为哈特正名——哈特新分析实证主义法学与自然法学的决裂

石茂生，胡亚冰

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

为哈特正名
——哈特新分析实证主义法学与自然法学的决裂

石茂生，胡亚冰

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

二战以后，哈特作为新分析实证主义法学派的代表人物，全面提出了“法律是第一性规则与第二性规则的结合”的法律观以及“最低限度内容的自然法”。他的“最低限度内容的自然法”饱受非议，许多学者由此认为哈特的新分析实证主义法学吸收了自然法的因素，尤其是承认了法律义务的道德基础，因此是向自然法学的靠拢和妥协。其实这是一个重大误解，哈特的这一主张恰到好处地反映了他与自然法学说的决裂，为实证主义摆脱困境提供了强大的理论工具。

哈特；法律；道德；“最低限度内容的自然法”

哈特在《法律的概念》一书中，通过厘清法律与主权者命令的区别、法律与道德的关系、法律规则与其他社会规则的区别与联系这三大问题，全面提出自己的“第一性规则”（primary rules）与“第二性规则”（secondary rules）相结合的法律观，即“法律是第一性规则与第二性规则的结合”。哈特是新分析法学的代表人物，就法律和道德的关系而言，其之所以“新”，除了表现在提出了新的规则观念之外，还表现在他提出的“最低限度内容的自然法”（minimum content of natural law）。而“最低限度内容的自然法”却饱受非议，许多学者由此认为哈特的新分析实证主义法学吸收了自然法的因素，尤其是承认了法律义务的道德基础，因此是向自然法学的靠拢和妥协①国内的各种西方法律思想史教材基本上都明确认定这一点，如：沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版；张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版；徐爱国、李桂林、郭义贵著：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版；何勤华等编著：《西方法律思想史》，科学出版社，2010年版；等等。。其实这是一个重大误解。

一、批判与继承

在法律和道德的关系方面，哈特完全继承了边沁和奥斯丁的观点，并没有向前走一步。“首先，一方面，法律体系的发展受到道德观念强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过；另一方面，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。……其次，边沁和他的追随者们也不否认下述事实，即通过明确的法律规定，道德原则可在不同程度上被引入法律体系，进而构成法律规则的一部分；法院也可能负有依（其所认为的）正义或善的标准做出判决的法律义务”［1］114。

关于法律与道德的分离理论，奥斯丁有一段经典的阐述：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。这一真理，当我们将其作为一个抽象的命题正式加以陈述的时候，是十分简单的，而且明确清晰。因此，坚决主张这一真理，纯粹是多余的。但是，尽管其是简单的，而且是明确清晰的，然而，以抽象方式加以说明问题的时候，人们却依然忽略了这个真理。”［2］208

这段话说明哈特与奥斯丁的共同之处：对法律本身进行分析的重要性；法律与道德，即实然法与应然法有必要分离，因为法律中包含什么内容的道德是偶然的事情。但是，我们同样应该看到这段话所体现的奥斯丁与哈特的差别。从奥斯丁对“法”的分类看①奥斯丁将法分为：（1）上帝法；（2）实际存在的由人制定的法，即政治优势者制定的法；（3）实际存在的类比意义上的法，即非政治优势者制定的法；（4）实际存在的社会道德规则；（5）在隐喻意义上被称为“法”的对象。参见约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第13－17页。，当他认为法的存在和法的优劣是两码事时，他所针对的“应然法”其实与道德无关，或者说这种道德仅仅指上帝所代表的自然法。毫无疑问，奥斯丁当时反对的应然层面的自然法针对的其实是上帝法，是上帝的命令。而哈特则不是这样，哈特致力于反驳的是富勒提出来的新的世俗自然法学。这种新自然法学不再强调处于法律之外的法律要实现的道德或者道德理想，而是注重使得法律成为可能的法律的“内在道德”。富勒进一步提出了真正的法律制度所必须具备的八项条件，也就是他所称的“法制原则”：法律的一般性；颁布；溯及既往型法律；法律的清晰性；法律中的矛盾；要求不可能之事的法律；法律的稳定性；官方行动与公布的规则之间的一致性②参见富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55－107页。。哈特针对富勒的观点，认为内在道德并不能保障能够实现法律的目的性要求，它们不过是一些效率性要件而已。正是基于两人反对的自然法不同，一个反对神学自然法，一个反对世俗自然法，所以才导致了哈特对于奥斯丁命令学说的批判，从这一点上看，哈特提出“最低限度内容的自然法”并非偶然。

