非法占有目的司法推定的混乱与匡正——以集资诈骗罪为例

罗健

(华东政法大学，上海 200042)

非法占有目的司法推定的混乱与匡正
——以集资诈骗罪为例

罗健

(华东政法大学，上海 200042)

非法占有目的作为主观要素，认定时通常采用司法推定的方式，我国司法解释将推定的事实基础予以明确规定，但是从宏观角度，这些规定违反了主、客观关系，违反了责任原则，有客观归罪之嫌;从微观角度，这些规定导致了很多不合理的结论，给司法实践带来了极大的混乱。在司法推定中应当注重行为作为推定基础事实的作用，应当采用肯定要素和否定要素相结合的推定模式。

集资诈骗;非法占有目的;司法推定;混乱与匡正

我国刑法中对财产型、经济类犯罪在主观构成要件中大多规定了“非法占有目的”，从理论上来看，目的犯的目的是超越的主观要素，即“是指主观要素超越客观要素”〔1〕，日本学者大塚仁教授指出:“目的犯的目的通常超出构成要件客观要素的范围，称其为超过的内心倾向。这一点上，要把目的与故意区别开来，故意需要以符合构成要件的客观事实作为行为人表象的对象。”〔2〕根据主客观相一致原则，行为人的主观要素应当与客观要素相对应，但是，在目的犯中存在主观超越客观的要素，所以在目的犯中作为目的的主观要素与客观要素是不一致的，但是这种不一致并不影响行为人犯罪的构成，因为“这种主、客观不一致之所以并不妨碍刑事责任的追究，是以主、客观相一致为前提的，即基本的行为与故意是相符合的，只不过在此基础上，主观方面还额外地要求具有一定的目的，而与这一目的相对应的客观要件则并非构成犯罪所需要”〔3〕。可知，作为目的犯中非法占有目的的认定，不需要具有非法占有的事实，仅需主观上的占有目的即可。在司法实践中，对于主观要件的认定是通过客观推定的方式进行的，比如主观的故意、过失要件是通过客观行为的推定进行认定的。作为主观要素的非法占有目的也不例外。虽然如上文所述，目的是主观超过要素，在构成要件中不需要具有非法占有的事实，但是并不影响通过客观要素来认定这种主观要素。在英美法系中，司法推定是一种常用的认定主观要素的技术。英国学者指出:“根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某种事实(通常称为推定事实)的存在，这就叫做推定。其中，推定又可以分为法律的推定与事实的推定。‘可以’和‘必须’是区分法律的推定和事实的推定的依据。在陪审团必须认定事实的存在时，推定是法律的推定。如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定。英国学者认为，事实的推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。”〔4〕我国司法实践中也经常采用推定的模式来认定非法占有的目的，如陈兴良教授指出:“在目的证明中，应该引入司法推定的方法。因为，目的犯之目的是行为人的一种主观心理要素，在其未付诸实施的情况下，证明难度是可想而知的。应当指出的是，主观目的的证明不能以行为人的口供为转移，而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础上。”〔5〕只是我国为了便于司法实践的具体操作，将作为推定依据的客观事实采用列举的方式在司法解释或者其他规范性文件中予以规定。但是，一方面，由于主观要素本身具有极大的模糊性和不确定性，深藏于行为人的内心，让人很难琢磨;另一方面，由于司法解释本身的混乱导致非法占有目的认定上的混乱。本文拟以最近关注度比较高的集资诈骗罪为例，透过相关的规定，对上述存在的混乱予以呈现，并提出完善的措施。

一、集资诈骗罪中非法占有目的认定的司法推定

涉及集资诈骗罪中非法占有目的认定的司法解释性文件主要有两个，一个是2001年1月21日公布实施的最高人民法院关于印发《最高人民法院关于审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(以下简称《通知》);另一个是2011年1月4日实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《通知》规定:根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

