转型期农村基层司法的情理法之困——以农村家事案件为例

许红霞

(河南大学法学院，河南 开封475001)

农村社会的不断转型打破了原先依据情理、习俗形成和维系的乡土社会的“无需法律的秩序”，“无序”正被许多乡村研究学者用来描述当前趋于“半熟人化”的农村社会现实。情理之于村民显然已经丧失了往昔的权威作用，而现代法律尚未能够发挥其行为规则的功能。基层司法面对提交到诉讼程序中的农村纠纷应当如何掂量其中的情理法因素，如何化解可能遭遇的情理法之困，均是我们应当关注的问题。本文以农村家事纠纷的解决为例，剖析其中蕴涵的情理法困境，并试图找寻破解之道。

一、当前农村基层司法的情理法基础

(一)情理作用趋微

半个多世纪前，费孝通先生把当时的中国乡村社会界定为“乡土中国”，其对乡土社会所作的描述和概括堪称经典。在乡土社会中，“乡村里的人口似乎是附着在土上的，一代一代地下去，不太有变动”。“这是一个‘熟悉’的社会，没有陌生的社会。”这种“熟悉是从时间里、多方面、经常性的接触中所发生的亲密的感觉”。这种静态的“熟人社会”、“亲密社群”的基本结构是“一根根私人联系所构成的网络”，“这网络的每个结都附着一种道德要素”。同时，“亲密的共同生活中各人相互依赖的地方是多方面和长期的”，因此彼此间的交往更注重人情、感情的维系。在这样的社会里，社会秩序主要依靠老人的权威、教化以及人们对社区习惯、规矩的主动服膺(从俗即从心)来保证。〔1〕村民之间发生的纠纷诉诸长者即可得以解决，基本程序往往是这位长者先把双方都责骂一通，再分出是非曲直，双方“服判”息争。

新中国成立以来，随着乡村体制历次变革，农村社会的乡土性不断受到影响。早在十年前，村治研究学者贺雪峰就敏锐地观察到这样的事实，农村村民小组仍然属于熟人社会，范围较大的行政村却只是个“半熟人社会”。〔2〕当前，随着改革开放的深入，农村社会流动性的增加，就业的多样化，社会经济的分化，农民的异质性大为增加，村庄私人生活和公共生活发生了重大变化，家庭日益私密化，村民之间的陌生感增加，心理距离拉大。原先的亲密群体正在逐步解体，村民对村庄共同体的依赖和认同下降，“我们感”削弱甚至消失，村庄内生权威生成的社会基础不断遭到削弱。最重要的是农村家庭的经济收入和人口再生产都逐渐脱离了村庄而具有较强的外向性特点:家庭主要收入不再依靠土地而是来自外出打工，人与人之间互帮互助相互依赖关系趋于解体，老人渐已失去权威，年轻人香火观念淡化;原先具有血亲关系的“自己人”关系不断“外化”，村庄层面中“熟人社会”日益“陌生化”，其结果导致村庄生活的伦理色彩越来越淡化，村庄的交往规则最终摆脱“血亲情谊”和“人情面子”的束缚，走向以利益算计为旨归的共识规则体系。〔3〕质言之，农民的价值观念、行为逻辑和关联方式与费孝通先生时代的“乡土中国”的理想类型相比已然发生质的变化，“情理”对村民的心理与行为的指导、整合作用已经大为下降。

(二)法治力量未达

农村向来被认为属于“法律的不毛之地”或者“法律不入之地”。尽管在大多数村民眼中，国家司法机构具有重要的位置，但他们对司法部门的印象是模糊的，常常对法院、打官司、派出所或者公安局等不加区分，大多数村庄的诉讼适用率长久地保持着零的纪录。其实通过政府多年直接的普法活动，以及由于电视媒体的宣传和其他间接的渠道，老百姓或多或少都了解一些现代的法律知识，例如，不领结婚证就等于没有结婚，不管有理没理动手打伤了人就要赔偿医药费等。但法庭和村子的空间距离较远，还要收取诉讼费，而且打官司就等于撕破了面子，导致长久关系彻底决裂，将直接影响未来的潜在利益。还有就是村民对司法资源的有效性和公正性心存怀疑，不敢轻易涉诉。

