论减轻处罚

范 玉

（西南政法大学，重庆 401120）

论减轻处罚

范 玉

（西南政法大学，重庆 401120）

建立减轻处罚规则重在定型经验或展开司法创见。基于事实整体与情节局部的关系，对应某犯罪常见样态的刑量通常是适用情节的基点；在减轻力度受限之当下，注意提取动机、对象、结果及手段等情节，仍可能将宣告刑拉回合理值域；另须经核准的情节范围宜限于犯罪前后的未经刑法具体定型的行为人因素，同时，运行量刑程序，挤出个人随意、偏私和司法惰性。

情节适用基点；情节力度；限定核准范围；减轻处罚

目前，只要关注量刑过程与实效就不难发现减轻处罚规则不甚清晰。在配有多个幅度的法定刑中选择适用情节的基点，判断情节减轻处罚的力度，界定须经最高人民法院核准适用的情节范围，甄别情节并存状态等方面，司法争议频发。因此，清晰司法思维，提高量刑信度，须寻求解答这些问题的合理方案。

一、减轻情节的适用基点及变化

适用减轻情节首先须确立基数。经新近修改的刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”不同法定刑幅度的起点既然是适用法定减轻情节的基点，它自然是适用酌定减轻情节的基点。比如，犯有走私武器、弹药罪的行为人，无论具有法定还是酌定减轻情节，按刑法第151条规定，三年、七年和无期徒刑分别是基点。

一个罪名对应单一法定刑幅度的，只要存在降低处罚空间，适用减轻情节以法定刑最低点为基准。一个罪名对应多个法定刑幅度的，掌握该犯罪常见样态及相应刑量才能确立情节适用的基点。后者对于适用犯罪后情节和反映主体责任能力情节来说通常不算难事。因为完整评价行为实害程度及罪过程度得到的刑量就是适用自首、立功等情节的基点；同理，完全责任能力人同等程度所受处罚即是未成年人、年满七十五周岁的人以及其他限制责任能力人情节的适用基点。以下情形确立基点就须细加甄别了。

就适用未遂情节而言，刑法规定比照既遂减轻处罚看似明确，推测既遂状态下危害程度却不那么简单。比如，依照刑法第264条规定，盗窃罪三个法定刑等级对应的主要事实是盗窃数额，依照司法解释，审判活动中判断盗窃危害程度的重要指标也是数额，问题是未遂状态下行为人盗窃对象或数量往往难以确定，于是遇到盗窃金融机构未遂的情形，选择三年还是选择十年为适用未遂情节的基点，不宜轻易结论。无独有偶，行为人为尝试自制毒品购买大量化工原料其中少量确属制毒原料的，控辩双方对适用未遂情节的基点存在分歧。因为制造毒品罪配有四个法定刑等级，其中三年、七年、十五年分别是加重法定刑等级的起点。此时，如果以制毒原料数额确立刑量，未遂情节适用的基点或许是三年，如果以行为人认识错误为由根据化工原料总额确立刑量，适用未遂情节的基点可能是十五年。在笔者看来，此时本着结果无价值理念择定适用两类情节的起点，结论相对合理。后一案件根据制毒原料数量确立基准刑量明显更合理，因为未遂状态下仍处罚制毒的行为已彰显行为不法，量刑时转至结果无价值考量行为后果，重在体现节制罚度。确立盗窃未遂行为的基准刑主要根据盗窃现场财产价值。

就被胁从犯罪的情节而言，适用基点被立法淡化。刑法第28条规定：“被胁从参与犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”表象上看，以本人犯罪为基点减轻处罚与罪刑相适应原则相背，且无异于扯住自己的头发将自己拔出泥潭，立法者其实是在提示法官注意被胁从情节的重要作用，尽管此时对应该共同犯罪实害程度的刑量仍是基点。

就适用防卫过当的情节而言，如果推定行为人存在法律过失而按过失犯罪处罚的话，基点选择及减轻之义即已渗入犯罪评价之中，一律在过失犯罪基础上再予减轻，根据不足。如果必须以故意犯罪处罚防卫过当行为，对应同类犯罪实害程度的刑量仍是基点。目前，司法实践通行后一规则。

此外，减轻事由的性质不同，适用的基点将有所变化。比如，对于已受外国刑法处罚仍须处罚行为人的情形，确定宣告刑的简单做法是将其应受刑量减去已受刑量。后者是基点。

二、减轻力度的合理界定

根据现行刑法，减轻处罚是在法定刑以下决定处罚，刑法规定有数个量刑幅度的，在法定量刑幅度的下一个幅度内判处刑罚。形式上看，德意刑法也在限定处罚空间，德国刑法第49条规定“终身自由刑代之以不低于三年的自由刑……自由刑被提高了的最低限度，在最低限度为十年或者五年的情形下降低至二年，在最低限度为三年或者二年的情形中降低至六个月，在最低限度为一年的情形中降低至三个月。在其他的情形中降低至法律的最低限度。”意大利刑法规定与之相似。实质上看，立法意图不尽相同，德意刑法无从轻减轻等级，如此规定有控制重刑、轻罚之效，且控制重刑效果更明显，这一点可在法国修法效果反馈中得到印证。1986年法国新刑法典取消了减轻处罚的下限，法官反而更高频次的在略低于平均刑量区域适用减轻情节量刑，处罚趋重。而我国原刑法既细分从轻减轻又未限定减轻力度，修正案（八）做此修改旨在控制重罪轻罚。