《解释》规定:使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

通过上述《通知》和《解释》的规定可知，总体而言，二者都是从获取集资款以后的行为与致使集资款项不能返还的角度来认定行为人非法占有目的，“这种处置之所以可以作为认定行为非法占有贷款目的的基础事实，是以贷款是行为人采用欺骗方法获取为前提的，如果没有这一前提，贷款是合法获取的，当然也就不存在构成贷款诈骗的问题”〔6〕。《解释》和《通知》关于集资诈骗罪中非法占有目的认定的客观标准的内容上存在相同之处，也存在很大的差别。具体而言，《解释》第(一)项与《通知》第(1)项的差别极大，前者强调的集资款项的具体用途，通过集资人是否将集资款用于生产经营以及用于生产经营的比例来推定集资人是否具有非法占有的目的;后者从明知没有还款能力和大量骗取资金两个角度来认定主观目的。比较而言，前者的推定更具有客观基础，在司法实践中操作性更强;后者的“明知具有”同属于主观范畴，导致主观目的的推定变得更加模糊。《解释》第(二)项与《通知》第(3)项比较而言，除了都要求集资人肆意挥霍集资款外，《解释》还增加了“致使集资款项不能返还”的危害结果。《解释》第(三)、(四)、(五)、(六)、(八)项和《通知》第(2)、(4)、(5)、(6)、(7)项的内容基本相同，都是从集资人在获得集资款以后的各种不当行为推定行为人具有非法占有的目的。与《通知》相比较，《解释》增加了第(七)项“拒不交代资金去向，逃避返还资金的”，该项规定与第(五)、(六)项规定是一脉相承的，三者都是从是否逃避返还资金的角度对非法占有目的进行推定，而抽逃、转移资金、隐匿财产行为以及隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭行为和拒不交代资金去向行为都是逃避返还资金的具体方法。

通过以上分析可知，《解释》和《通知》中规定的推定主观上非法占有目的的客观要素大同小异，存在许多相同的混乱和矛盾，笔者将在下文中详细论证。

二、集资诈骗罪中非法占有目的司法推定的混乱

通过上述的介绍和分析，我们大致了解了非法占有目的司法推定模式的具体路径和方法的选择，基于《解释》和《通知》的具体规定，笔者认为，这种推定模式存在一些混乱:

首先，宏观角度而言，《解释》和《通知》在认定非法占有目的时过于看重“致使集资款无法返还”的后果，基于这种危害后果推定非法占有目的。笔者认为这种推定的模式是错误的，原因如下:

1．这种推定模式违反了主、客观关系。司法推定的基础是通过已经存在的客观事实来推定隐藏在行为人内心的主观事实。犯罪人实施犯罪时是先产生犯罪的目的，在目的的支配下实施犯罪行为，由犯罪行为导致危害后果的发生，同时，我们要求行为人在实施犯罪行为时对危害后果具有故意或者过失。从犯罪的实施过程可知，犯罪行为是主观目的的直接体现，最能反映犯罪人的非法占有目的，所以，在司法推定中应当强调行为事实在认定非法占有目的中的作用。

2．这种推定模式违反了形式逻辑规律。笔者认为，任何因果推定都可以归结为形式逻辑的假言判断，虽然，形式逻辑不是证明命题真假的唯一标准，但是不符合形式逻辑的理论肯定是没有说服力的，也即符合形式逻辑的理论可能还要经其他方面的考虑才能予以确认其正确性，但是不符合形式逻辑的理论肯定是错误的。在集资诈骗罪中，主观上需要非法占有目的，但是客观上不需要非法占有事实，所以，即使集资人具有非法占有目的，但是客观上不一定导致了无法返还集资款项的事实。另一方面，无法返还集资款的事实也不能推导出集资人具有非法占有目的，因为，无法返还可能是由于其他原因导致的，如经营不善、市场风险等。陈兴良教授指出:“从逻辑上来说，推定是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。因而，在已知事实与推定事实之间必须存在某种内在联系。否则，这种推定就缺乏科学性。因此，推定的基础事实的确定是十分重要的，直接影响着推定结论的正确性。”〔7〕因为集资款的无法返还与非法占有的目的不具有某种内在的联系，所以不能在二者之间建立司法推定的联系。同时，上述的推定模式不符合刑事诉讼法中“排除合理怀疑”的证明标准，不符合疑罪从无的刑法价值理念。