有些地方的村民开始“亲近”司法救济的公力手段，但这种“亲近”却并非出于对司法救济效果的认可或者对司法权威的信仰，更多的是出于功利性初衷，将诉讼作为纠纷解决的一条“后路”。当双方各说各理、相持不下时将纠纷交由法律专业人士处理，一来更契合公平竞争精神，也可以防止日后纠纷局面的恶性扩大，二来通过诉讼将纠纷闹大，使对方难以通过村内的裙带网络加以控制，使结果更趋于不确定性，同时给对方传递出“我不好惹”的舆论信息，打压对方的气焰，最为重要的是，通过诉讼能够为自己争来“面子”这一乡土社会最为重要的地位标识。〔4〕可以看得到，当代村民不再是对法律一知半解的“秋菊”，而是熟悉司法的限度，善于运用法律的优势，又小心规避司法可能造成的损害的“理性人”。

二、农村家事案件中的情理法之困

与一般民事纠纷不同，家事纠纷蕴涵着更多的伦理、道德和亲情因素，最能够体现民族性和地方性，传统力量在家事纠纷中表现得也很明显。虽然我们已经建构了现代化的民事法律制度，但进入司法程序的家事案件的解决仍然存在着情理法之间的矛盾和困境。

(一)“孝顺儿子”当被告

这是2009年国家司法考试题:王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。2000年以来，王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月，由于物价上涨，王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费，但王乙以自己没有固定工作、收入不稳定为由拒绝。于是，王某将王乙告到法院，要求王乙每月支付给自己赡养费500元。请考生根据上述案情，确定本案的诉讼当事人。官方答案是:王某是本案的唯一原告，王乙、王丙和王甲应当是本案的被告。理由是赡养案件中被告是有赡养义务的公民，而在本案中，王某的两个儿子与一个女儿都对王某有赡养义务，就都是本案的被告。王某仅对其中的二儿子起诉了，法院应当追加大儿子与女儿作为共同被告参加诉讼。

法律研习者对赡养案件被告人的确定基本上都以上述观点为依据，司法实践中法院在处理赡养纠纷时也常常会追加原告未起诉的子女为被告人，这就不免与原告的个人意愿产生背离。原告之所以对部分子女不予起诉，可能是为了照顾这些子女的感受，也可能是因为这些子女已经履行了赡养义务。作为被赡养人的老人打官司告子女本来就是出于无奈，把已经履行了赡养义务的子女推上被告席就更非其所愿了。法院若强制追加“孝顺”儿子为被告，那么该“孝顺”儿子心理上多多少少会受到一定伤害，甚至会产生“我完全可以像他那样什么也不做”的心理暗示，这对家庭的和谐团结可能带来反向作用。实践中有些赡养案件的承办法官开始尊重原告意愿确定被告人(央视《今日说法》栏目“七旬老人无家可归”、“无法承担的养老之重”等报道涉及的赡养案例中均有此情形)，对原告不愿起诉的“孝顺”儿子当然也可以不予追加。

(二)“外嫁女儿”应养母

上文所引2009年司法考试案例中，王某没有起诉其远嫁外省的女儿，答案要求将其女儿也列为被告始为合格。央视《今日说法》栏目2011年2月25日“七旬老人无家可归”曾报道北京市房山区农村一对老夫妇三子一女，却无房可住、无人赡养。老夫妇起诉二儿子，法院追加另两个儿子为被告，问及女儿时，老太太一方面愧疚女儿未上过一天学，远嫁他乡，也无陪嫁，另一方面按农村风俗，有儿子的，不能要求女儿赡养父母，因而不愿起诉女儿，法官尊重老人意愿，不再追加女儿为本案被告。

