一切社会成员的行为准则，从而使礼的含义达到了一个新的境界，即用 “礼义”精神打造“礼制”形态。儒家所主张的礼是一个以伦常为中心，以父子亲情为中轴，按血缘关系的亲疏远近确定的人际关系网络，其核心是“亲亲尊尊”，主要功能是“别贵贱，序尊卑”，其目的是区别家庭内部尊卑、长幼、亲疏、伦理等级，从而成为君臣、父子、贵贱各等级应遵守的行为规范，即以等级制度和伦理制度为主干的礼治体系，推行的手段是以道德教化为主。

中国古代的法来源于刑，《说文解字》注曰：“法者，刑也。 ”《尔雅·释诂》解道：“刑，常也，法也。”而“刑始于兵”，也就是法律起源于远古的氏族战争。《辽史·刑法志》记载：“刑也者，始于兵而终于礼者也。鸿荒之代，生民有兵，有蠭有螯，自卫而已。蚩尤惟始作乱，斯民鸱义，奸宄并作，刑之用岂能已乎？帝尧清问下民，乃命三后恤功于民，伯夷降典，折民惟刑。故曰刑也者，始于兵而终于礼者也。 ”［16］（P573）中国法律之所以起源于氏族之间的战争，还有一个很重要的原因，就是战争是一种集体行为，为了取得胜利，需要有严明的纪律，需要制定严格的军事法律来约束每一个成员的行为。夏启讨伐有扈氏时也颁布军法说：“左不攻于左，汝不恭命。右不攻于右，汝不恭命。御其非马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。 ”（《尚书·甘誓》）

（二）礼与法的合一与互动

初民社会，礼与刑均属于治理邦国之经略，反礼则触刑，触刑则要受罚，礼法关系极为密切。中国最早的礼法对立产生于春秋战国时期儒法两家的对立，儒法两家对社会秩序的看法以及维持社会秩序所采用的方法是不同的。儒家主张以礼治国，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）而法家则强调治国之道，重在赏罚，赏在劝善，罚在止奸。“圣人之为国也，一赏，一刑，一教。”（《商君·赏刑》）如果 “有赏不足以劝，有刑不足以禁，则国虽大必危。 ”（《韩非·饰邪》）

但是，礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具，儒法两家均是以维持社会秩序为目的，因而在本质上并非是水火不容的，这就为汉朝儒法合一提供了基础。西汉以后，历代统治者以礼治思想为指导，吸收了法家主张，重新把礼与法捏合在一起，认为礼与法、法与刑不可偏废。“圣人之治国也，务致令民有所好，有所好然后可得而劝也，故设赏以劝之。有所好必有所恶，有所恶然后可得畏也，故设罚以畏之。既有所劝，又有所畏，然后可得而制。”（《春秋繁露·保位权》）从此以后，礼与法开始融为一体。礼法合并，历经三国、两晋、南北朝，隋至唐逐渐形成，在唐律中得到最好体现。《四库全书总目提要》解云：“唐律一准于礼，得古今之平，故宋时多采用之，元时断狱亦每引为据。明洪武初命儒臣，同刑官进讲唐律，后命刘惟谦等详定明律，其篇目一准终于唐。 ”［17］（P125）礼法合一形成于唐，礼法精神和礼法制度、礼法实践的高度统一则在宋、元以后，明清两朝前期尤盛，成为传统中国特有的法律现象。

本文所论述的两则条文均与古代复仇行为相联系。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中，对国家关于复仇行为的态度有一个简短的总结：“一方面觉得国法所在，不能任子孙随意私自报复，另一方面却又受了礼经父仇不共戴天的影响，认为父母被人杀死，子孙不告官请求申冤而私自和解，实非人子之道。违法报仇，尚不失为孝子之心。从伦理上来讲，并不为非，私自和解便是忘仇不孝。所以前者还情有可原，常得社会上的叹许和法外宥减；后者则大悖孝道，将为社会所齿冷，法律所不容了，实受社会和法律两种制裁。 ”［18］（P101－102）因而，复仇行为是“亲亲尊尊”的礼治与“赏罚分明”的法治的矛盾统一体。《唐律》“杀人移乡”条顾及了被害人家的复仇愿望，规定了移乡制度适用的对象、适用程序和违例之处罚，代表了法律的适用；“亲属为人杀私和”则从尊卑亲疏的伦理原则出发，论述亲属被人杀害私和时的处罚程度，亲属互杀时该告与不该告的情形，更体现了礼治的内涵。