3．这种推定模式容易导致客观归罪，违反了责任原则。上述基于无法返还集资款的结果推定非法占有目的的司法推定模式被学者戏称为“成王败寇”模式，这种模式注重的是结果价值而非行为的正当性，会导致用无法返还集资款这一结果的认定代替非法占有目的的认定，从而架空了主观要件的功能和价值，最终导致客观归罪。

其次，从微观角度而言，司法解释中规定的推定事实虽然给司法实践指明了方向，框定了标准，但是这些客观事实不能必然推导出集资人具有非法占有目的。下面，笔者将逐一分析:

1．《通知》第(1)项中“明知”的表述导致用主观的事实标准来推定主观目的，使得非法占有目的的认定更加模糊，不具有司法操作性。与《通知》不同的是，《解释》第(一)项客观性更强，其包含两部分内容，即，集资以后是否将集资款用于生产经营以及是否致使集资款不能返还。对于该款的规定，笔者有以下几点疑问:一是对“生产经营”的质疑。从字面意思理解，“生产经营”即包括生产和经营两个环节，侧重于对实体经济的投资。按照以上的理解，集资人不得将集资款投向除生产经营领域的其他经济领域，如证券、期货市场和风险投资等收益率较高的行业，否则对集资款项具有非法占有目的，可能构成集资诈骗罪。笔者认为，这款规定是计划经济时代观念的产物，不符合我国市场经济发展的要求。随着改革开放的推进，市场经济在我国不断发展和完善，投资人的投资渠道逐渐增多，呈多元化趋势，各种商业运作模式层出不穷，如果刑法强制将集资人的投资限定在生产经营这一狭窄的领域，必然限制了集资人的盈利能力，也违背了市场经济发展规律。另一方面，在现代市场经济环境下，集资人完全有理由相信不将集资款投向生产经营等实体经济，而是投向证券、期货等收益率更高的领域，完全具有盈利能力，偿还集资款。这时，就不能简单地因为集资人没有将集资款投入生产经营领域而认定其具有非法占有集资款的目的。二是该款要求“致使集资款不能返还”的结果，其弊端在上文中已有论述，此不赘述。

2．《解释》第(二)项与《通知》第(3)项表述相似，只是《解释》中进一步要求“致使集资款不能返还”的结果。笔者认为，《解释》和《通知》这款规定都存在不妥之处。《解释》中要求“致使集资款不能返还”的后果除了具有上文所述弊端外，笔者还存在以下质疑:反向思考的话，该款规定认为，集资人最终顺利地返还了集资款，即使在获取集资款后肆意挥霍也是被刑法允许的。这种结论很难让人接受，这也是“成王败寇”思想的具体体现，这种规定与行政机关对该类案件的不作为具有一定的联系。现实中巨额的集资类案件中，往往在前期行政机关缺乏有效的监督和控制，最终导致严重犯罪的发生。由上款规定可知，集资人在获取集资款的前期肆意挥霍集资款刑法是不禁止的，这时行政机关也不行使有效的监督，等到不能返还集资款时，刑法往往用极刑予以解决，此时行政机关的监督为时已晚。可见，这种只注重结果而忽视行为过程的规定不利于犯罪的预防，因为，经济领域犯罪的预防应当主要依靠行政机关前期的监管而非刑事法律后期的制裁。《通知》第(3)项不要求“致使集资款不能返还”的结果，虽然不存在上述弊端，但是会出现如果集资人成功地返还了集资款仍然会被认定为具有非法占有目的的不合理结论。通过以上分析可知，“致使集资款不能返还”的规定陷入了二难境地，不论是规定还是不规定都会出现不合理的现象，这是非法占有目的司法推定模式在我们刑法中体系性错误和混乱导致的，笔者将在下文中具体论述。