目前，明确限定减轻处罚力度已得到个别学者的支持，尽管论者对法案过于柔性的规定提出了批评。对此明确质疑的声音却不多见。

在笔者看来，如此修法存在以下问题。第一，法定从宽情节多半包涵两个及以上类型，比如对应从犯、防卫避险过当情节的，或是减轻或是免予处罚，既然允许法官根据个案情形免予处罚，在法定刑以下减轻处罚反受限制是存在悖论的。况且，刑法第13条但书允许以情节轻微为由出罪，连贯法意应是法官在法定刑以下处罚不受等级限制。第二，限定减轻力度的前提须是法定刑设置合理。事实上，现行刑法中罚量层层增高且互不包涵的法定刑等级存在弊端，一个典型的例证是危害程度差距明显的八个抢劫加重情节对应同一法定刑幅度，以致刑罚配置过重。此时，限制减轻力度很难避免轻罪重罚。第三，如此规定与司法需求不相匹配。据司法解释，未成年人因沉迷网络游戏多次实施轻暴力抢劫少量钱款的，属多次“强拿硬要”财物而定性寻衅滋事，不定抢劫罪旨在避开因适用多次抢劫情节导致不当重罚。这种以刑定罪思维的确能够丰富法条竞合规则，不时弥补立法缺陷而实现处罚适度；它的负面风险是可能模糊罪因刑果关联，削减准确运用罪名的司法意识和能力。毕竟重罪类型中必有情节较轻的个案，常规做法应是一以贯之定性，个别化量刑。第四，有多少个案就有多少个情节，其中人格情节的影响力度涉及有限宽恕问题，予以限定是必要的。但是，任何犯罪的实害或罪过程度必须通过手段、结果、对象、目的动机等情节予以判断，恢复原状、赔偿等行为能否修复犯罪实害程度甚至法秩序，都得置于个案中分析，刚性限制这些情节的作用，根据不足。

当然，既然修法已成事实，均衡罪刑关系只能另寻司法途径。第一，如果按常规量刑步骤，适用犯罪后情节降格处罚仍嫌过重，应当将犯罪手段、对象、结果、动机等情节当做基准事实调低法定刑等级，运用犯罪后情节减轻处罚。第二，也可以按常规量刑步骤，分层适用内在于行为中的“酌定情节”和犯罪后情节，连续调低法定刑等级，最终将宣告刑拉回合理值度。

三、须经核准的情节范围

刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽不具有法定减轻情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

按文理解释，没有明确规定在刑法总则、分则中的具有降低法定刑等级作用的情节，既指犯罪动机目的、手段、对象、结果等情节，又指赔偿、寻求被害人谅解、恢复原状等情节。直观上看，这些减轻情节由于未被刑法定型，对其加设程序控制能有效抑制司法随意。但近年不时出现质疑的声音。质疑理由是：第一，运用酌定情节调整刑量频次很高，最高人民法院的人力、物力明显不能满足实际需要。第二，“司法适用的惰性，令法条被人为闲置”。由于不清楚核准结果，顾及个人或部门业绩或受制于办案期限，审判法院一般不愿自找麻烦。第三，那些直接说明实害或罪过程度的情节因被“酌定”而致使其作用飘忽不定。而且为避开核准程序，要么免予处罚要么从轻处罚行为人，导致刑罚畸重畸轻。

因此按文理解释，须经核准的情节应限于犯罪前后的未经刑法明确定型的情节。它们具体指恢复原状、救助被害人、寻求社会及被害人谅解、赔偿等情节。这种还权于审判法官的做法符合刑事审判规则。第一，评价行为动机、手段、对象、结果等情节是完整评价犯罪法律后果的不可缺少的部分，这一过程思维不宜被某种程序隔断。第二，以行为人态度为由减轻处罚，对其加设程序控制具有现实意义。以赔偿为例，行为人赔付能否修复犯罪侵害，赔付心理是否符合伦理道德，如何调整刑度才是合理的，涉及到是在更高层面表达正义还是贿买司法的原则问题。多一层权力过滤，结论信度更高。当然，这只是在量刑规则尚未系统完善的当下选择，毕竟任何情节是否提取如何运用都须放在整体中、关联中判断，将其还权于审判法官只是时机问题。