当然，基于哈特实证主义的态度，他不会接受道德相对主义的立场，所以，哈特必须对那些在任何社会都具备的道德因素予以说明，而不是敬而远之，将其排除在自己的研究范围之外。也许，哈特正是基于这样的考虑才提出了那饱受争议的“最低限度内容的自然法”的。在哈特看来，“它们是如欲持续存在下去的社会组织所不可缺少的。这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素”［3］188。哈特并不赞同自然法学者以此为据认为法律与道德密不可分，他更愿意把这当成一种偶然的事实，“因为情况不仅是压倒多数的人真正地希望生存。甚至不惜忍受巨大的痛苦，而且是在我们据以描述世界和相互关系的思想和语言的整个结构中都体现着生存的愿望。我们不可能减弱普遍的生存愿望，离开危险与安全、损害和受益、需要与功能、疾病与病愈等原始概念，因为它们是我们参照事物对被接受为目的之生存所作出的贡献来描述和评价事物的方法”［3］188。因此，哈特后来在与富勒的争论中直面人类的现实困境，认为应该关心如何通过社会安排实现持续的人类生存，这才是最基本的。也正是因此，哈特提出了自己认为的那些自然法的“最低限度内容”。他认为自然法的最低限度内容蕴涵于人类的生存目的和以下五个基本事实之中，这五个基本事实犹如公理，不可否认。

第一，人的脆弱性。人是血肉之躯，既会进行肉体攻击，又容易遭到肉体攻击，在遭受肉体攻击的情况下易受到伤害。在社会生活中限制使用暴力杀人或者施加肉体伤害，这构成了一切社会中法律和道德的共同要求。

第二，大体上的平等。“人类在体力、机智上互不相同，在智能上甚至有更大的差别。可是对把握不同形式的法律和道德来说，一个头等重要的事实是：任何一个人都不会比其他人强大到这样的程度，以至没有合作还能较长时期地统治别人或使后者服从”［3］190。这一事实使人明白，必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。

第三，有限的利他主义。人既不是恶魔也不是天使，“他们是处于这两个极端的中间者，这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能……人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活的毁灭”［3］191。这就使法律和道德既有必要也有可能。

第四，有限的资源。“一个仅仅偶然的事实是：人类需要食品、服装、住所，但这些东西不是无限丰富、唾手可得的，而是稀少的，必须有待成长或从自然中获得”［3］192。这一事实就使某种最低限度的财产权制度（虽然并不一定是个人财产）以及要求尊重这种制度的特种规则必不可少。

第五，有限的理解力和意志力。人们并不具备了解和把握长期利益的认知能力、克制自己行为的意志力。所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益，因而在没有负责惩戒的专门机关和专门制度时，许多人就会受其内在倾向的支配。因此，人类社会需要某种强制的制度，以促成人们在一个强制性制度中的自愿合作。

二、反思与拯救

“最低限度内容的自然法”这一观点的提出，并不意味着哈特的新分析法学吸收了自然法因素，更不意味着哈特就此承认了法律义务的道德基础。哈特的这一主张同自然法学的主张相比，具有本质上的不同。自然法学主张法律与道德之间具有必然联系，法律制度必须符合正义和道德的要求，满足民主、自由和平等这些价值。但哈特认为，这些要求是不切实际的，民主、自由和平等这些在今天看来显得极为“自然”的标准的出现，也只不过是在近代以后才出现的。即使违反这些价值原则的国内法律秩序也有可能长期存在。