3．《解释》第(四)项和《通知》第(4)项都将“将集资款用于违法犯罪活动的”作为司法推定非法占有目的的客观事实基础。该款规定仅从严惩犯罪的角度认为，集资人只要将集资款用于违法、犯罪活动的，那么对集资款就具有非法占有的目的。这种规定违背了刑法的基本理论，对于这款规定笔者想提出两点质疑:一点是集资人将集资款用于违法、犯罪活动在客观上可能导致这些集资款作为犯罪资金被司法机关没收，但是这并不能证明集资人对该项集资款主观上具有非法占有目的，因为，不能排除集资人希望通过违法、犯罪等活动获利后偿还集资款的情形。另一点是上述规定主要考虑到违法、犯罪活动是法律予以禁止的行为，为了体现法律对其否定性评价，应当将集资人的行为认定为具有非法占有目的。笔者认为，法律应该对违法、犯罪活动进行否定性评价，但是刑法的前项规定在路径的选择上是错误的。非法占有目的是事实判断，而对违法、犯罪活动的否定性评价是价值判断，这种对违法、犯罪行为价值否定并不能证明集资人在事实上具有非法占有目的。这种路径选择上的错误一方面违背了刑法的基本原理，是对刑事法治的严重破坏;另一方面会导致对不具有非法占有目的的集资人按照集资诈骗罪进行认定的错误结论，不仅有侵犯人权之嫌而且不利于金融类犯罪的预防。

4．《解释》第(三)、(五)、(六)、(七)项与《通知》第(2)、(5)、(6)项规定相似，都是逃避返还资金的具体方式。表面上看，集资人通过诈骗的方法获取集资款后又采用非正当手段逃避集资款项的返还，主观上应当具有非法占有目的。笔者认为，目的犯的目的与行为人的犯罪行为同在，犯罪目的是行为人希望通过犯罪行为达到的一种效果，目的认定的时间点应该是行为人实施犯罪之时。而上述《解释》和《通知》各款列举的行为都是行为人在获取集资款以后的行为，通过以后的行为推定行为人在获取集资款之时就具有非法占有目的是不妥当。按照上述的规定，可能会出现这种情况，集资人在获取集资之时是不具有非法占有目的的，但是在经营的过程中出现了亏损，导致集资人实施上述规定的不正当行为，这时认定集资人在获取集资款时就具有了非法占有目的，这种前后矛盾的结论是我们无法接受的。

三、集资诈骗罪中非法占有目的司法推定的匡正

通过上文的论证可知，非法占有目的司法推定模式不论是在宏观理论角度还是微观实践角度都存在极大的混乱和值得商榷之处，笔者针对上述指出的混乱提出以下几点改善意见:

首先，针对司法解释中过于注重危害结果在非法占有目的司法推定中的作用而显现出来的弊端，笔者认为，在司法推定中应当注重行为对非法占有目的推定的作用。因为行为是与主观目的直接联系，通过行为来推定行为人的主观目的具有很强的可信度;另一方面，由于通过行为进行司法推定不会导致逻辑上的瑕疵和以结果论罪的不合理情况，在运用行为进行司法推定的时候应该注意的是，作为推定事实基础的行为必须是集资人在获取集资款项之时或者获得集资款后即可实施的行为。因为，正如前文所述，如果集资人因为前期的经营不善导致了集资款的无法返还，而进一步采取不正当的行为时，这时集资人主观上充其量是隐瞒债务，逃避债务的行为，而不能推定集资人在集资时就具有非法占有集资款的目的。如果，集资人在获取集资款以后没有进行任何的投资行为，即实施司法解释规定的行为方式进行隐瞒集资款、逃避返还的，则可以认定集资人具有非法占有目的。