根据我国《婚姻法》的规定，女儿与儿子一样，对父母有赡养扶助的义务，不履行赡养扶助义务时，无劳动能力或生活困难的父母，有要求付给赡养费的权利。城市社会女儿赡养父母已为公众普遍认同，特别是多数城市家庭是独生子女，很多父母只能依赖女儿养老，甚至不少家庭女儿结婚后就跟父母同住，既方便互相照顾，又避免应对棘手的婆媳关系，因此城市女儿如因不孝被父母起诉，于情理法皆十分契合，不会产生太多困扰。农村也有独生子女家庭，也会产生女儿赡养老人的问题，但不同的是，农村社会至今仍比较普遍地存在着“出嫁女儿是外人”的观念，因此不会对外嫁女儿有太多要求，反而是家族中其他人会尽量照顾，或者村委会设法扶持老人生活。起诉独生女儿在农村是不合情理的，更遑论儿子不养而把女儿也告上法庭了。本案中法官的做法合乎农村社会的情理之义。

(三)“不孝儿媳”不入诉

我国法律未规定儿媳赡养老人的义务，这与我们的传统观念“女儿是外人，儿媳是自家人”相悖。实际生活中，年迈父母往往需要与儿子媳妇共同生活，除了物质上的需求之外，也需要获得生活上、精神上、感情上的尊敬、孝顺和照顾，而这无疑都与儿媳密不可分。物质方面来自儿子和儿媳的共同财产，饮食起居离不开儿媳的付出，精神是否愉快更需要儿媳的孝行。进一步的事实是，儿子是否孝顺很大程度上也取决于儿媳的态度，所以民间常常会有老人到村委会告不孝儿媳的情形，村委会对此也决不会依据婚姻法规定“不予受理”。如果纠纷未能在村里得到解决，老人到法庭起诉不孝儿媳又会如何呢?很明显，按照法律规定，老人无权要求儿媳孝敬他们，法庭不能受理这类诉讼。

司法实践中有法官受理了针对“不孝儿媳”的赡养诉讼:梁某早年丧夫，独自一人将儿子王A、王B、王C和女儿王D抚养成人。现梁某因年老体弱，按本地风俗，其饮食起居由三个儿子轮流照应。但后因土地征用房屋补偿款的问题几方未达成共识，造成梁某生活困难。梁某以赡养为由，将次子王B及其妻子张某作为被告起诉到法院。最后经过法院调解，原被告之间达成赡养协议，握手言和。此案表明，与原告同在一个屋檐下生活的“不孝儿媳”作为被告参与诉讼调解，被告主动履行调解内容的可行性得到很大提升，也更能促进双方在生活上和谐融洽。〔5〕

(四)“后婚”效力高“前婚”

这是一件从去年就被各地媒体广泛热议的案件，中央电视台《今日说法》、《经济与法》等频道曾以“他是谁的丈夫”为题进行报道。江某在远离家乡的某南方城市遭遇车祸昏迷，赶赴医院的江父看到了自称是江某妻子的女人张某，十分诧异，因为在其老家，江某早与殷某结婚并有了一个女儿。江父希望从儿子那里得以释惑，但江某一直未能苏醒，最终不治身亡。关于张某的身份，关于在外经商多年的江某的财产状况及如何分配遗产，江家没有得到任何信息，就连肇事方给付的赔偿款也被张某全部领走。张某出示其与江某两人刚刚领取的结婚证。原来，在殷某不知情的情况下，江某持殷某身份证到民政部门骗取了离婚证，而后和张某合法再婚。在之后的诉讼中，法院最终判定江张婚姻有效，理由是“后婚”建立在张某对民政部门所出具的离婚证书的信任的基础上，应当维护民政部门的公信力。接受采访的婚姻法学者对此判持肯定态度。对于十几年来一直在家照顾公婆、抚养孩子，默默支持江某出外做生意的殷某而言，江某已不是她的丈夫。这样的判决结果固然于殷某本人很难接受，社会公众也有为殷某大鸣不平，很多人认为应当像包公对陈世美那样，去维护“前婚”而非“后婚”。以后殷某还能否住在张家照顾“公婆”?江某这样的“陈世美”不该受到法律的惩戒吗?