当下，如此缩小核准范围必然引出一个敏感问题，凭什么赋权于审判法官？第一，在当下社会，降等处罚本身极易触动社会的敏感神经，审判者不说明理由是应对不了重罪轻罚的质疑的。而与核准程序相比，法官向社会展开案件事实分析过程，说明结论且阐释理由，更具难度，而且更可能接受社会的监督。第二，靠法院内部核准程序的效果明显不如运行量刑程序，因为控辩双方借对话平台不仅能够帮助法官判罚说理，代表两种社会力量和不同利益主体的介入，针对性质疑判罚的结论及理由，更能有效挤出个人偏私、随意和司法隋性。第三，经量刑程序营造良性的司法生态，令量刑知识得以生长和逐步形成体系。法律人包括法官通过说理增强能力，重拾信心，公众才可能真正产生对法律的敬意。

四、从宽情节性质的甄别

量刑活动中，从宽情节的并存是常见现象。因此捋出情节间的作用关联，进一步总结多个减轻情节调整刑度的基本规律，有利于建立罪刑等式。

第一，清晰情节所指，排除减轻情节并存的假象。在理论和实践层面，划分情节类型的标准往往局部重合，比如，被害人过错和激情犯罪，赔偿与被害人谅解分别是相对不同社会个体、方式或结果而归纳的概念，个案中它们可能是指同一事实。对此，最高人民法院量刑指导意见要求，“对于同一事实涉及不同量刑情节的，不重复评价。”但更多时候不同情节说明事实的程度略有不同，因而须择用优势情节调整刑量，比如因赔偿致使被害人谅解要比单纯评价赔偿更具力度，前者包涵了犯罪人的态度对被害人精神伤害的修复和物质损害的弥补。

第二，甄别情节个数，按行为实害程度、罪过程度或者人身危险程度，依次判断情节的作用性质。内在于行为中的情节是完成犯罪评价的基础步骤，这些情节既指刑法明确规定的情节又包括刑法第61条泛指的内在于行为中的未予定型的情节。目前司法部门已经注意到量刑中完整评价犯罪事实的重要性。据现行量刑指南，法官量刑中应当先适用由刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人，犯罪未完成形态，共犯等情节，调整基准刑，这些法定情节先于自首立功情节评价，道理不言自明。只是仅此不够，那些存在于本案中超乎寻常的动机、手段和结果，往往起决定上述法定情节属于减轻还是从轻的性质的作用。

第三，并存时的力度选择须具体情况具体分析。一个案件中，如果既有内在行为中的情节又有反映行为人态度的情节，两者均具从宽性质，只要存在空间且附上充分理由，连续降等处罚是可能的。如果两个及以上情节都反映行为人的态度，考虑到报应的基限，一般规则是降一等后从轻处罚。但有例外，行为人在犯罪未被发现时恢复原状且坦白的，既然可能被出罪或判处缓刑，就有可能被连续降等处罚，根据是此时行为实害程度已经其努力而降低，法秩序有所修复。

第四，评价情节是强调在整体事实基础上掌握细节，因此犯罪人承担的法律后果不必然取决于情节的个数。有时一个关键情节（未造成损害结果的犯罪中止，免予处罚）即可决定处罚结果。但有些时候，准确判断犯罪的法律后果还须清晰情节的作用关联。过去一段时期，行为人具有多个减轻情节的不得免予处罚，似非个别人的看法，这种立论虽无明显逻辑错误，但极易误导人们将情节性质的甄别前置于情节内容的分析。其实具体案件中，多个情节均具从宽性质是明显的，从宽性质是从轻、减轻还是免予处罚得结合整体事实和情节特性予以具体判断，比如如果决定对未成年人犯罪免予处罚，既有可能是基于犯罪人认识控制能力低，也有可能是基于行为实害程度低，就后者而言，犯罪结果必然影响到未成年情节的作用性质。

更远些看，一个案件即使没有法定的免予处罚的情节，免予处罚的结论同样可以在综合运用情节基础上得到。这就是说，循着犯罪及犯罪前后行为人态度，认识情节并存的状态，清晰多个从宽情节的作用关联，最终决定对犯罪人免予处罚，是可能的。

笔者还想说明的是，减轻情节的提取与适用纯属个案问题，因而最有发言权的是承办个案的检察官、律师和法官，本文展开上述分析是有感于波思纳对司法心理的描述。这位资深法官告知我们，法官“对某个争议感觉确定，他就不趋于展开系统分析，特别是那种艰难的分析，而当他不确定时，则会有相反的趋向。”在前一层面，那些已到了直觉程度的司法经验须予系统展现，在后一层面，那些已经在判决说理中清晰呈现的法律人创见，亦须抽象提炼和体系化总结，它们理当成为理论与实践共同协作的课题。

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范玉，女，西南政法大学2010级刑法学博士研究生，四川省高级人民法院助理审判员。

2012-05-11

本文系2010年教育部重点项目“文本何以承载其重——破解量刑合理性的路径（项目编号：10XJA820004）的阶段性成果。

D924

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1672-6405（2012）02-0052-03

张 钦]