其次，法律在设置司法推定的事实基础之时应当采用肯定要素和否定要素相结合的模式，即一般符合某些事实的就可以推定行为人具有非法占有目的，但是符合某种特定的因素时可以推翻原来的推定。这样设置的原因在于，推定本身就是一种盖然性的判断，允许反证，正如陈兴良教授指出:“通过推定，将主观心理的认定转换成为客观行为的认定，为司法机关认定非法占有目的提供了便利。当然，推定的事实与客观的事实本身还是有所不同的，因此，推定是允许反驳的，如果存在反证则可能推翻。”〔8〕纵观我国司法解释的规定，对于非法占有目的都是肯定要素，没有否定要素，这与非法占有目的作为推定事实的本质不相符合。所以笔者认为应该肯定事实作为一种常态，承担入罪的功能，而否定要是作为一种反证事实，承担出罪功能。比如，可以将“导致集资款无法返还”转换为“返还了集资款”，并且作为一种否定要素进行规定，即在肯定要素中注重对行为的规定，一般符合某种行为就可以推定集资人具有非法占有目的，但是最后返还了集资款，则可以推翻原来的推定。将该结果要素作为否定要素予以规定就可以解决上述中“致使集资款无法返还”这一结果要素的两难境地，一方面，在肯定因素中注重了行为要素在推定中的决定作用;另一方面，将“返还集资款”作为否定要素，用于推翻原本的推定，这样避免了返还集资款也可能被认定为具有非法占有目的的不合理后果。

再次，从微观角度，针对上文指出的弊端，笔者认为应当做以下完善:

1．将“用于生产经营”的限制删除。在现代市场经济中，只要集资人将集资款投入经济领域能够或者有理由相信能够保值或者增值，则集资人不具有非法占有目的。对于这里的“经济领域”应当做宽泛的理解，不仅仅包括我们现在通用的被承认的商业运作模式，还应当包括一些创新模式，只要是通过论证具有合理性的模式都是被允许的。正如有学者指出:“很多成功的商业运作，都曾被认为是不可能的。因此，融资模式可行性的认定，最终只能转向事后认定模式。然而，事后认定模式本质上是遵循‘成王败寇’的逻辑。这就演变为‘因为你失败了，所以你当初也知道你自己必然失败’，这样的逻辑是难以令人信服的。”〔9〕所以，我们在认定集资人的投资行为是否可行应当避免“成王败寇”的逻辑思维，应该关注其行为真实的可行性，如果集资人采用的投资方式不具有任何合理性，不可能使集资款保值或者增值，则可以认定集资人具有非法占有目的。

2．将“用于违法犯罪活动”这款规定删除。法律对违法、犯罪活动进行否定性评价是应当的，但是应当将这种价值评价与非法占有目的的司法推定区分开来。其实，这样并不妨害法律对违法、犯罪行为的制裁。因为，如果行为人用集资款实施了违法犯罪活动，法律完全可以就这种违法、犯罪活动对集资人进行相关制裁，不一定非要通过认定行为人具有非法占有目的，进一步认定为集资诈骗罪来彰显法律的权威。

〔1〕〔3〕〔6〕〔7〕〔8〕陈兴良．判例刑法学(上卷)〔M〕．北京:中国人民大学出版社，2009．255，256，239，238，240．

〔2〕〔日〕大塚仁．刑法概说(总论)〔M〕．冯军译．北京:中国人民大学出版社，2003．124．

〔4〕〔英〕鲁珀特·克罗斯，菲利普·A．琼斯．英国刑法导论〔M〕．赵秉志等译．北京:中国人民大学出版社，1991．55，56．

〔5〕陈兴良．目的犯的法理探究〔J〕．法学研究，2004，(3):72．

〔9〕钟瑞庆．集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实——浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决的法律分析〔J〕．法治研究，2011，(9):9．

Purpose of Illegal Possession of Judicial Presumption’s Confusion and Redress—In the Perspective of Crime of Fraud in Finance

LUO Jian
(East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042)

As the subjective element，the purpose of illegal possession is identified by judicial presumption．The judicial interpretation of our country provides the basic facts of presumption clearly．However，in the perspective of macroscopic view，these rules violate the relation between the subjective and objective，violate the principle of responsibility and result in objective blame．In the perspective of microcosmic，these rules lead to many unreasonable conclusion and confuse the judicial practice．In the judicial presumption，we should concentrate on the action’s function in the judicial presumption and integrate the positive elements and the negative elements．

crime of fraud in finance;purpose of illegal possession;judicial presumption;confusion and redress

DF61

A

1672-2663(2012) 03-0058-04

2012 04 17

罗健(1989-)，男，安徽六安人，华东政法大学2011级刑法学硕士研究生。

(责任编辑 宋艺秋)