三、农村基层司法情理法困境的破解之道

费孝通先生曾经指出，在社会结构和思想观念没有发生相应变化之前，就简单地把现代的司法制度推行下乡，其结果是“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已经先行发生了”〔6〕。然而，今日中国农村的乡土性已经随着持续推进的社会转型而逐渐衰微了，村民之间的熟悉程度也大不如以前了。现代法律及其运作的前提假设一般是陌生人社会或个体主义的社会。如果说，十多年前的“送法上门”是因为中国国家权力对农村乡土社会的控制松弱，国家司法权力以此方式试图在国家权力的边缘地带建立起自己的权威，使国家意求的秩序得以贯彻落实〔7〕，那么当前趋于“半熟人社会”的农村其实也需要国家法治的力量重建乡村秩序，它与国家法律之间越来越具有亲和性，已经做好“迎法下乡”的准备。〔8〕因此，对于转型期农村基层司法所面对的情理法困境，化解之道可以有:

1.强化诉讼外调解效果。我国拥有悠久的家事纠纷调解传统，当代仍有民间宗族调解、亲友调解、人民调解等多种形式。由于乡村共同体性质趋弱，这些调解形式所能发挥的效用亦随之弱化。当前急需重建村委会权威，使村委会调解这种制度性调解形式能够焕发活力，为农村纠纷当事人提供近距离化解矛盾的资源。村委会应当真正成为村民自我管理、自我服务的自治性组织，组织建设初始尚需政府的指导和支持，包括以法治精神和法律规则培训村组干部，但从长远来看，自治主要依靠农村社会自己实现。村委会自治组织体系完善之后，其纠纷解决功能将大为增强，在这样的共同体氛围下，情理法的摩擦冲突将降至最低，各种纠纷将得到更及时、合理的解决。

2.坚持诉讼中法治原则。纠纷在村庄内部未能得到解决而被提交法院进入诉讼程序的，法官应当尽量坚持依据法定规则进行处理。毕竟随着社会不断转型，法治已经成为我们“最不坏”的选择，正在走向法治这条道路的我们实际上没有什么可用的退路。市场经济喧嚣声中，乡间田园的宁静安详早已不复存在，农村注定要被裹挟进入法制现代化的路径之中。面对这些少量的进入正式司法程序中的农村纠纷，法官有责任宣示法治精神和法律规则，并代表国家做出法律上的判断，这也是法律进入乡村的可行渠道。有证据表明，当代农村居民，即使是农村老人，对现代法律的接纳能力有时候都是出乎学者意料的〔9〕，基层司法贯彻法治原则有助于逐步化解原有的情理法之困。

〔1〕费孝通.乡土中国〔M〕.北京:北京大学出版社，1998.7.

〔2〕贺雪峰.论半熟人社会〔J〕.政治学研究，2000，(3):61.

〔3〕〔8〕董磊明.宋村的调解——巨变时代的权威与秩序〔M〕.北京:法律出版社，2008.22，23.〔4〕栗峥.乡土纠纷解决的路径选择与正义表达〔J〕.中外法学，2011，(2):303.

〔5〕佚名.赡养义务人是否为必要共同诉讼人〔J/OL〕.http://www.66LAW.CN，2012－03－20.〔6〕费孝通.乡土中国·生育制度〔M〕.北京:北京大学出版社，2003.58.

〔7〕苏力.为什么“送法上门”〔J〕.社会学研究，1998，(5):45.

〔9〕赵旭东.纠纷与纠纷解决原论〔M〕.北京:北京大学出版社，2009.206－207.