从唐宋的“杀人移乡”到元明清时期的“迁徙之法”，再到“迁徙之法”的废止不用，在这一历史沿革的过程中，我们能清晰感受到国家对复仇行为态度的转变。唐宋律中，用“移乡千里外”的方法使死家的亲属和杀人者分开居住，以避免他们同在一个地方居住容易产生矛盾和摩擦，成为当地不稳定的因素。从这一规定中我们可以看出当时的统治者采用了一种规避的方法来模糊他对复仇问题的态度，既没有对复仇给予肯定也没有对其给予否定。明清时期取消“杀人移乡”的条文，但清代条例上有“凶手遇赦，子孙不得私自复仇”的规定，其用意是与杀人移乡立法是相同的，即“一是使无寻仇的机会，一是以法律的力量禁止再向已受国法制裁的私人寻仇，由消极而积极的过程也可以看出法律力量的增进。 ”［18］（P92）

如果说“杀人移乡”在历史发展过程中的动态演变体现的是国家法律力量的递进和国家对社会控制的增强，体现的是国家对复仇行为的态度由“矛盾到明确违法”的变化，那么，“亲属为人杀私和”条的规定则体现的“礼”是在一个更高的层次上，以一个“静”的姿态实现对社会的全面控制。在这一静一动的对比中，我们可以隐约体会到礼与法之间的微妙关系。

［1］周礼[M]．吕友仁，李正辉 注释．郑州：中州古籍出版社，2010．

［2］[梁]沈约．宋书[M]．北京：中华书局，1999．

［3］钱大群．唐律疏议新注[M]．南京：南京师范大学出版社，2007．

［4］名公书判清明集[M]．中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室 点校．北京：中华书局，1987．

［5］元代法律资料辑存[M]．黄时鑑 辑点．杭州：浙江古籍出版社，1988．

［6］[明]宋濂，等．元史[M]．北京：中华书局，1999．

［7］[清]沈家本．历代刑法考[M]．邓经元，骈宇骞 点校．北京：中华书局，1985．

［8］曾代伟．蒙元流刑考辨[J]．内蒙古社会科学，2004（5）．

［9］[清]张廷玉，等．明史[M]．北京：中华书局，1999．

［10］礼记[M]．李慧玲，吕友仁 注译．郑州：中州古籍出版社，2010．

［11］[宋]欧阳修，等．新唐书[M]．北京：中华书局．1999．

［12］[宋]窦仪，等．宋刑统[M]．吴翊如 点校．北京：中华书局，1984．

［13］大明律[M]．怀效锋 点校．北京：法律出版社，1998．

［14］[清]祝庆祺．刑案汇览[M]．杨一凡 点校．北京：法律出版社，2007．

［15］陈戌国．礼记校注[M]．长沙：岳麓书社，2003．

［16］[元]脱脱．辽史[M]．北京：中华书局，1999．

［17］江庆柏，等．四库全书总目提要[M]．北京：人民文学出版社，2009．

［18］瞿同祖．中国法律与中国社会[M]．北京：中国政法大学出版社，2004．

On the Interaction between Rite and Law:Evolution from Tang to Ming and Qing Dynasties——with example of“Sharen Yixiang”and“Qinshu Wei Ren Sha Sihe”

ZHANG Jie
（Renmin University of China， Biejing 100872， China）

Two provisions in Tanglü Shuyi (Criminal Codes of Tang Dynasty and Its Interpretations)reflect feudal Chinese authorities＇attitude toward revenge:one is “Sharen Yixiang” (migration of the absolved killer to avoid revenge),and the other is “Qinshu Wei Ren Sha Sihe” (No private reconciliation between victim family and the murderer)．The provision of “Sharen Yixiang” reflects the legal principle;its historical change shows feudal states＇increasing control capacity and legal development along with social progress．The provision of “Qinshu Wei Ren Sha Sihe” is a ritual principle of “Qinqin Zunzun” (Love the beloved and respect the respectable);its constant abidance through the dynasties is a sign of the fundamental position of rites in the feudal society．The different “destinies” of the provisions to some extent show the interactions between law and rite in the feudal ages．

Sharen Yixiang；migration；Qinshu Wei Ren Sha Sihe；interaction

D929

A

10．3969 ／j．issn．1674－8107．2012．03．022

1674－8107（2012）03－0131－06

2012－03－27

张 洁（1986－），女，山东高唐人，2010级博士研究生，主要从事中国法制史研究。

韩 曦）