在哈特看来，我们经常混淆两种意义上的自然法，即“一种是表述自然过程或规则性的法，另一种是要求人们按一定方式行为的法。前者能够通过观察和推理去发现，可以称作‘描述的’，它们由科学家去发现；后者却不能这样确立，因为它们不是关于事实的陈述或描述，而是人类应以一定方式行为的‘规定’或要求”［3］183。而自然法思想就是通过一种目的论将二者联系起来，“任何性质的物通向其特定或适当目标的进程都是有规律的，并且可以公式化在描述该物变化、行为或发展的独特模式的一般规律中。……根据目的论的观点，有规律的降物事件不仅仅被认为是有规律地发生，并且它们是否真的有规律地发生，它们是否应当发生以及它们的发生是否有利，这些问题都不被看作分离的问题”［3］185。事实上，这一观点“忽视关于有规律发生之事的陈述与应当发生之事的陈述二者之间的差别一样，它也忽视了有自己的目的、并有意力图去实现其目的的人类与其他生物或非生物之间的区别”［3］186。这样看来，目的论的因素仍然存活在关于人类行为的普遍思想中，它们是在人类与其他动物共有的低级的生物学事实领域中抽取出来的。这个观点基于一个人类生存的简单事实，换句话说就是：“人类活动的固有目的是生存，这个假定依据的是大部分人在大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。”［3］187如果从这一观点出发，我们可以找到人类理性发现的自然法：“对有关人性以及人类生存世界的一些很明显的判断（其实是公理）的思考表明，只要这些判断站得住，那么，有些行为规则就是存在的。它们是如欲持续存在下去的社会组织所不可缺少的。这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素。在法律和道德二者之中都可见到同这些规则一起的是一定社会所特有的许多东西以及看来是专断的或仅仅是供选择的许多东西。”［3］188这些东西就是“最低限度内容的自然法”。

尽管哈特的“最低限度内容的自然法”与古典自然法在内容上大致相当，但哈特的这些主张和观点不但不能归入自然法之列，反而恰到好处地反映了他与自然法学说的决裂。“最低限度内容的自然法”与古典自然法之间一个很重要的区别是，哈特认为“最低限度内容的自然法”是从人类生存的经验中应经实际存在的，并非通过人类理性发现的，因而，这种必然反映在法律之中的内容显示了一种“自然的必需”，而不是人类理性的必需。换句话说，“最低限度内容的自然法”不是来自真善美的自然过程或道德命令，而是人类生存事实体现出来的必然要求。这一点“说明了为什么不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式的观点作出的法律和道德定义，会证明是不适当的”［3］194。因此，尽管哈特承认具有普遍的道德原则，而且这些道德原则是法律所必须遵守的，但是，他认为这些道德原则来自人类生存的背景上对经验事实的描述，而不是人类理性的认识。在这个意义上，哈特所谓的“最低限度内容的自然法”只不过是一些“事实”，而不是“价值”。在坚持“事实”与“价值”分离的立场上，哈特坚定地站在“事实”之上，甚至将“事实”作为“价值”的基础。

因“最低限度内容的自然法”而认为哈特的新分析法学纳入了自然法因素，实在是一个重大误会。哈特一直坚持“法律与道德的分离”这一观点，而这一点恰恰是衡量是否法律实证主义的底线。可以毫不夸张地说，哈特一生都在为实证主义法学的这一信条而奋斗。前面已经说过，在法律和道德的关系方面，哈特完全继承了边沁和奥斯丁的观点，并没有向前走一步。哈特认为，法律与道德的关系说到底还是偶然的，不是必然的。因此，哈特和边沁、奥斯丁等人在这一方面所持有的观点并没有根本差别，他并没有比边沁和奥斯丁对自然法的让步更多。他们都强调：“在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。”［1］114

通过考察哈特的“最低限度内容的自然法”及其有关法律与道德关系的论述，可以发现：第一，这些“最低限度内容的自然法”所体现的只不过是法律与道德之间在“内容上”的关联，这种关联不过是一种“偶然的”事实而已，“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上如此，然而不是一个必然的真理”［3］182。第二，即使就“最低限度内容的自然法”本身而言，它们也与法律的道德基础没有关系。哈特认为，人们是从不同动机出发来服从法律的，而不只是道德：“有些人从值得牺牲的审慎考虑出发；有些人从对他人福利的无私兴趣出发；有些人则因为他们认为这些规则本身是值得尊重的而立志忠诚于它们。”［3］193

