操纵证券市场罪之主观要件及司法认定

张岳男

(淮安市人民检察院，江苏淮安223001)

操纵证券市场罪之主观要件及司法认定

张岳男

(淮安市人民检察院，江苏淮安223001)

操纵证券市场罪的主观方面只能由直接故意构成，为了更好地区分合法投资行为与违法操纵行为，本罪中应增加“引诱他人进行证券交易”的目的要件，同时，为解决司法认定的难题，应充分发挥司法推定在认定主观方面的作用，但不宜采用举证责任倒置制度。

操纵证券市场罪;犯罪目的;举证责任倒置

自我国刑法规定操纵证券市场罪以来，刑法对操纵行为一直处于打击不力的状态，其中一个重要原因就是对本罪主观要件的理解和适用存在一些疑难和争议的问题。由操纵行为的性质决定，操纵证券市场罪的主观方面只能由直接故意构成，间接故意和过失均不能构成本罪。因为从操纵行为本身来看，其属于一种主动行为，也就是说行为人为了达到某种目的就必须积极地实施一定的行为。就本罪而言，行为人为了通过影响证券市场行情，诱使其他投资者进行证券交易，从中谋取利益，其就必须积极地实施冲洗买卖、相对委托等行为，而行为人又明知自己的行为会破坏证券市场正常的交易秩序并会损害其他投资者的合法权益，具有严重的社会危害性。即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然积极实施该行为，因此主观上具有的是直接故意。关于这一点已经取得了大多数人的认同，但在犯罪目的以及主观认定方面仍然存在一定的争议，下文将进行详细的阐述。

一、犯罪目的是否是本罪主观方面的构成要素

《刑法修正案(六)》颁布之前，很多学者认为，本罪具有获取不正当利益或者转嫁风险的目的。而《刑法修正案(六)》删除了原条文的“获取不正当利益或者转嫁风险”这一规定，使得一直以来关于该规定的争议烟消云散。但随之也带来了新的问题，即成立本罪是否需要具备特定的犯罪目的。根据修正后操纵证券市场罪法条的表述，只需具备操纵证券市场的故意即可，除此之外，并无其他要求。因此有学者认为，行为人不论出于何种目的、不论是否从中受益，只要故意实施操纵市场行为，情节严重的，都可以构成犯罪。〔1〕然而，是否所有客观上符合《刑法》第182条规定的行为都是犯罪呢?

证券市场上的行为是复杂多样的，并非所有故意改变证券交易价格和交易量的行为都具有社会危害性，都是违法犯罪行为。首先，是国家调控层面的市场干预行为。虽然证券市场是自由市场经济的产物，但为了保证其融资功能、维护市场稳定和防范市场风险，世界各国(地区)都通过财政、税收等手段对其进行干预，甚至直接动用国家资金入市购买证券。如在2008年国内股市大幅下跌之时，为稳定股市价格，国有汇金公司多次入市购买银行类股票。1998年亚洲金融风暴时，香港政府也曾动用政府资金入场救市。即使是在以自由经济自我标榜的美国，也存在类似的情形。其次，是企业经营与并购层面的。如乙为了取得甲公司的控制权，事先与甲公司的大股东丙约定，在约定的时间以约定的价格和交易方式进行交易，最终成交并交割。在公司并购过程中，并购者也会采用以约定价格、约定时间向其他持股人购买公司股票的方式收购公司股份，如攀钢钢钒与长城特钢、攀渝钛业换股合并案。再次，在市场交易层面，存在着更多与操纵行为相类似的行为。如一些资金量较大的投资人，在看好某只股票后，可能会在一定时期内连续加价买入，行为方式与连续买入相同。上述情形中，行为人都明知自己的行为会影响证券交易价格或交易量，同时也实施了相应的行为，客观上完全符合《刑法》第182条的规定，但这些行为并不是违法行为，而且部分行为还具有其正面价值。因此，我们不能认为，只要实施了刑法列举的行为就构成操纵证券市场罪。〔2〕