三、评价与启示

19世纪之前，自然法是普遍的、不可改变的，实在法是具体的、可以改变的；自然法的效力比实在法高，自然法是高级法；如果实在法与自然法发生冲突，实在法是无效的。但是，进入19世纪以后，人们对古典自然法的这种绝对价值产生了怀疑，重新评价作为价值追求的道德与法律的关系就成为法律思想中的重要主题，法律与道德的分离命题就是在这种背景下产生的。

哈特之所以主张法律实证主义的法律与道德的分离，更重要的是为了避免以道德的名义强迫法律执行某种道德而形成的暴虐。因为在他看来，道德是相互冲突的，即使是正义这样的道德标准，在不同的时代其具体内容是不同的。哈特认为，尽管法律与道德之间具有关系，但是，法律与道德之间没有“必然”的关系。法律的内容有可能和道德是一致的，“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。……法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充”［3］199。法律实证主义不会否认这些事实，法律的稳定性依赖于这种与道德的一致性。如果所谓道德与法律的必然联系指的是这种内容上的一致性，那么应当承认这种必然联系的存在。但是，如果法律与道德的关系是指不符合道德的法律就不是法律的话，哈特是绝不会承认这种“必然”关系的。如果我们将这两种“必然”关系加以区分的话，我们就会看到哈特反对的是主张不符合道德的法律就不是法律的恶法非法论，赞成的是主张法律实际上反映了道德的内容，但是法律即使不符合道德也是法律的恶法亦法论。不过，问题的关键是我们能否找到这样普遍的道德原则，如果能找到，那么法律必须服从这样的原则。正是在这个意义上，哈特提出了“最低限度内容的自然法”，通过“最低限度内容的自然法”来支撑整个实在法的规则体系。

从以上的分析不难看出，哈特对传统实证主义在法律与道德关系上的基本立场进行了坚决的坚持和辩护，但也作出了自己独特的发挥和修正。作为一位严谨的思想家，哈特必须承认道德对法律有着强大影响的事实。他认识到，“不容认真争辩的是，法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德”［3］181。因此，他将传统实证主义者对法律与道德的判然两分的理论，修正为“这里我们所说的法律实证主义的意思指这样一种简明的观点：法律反应或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然真理”［3］182。这一点已经大大不同于奥斯丁，在奥斯丁看来，“法理学科学（或者简略地说‘法理学’），与实际存在的由人制定的法有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者是坏的”［2］147。而凯尔森在这一点上，似乎更加彻底，他严格区分法律和正义，认为“法律和正义不能混为一谈，正义是一种主观的价值判断，一种政治意识形态，作为一门科学的纯粹法学无法回答法律是否合乎正义或者正义到底是什么的问题，因为这个问题是无法科学地回答的”［4］。哈特指出，“我们可以一方面赞成法律与道德之间的区分，尊重对法律概念的意义作分析研究，而同时反对将法律看作命令”［1］115。理解了这一点，我们就不难想象哈特为什么提出“最低限度内容的自然法”，而正是这饱受争议的“最低限度内容的自然法”，为实证主义摆脱困境提供了强大的理论工具和运思力量。

［1］［英］哈特.实证主义和法律与道德的分离［C］／／何勤华.西方法学史读本.上海：上海交通大学出版社，2010.

［2］［英］约翰·奥斯丁.法理学的范围［M］.刘星，译.北京：中国法制出版社，2002.

［3］［英］哈特.法律的概念［M］.张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

［4］沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京：北京大学出版社，1992：140.

［责任编辑 张家鹿］

DF091

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1000－2359（2012）01－0077－04

石茂生（1961－），男，河南林州人，法学博士，郑州大学法学院教授、博士生导师，主要从事法学理论研究。

2011－09－20