世界上大多数国家和地区都将特定的目的要件作为构成操纵证券市场罪的必备要素，只是在具体的表述上存在一定的差异。美国1934年《证券交易法》对冲洗买卖和相对委托规定的目的要件是“为制造任何在国家证券交易所注册证券积极交易之虚假或误导性表面现象的目的，或为制造该证券市场之虚假或误导性表面现象的目的”，连续交易的目的要件是“为达到诱使他人买卖该证券的目的”。日本《证券取引法》对假装买卖与通谋买卖规定的目的要件是“任何人都不得制造有价证券买卖交易繁荣的现象和其他容易使人产生误解的有关有价证券买卖交易的各种情况，并且不得以使他人产生误解为目的”，变动操作的目的要件是“以引诱买卖证券市场上的有价证券为目的”。〔3〕加拿大《刑事法典》第382条诈欺操纵证券市场罪和第380(2)条诈欺影响公共市场罪均规定了“意图对现行证券公共交易或证券市场价格产生虚假或误导表象”的目的要件。①美国及日本的相关规定参见顾肖荣、张国炎:《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第170—195页。加拿大的相关规定参见王文华:《加拿大与中国经济诈欺犯罪比较》，中国检察出版社2003年版，第72、170页。〔4〕

我国台湾地区对于冲洗买卖的数次修正更能反映出目的要素对于操纵证券市场罪的重要性。台湾在1968年制定的“证券交易法”中，明文禁止“意图影响市场行情，在集中交易市场不移转证券所有权而伪作买卖”。可见，在台湾“意图影响市场行情”是成立冲洗买卖的必备要件。但是，在1988年1月的“修法”中，却将该主观要件删除。修正的理由是〔5〕:第一，主观违法要素之目的(意图)在举证上有困难，所以从犯罪构成要件中排除此一目的(意图)要素;第二，在集中交易市场所为之不移转证券所有权之伪装买卖，该买卖行为本身足以影响证券市场之公正交易秩序，而显现出该行为之违法性。因此即使废除主观违法要素之目的(意图)，也不会影响该行为之违法性基础。“修法”后，冲洗买卖的成立只需行为人具有冲洗买卖行为即可，因此可能造成这样的结果，只要投资人在同一交易日中，反复买卖同一证券，不论其出于何种目的，都可能被视为不移转证券所有权之买卖行为而被加以禁止，买卖量大的投资人甚至可能被移送“司法机关”调查侦办。因此，这次“修法”行为遭到很多人的批评。在多数人的不满声中，于2000年7月的再次“修法”中，以目前台湾“民法”中并无实质所有权之概念，另目前证券交易皆透过电脑进行，相关买卖资料均有建档，应无冲洗买卖之顾虑为由，对冲洗买卖行为进行了非犯罪化，不再将其作为犯罪行为来处罚，而将其视为“合法”的投资套利行为。〔6〕台湾地区对于本罪进行非犯罪化之最大原因乃是，先前在1988年的“修法”中不当地删除了“意图影响市场行情”之主观“违法”要素，结果导致了失去对于“合法”与“违法”证券交易行为之判断基准。〔7〕由于冲洗买卖行为的泛滥，严重破坏了证券市场的交易秩序，为了保障证券市场机能和维护广大投资者利益，台湾又在2006年1月的“修法”中，参照美国、日本等国立法例的基础上，增加了第155条第1项第5款:“意图造成集中交易市场某种有价证券交易活络之表象，自行或以他人名义，连续委托买卖或申报买卖而相对成交”。所谓“自行连续委托买卖而相对成交”，可能是一个人开两个(或两个以上)账户，互相买卖成交，此种情形即为冲洗买卖。所谓“利用他人名义连续委托买卖”，可能是以人头账户为冲洗买卖。至于“申报买卖”则是以证券商为处罚对象，而处罚的行为态样也是冲洗买卖。本款规定与原第2款具有相同的规范功能。〔8〕至此，冲洗买卖行为作为一种操纵行为方式再度被禁止。

综上，为了更好地区分合法投资行为与违法操纵行为的界限，有必要对操纵证券市场罪增订主观上的目的要件。另外，我国《刑法》第182条主要借鉴了美、日等国的规定，追本溯源，我国的操纵证券市场罪也应以行为目的为成立要件。故笔者建议，在《刑法》第182条中增加“引诱他人进行证券交易”的目的要件。

二、司法推定在主观方面认定中的适用

一个人内心的真实想法是深不可测、难以了解的，“人的精神世界是看不见摸不着的，外在的行为永远只能部分地说明人在想什么，尤其是在人努力掩饰其思想的刑事诉讼的场合”，除非被告坦白其内心想法，否则我们将很难了解。〔9〕因此，实践中很难提出有关被告具有犯罪意图的直接证据，这也造成了操纵证券市场罪主观方面认定的困难。笔者认为，应充分发挥司法推定在认定主观方面中的重要作用，即根据行为发生时行为人所处的具体环境以及行为方式、行为时间等情况来推定行为人是否具有操纵目的。因为交易过程中的一系列细节可以反映出行为人当时的主观心态和追求的目的。所谓司法(事实)推定是根据逻辑、经验、常识和对盖然性的评估，从一个事实证据推断出另一个事实的存在、不存在或其事实状态。事实的推定往往被用来证明被告的心理状态，并且被认为是在刑事司法中起着重要作用的唯一手段，即从被告实施违禁行为这一事实，可以推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，也就是对主观故意或意图的推定。这种推定的理由就是:人们希望自己的行为发生某种自然后果。〔10〕司法推定的运用将有助于解决本罪在主观方面认定的难题。

笔者认为，美国的做法很值得借鉴，美国列举了各种违法事例，这些事例都离开了通常的正常交易的观念。也就是说，从通常的交易观念来看，这些事例显得异常，因此，他们都带有违法性。例如，以超过时价的价格大量买进某种证券;用市价以上的价格买进相当数量的由所有者所抛售的股票;用市价以上的价格买进中介者手上所保留的相当数量的股票;在一天当中或短时间内多次买进卖出同一品种的证券;将在交易所买进的股票在交易所外秘密卖出;使某种股票不上市(不在证券交易市场卖出)而仅仅在几个大股东之间进行协议买进;散发某种文件以宣传某种证券特别强劲而引诱别人买进;向购买证券者保证不会受损失;宣传公司正在筹备红利等，这样，在发生上述这些情况时，就可考虑有违法性存在。也就是说，这时即可考虑行为人主观上是否具备“意图影响市场行情”的目的。〔11〕我国也在法律中列举了三种具体的操纵方式，即连续买卖、相对委托和冲洗买卖，行为人实施上述行为的事实将成为推定其主观上具有操纵目的的重要证据，如果行为人不能提出反证，那么便可认定具有犯罪意图。目前我国法律列举的违法行为种类较少，笔者建议将一些典型的、实践中多发的操纵行为在立法中详细列举，这对有效打击操纵证券市场行为将大有裨益。

笔者要特别强调，这里的推定是可反驳的推定，可以被那些否定它的证据或与它相冲突的更有力的、相反的推定所推翻，而这些反证的提出，要由被推定者负责。如果控方所搜集的证据在正常情况下已足以推定行为人具有操纵故意，如果辩方不提出反证，此时就可认定行为人主观上具有操纵意图。如果辩方提出了反证，如提出投资分析报告等，能够证明行为人是合法的投资行为，而不具有操纵目的，那么控方的推定将被推翻。

三、操纵证券市场罪举证责任倒置的思考

由上文的论述可知，行为人的行为目的对于操纵证券市场罪的成立具有至关重要的作用，它承担着准确区分合法投资行为与违法犯罪行为的神圣使命。但是要证明行为人具有操纵证券市场的目的却非常困难，加之目前我国证券市场操纵行为泛滥，因此有人提出，在操纵证券市场罪中实行举证责任倒置，以此减轻控方的举证负担。

赞成者认为，在我国认定操纵证券市场罪中采用举证责任倒置是很有必要的:一是操纵市场行为与合法交易行为在外表上非常相似，具有极强的隐蔽性，行为在实施后除有交易记录外，几乎不会留下什么证据，而行为人则对相关证据掌握得最清楚、最全面，由其承担举证责任更合适。二是由控方收集证据的成本过高，而由被告提供证据则相对容易，可以大大降低诉讼成本。

笔者不赞成此种观点，首先，目前我国在操纵证券市场罪中采用举证责任倒置于法无据。举证责任倒置是出于维护政策或法律秩序的需要而作出的例外规定，如在我国民事诉讼中，“谁主张，谁举证”是一般原则，只有在产品责任、医疗纠纷等特殊侵权案件中，考虑到被告具有强大的诉讼能力或具有专业知识、掌握证据材料等因素，为了平衡原被告双方的地位才适用举证责任倒置。举证责任倒置适用的前提是法律的明确规定，如果法无明文规定，法院在案件的审理中就无权适用。综观我国现行的法律和司法解释，并没有关于操纵证券市场案件适用举证责任倒置的规定，故在本罪中不可适用举证责任倒置。其次，在本罪中采用举证责任倒置有违公平、公正原则。在刑事诉讼中，侦查方和检察方的主体是国家，其拥有强大的诉讼能力，在调查取证及诉讼过程中可采取相应的强制措施，在实力对比之下，被告无疑处于弱势地位。举证责任倒置将进一步加剧被告方的劣势，从根本上违背了设置举证责任倒置的初衷，有违公平、公正原则。再次，举证责任倒置将阻碍证券市场的发展。由于我国目前的法律还没有对操纵市场行为的定性提出量化标准，实践中只能依靠司法者的自由心证，因此，任何一个善意的投资者都可能因为一次大宗交易影响了证券价格或交易量而受到严厉的指控和惩罚。一旦适用举证责任倒置，“证券市场将被空前的‘白色恐怖’气氛所笼罩，正常的投资行为将变成人身财产高危行业，机构投资者将纷纷离场，证券市场必将一片肃杀，”这将严重阻碍我国证券市场的健康快速发展。

另外，有的学者认为应当适用举证责任倒置，理由是在美国司法实践中采用的就是这种做法，在美国只要有“相应证据”证明行为人人为地引起价格变化，即可推定操纵目的的存在，除非行为人能提出反证。此时，举证责任由原告转移到被告，被告如果无法证明自己具有合法目的，那么便可推定欺诈行为成立。这实际上是对美国证券欺诈归责原则的一种误解。因为在举证责任倒置的情况下，举证责任几乎完全由被告承担，原告根本无需收集“相应证据”。所谓“相应证据”，其实是控方证明被告有欺诈故意的证据，而被告提出的反证是对指控的依法抗辩。〔12〕

我国操纵证券市场罪查处不力存在诸多原因，如司法人员能力欠缺、行政执法与刑事司法衔接不到位、地方保护等，试图通过举证责任这一程序设计来解决问题，不切实际。基于以上理由，笔者认为本罪不适宜采用举证责任倒置。

〔1〕刘淑莲.操纵证券、期货市场行为的刑法新规制研究〔J〕.北京工商大学学报(社会科学版)，2008，(5):105.

〔2〕陈幅宽.金融证券犯罪疑难问题解析〔M〕.北京:中国检察出版社，2009.11.

〔3〕〔11〕顾肖荣，张国炎.证券期货犯罪比较研究〔M〕.北京:法律出版社，2003.170 －195，189－190.

〔4〕王文华.加拿大与中国经济诈欺犯罪比较〔M〕.北京:中国检察出版社，2003.72－170.

〔5〕赖英照.“证券交易法”逐条释义(第四册)〔M〕.台湾:台湾三民书局，1991.497－498.转引自陈建旭.证券犯罪之规范理论与界限〔M〕.北京:法律出版社，2006.57.

〔6〕李开达.证券管理法规新论〔M〕.台湾:五南图书出版公司，2001.504－525.

〔7〕陈建旭.证券犯罪之规范理论与界限〔M〕.北京:法律出版社，2006.58.

〔8〕赖英照.股市游戏规则——最新“证券交易法”解析〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2006.359－360.

〔9〕〔10〕邓子滨.刑事法中的推定〔M〕.北京:中国人民公安大学出版社，2003.119，16－17.

〔12〕毛玲玲.证券市场刑事责任研究〔M〕.北京:法律出版社，2009.189.

Abstract:The criminal intention of securities market manipulation crime is only immediate intention.In order to distinguish between legal investment behavior and market manipulation，the author suggests that the particular purpose“to seduce others to exchange the securities”should be added.And the author thinks that the inversion of onus profaned shouldn＇t be adopted but the reverse of burden proof should not be adopted.

Key words:securities market manipulation crime;criminal purpose;the reverse of burden proof

(责任编辑 宋艺秋)

Subjective Element of Securities Market Manipulation Crime and Its Judicial Recognization

ZHANG Yue－nan
(People’s Procuratorate of Huaian City，Huaian，Jiangsu 223001)

DF62

A

1672-2663(2012)03-0054-04

2012-05-12

张岳男(1985-)，女，辽宁辽阳人，淮安市人民检察院检察官，法学硕士，主要从事刑事法学研究。