浅析网络服务提供者的版权侵权责任

鲁 露

（华中师范大学 政法学院，湖北 武汉430079）

浅析网络服务提供者的版权侵权责任

鲁 露

（华中师范大学 政法学院，湖北 武汉430079）

在网络环境下，网络服务提供者往往在版权人和侵权人之间起着中介作用。与传统版权侵权不同，网络版权侵权呈现出周期短、不易发现等特点。在追究直接侵权人责任的同时，网络服务提供者也存在不可避免的间接侵权。因此，有必要对网络服务提供者的侵权责任形态和归责原则进行深入探讨，并对我国立法现状进行分析和提出建议。

网络服务提供者；版权侵权；间接侵权；过错推定

在互联网事业的迅速发展给人们带来大量信息并丰富人们生活的同时，利用互联网侵犯版权人合法权益的现象也普遍存在。在我国，近年来网络服务提供者的版权侵权形势日益严峻。2011年3月15日，贾平凹、慕容雪村等50位国内知名作家和出版人联名，共同写了一篇《三一五中国作家讨百度书》的文章，声讨百度文库的版权侵权行为。他们声称，百度文库在没有得到任何版权授权的情况下，随意上传他们的作品，免费提供给读者，实际上侵犯了作家们的著作权。这里便涉及网络服务提供者的版权侵权问题。

一、网络服务提供者的版权侵权界定

（一）网络服务提供者的主体划分

网络服务提供者一般是指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两大类：一类是网络内容提供者，是指“经过有关机构认可的，有目的地选择信息（网络版权法律关系中专指作品），并利用网络向不特定对象提供的主体”，[1]如BBS公告板；一类是网络技术提供者，是指为网络信息传播提供技术服务的主体，如中国电信运营商。之所以对网络服务提供者进行分类，原因主要在于二者的侵权归责原则有所不同。只有对其进行准确定位，才能更好地把握二者的侵权归责原则。

（二）网络环境中网络服务提供者的版权侵权形态

“人类共有的财富越来越多地专有起来，非但不会促进文学、艺术、科学的繁荣和发展，反而会成为社会文明与进步的障碍，因为过度的保护就像保护不足一样，会窒息借鉴与创新，走到版权保护的反面。”[2]网络服务提供者的版权侵权责任最早是在侵权法中予以规定的。随着网络版权的快速发展，近几年来网络环境下的版权侵权行为层出不穷，一般包括直接侵权行为和间接侵权行为。王迁教授对直接侵权行为的定义为：“‘直接侵权’的概念是与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关的。每一项专有权利都控制着一类特定行为，如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为，表演权控制表演行为等等。如果未经著作权人许可，又缺乏合理使用、法定许可等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成‘直接侵权’。”[3]“间接侵权行为是指行为人并未实施任何受著作权‘专有权利’控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权行为时提供实质性帮助。”[4]从以上定义可以看出，直接侵权行为是指诸如网络用户等直接对网络信息进行传播给版权人造成侵权结果的行为，而间接侵权行为则是指为直接侵权人提供帮助所为的侵权行为。正如有学者认为的那样：“现实中，网络服务商的法律责任并不是因为‘上传’而侵犯了信息的网络传播权，而是因为对他人实施的网络传播行为提供了帮助。”[5]在学理上，间接侵权行为又可分为帮助侵权行为和替代侵权行为。2003年12月23日修改的最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解答》第4条对帮助侵权行为作出明确规定，使对帮助侵权行为的定性有了法律依据，便于法院对网络版权帮助侵权案件的审理。关于替代侵权行为，我国尚无相关法律法规的规定。替代侵权行为源于英美法系雇主对雇员的侵权行为承担责任，即雇主虽然不是直接侵权人，但是基于雇佣关系，并对雇员的监督存在过失且从中获得了直接的经济利益，由此必须承担侵权责任。笔者认为，鉴于当下侵权行为的多样化和复杂化对版权人的版权构成了很大威胁，加之法律的滞后性，我们不宜对暂时没有明确规定的侵权行为均予以否认，而应尽快立法，对替代侵权行为予以明确规定，以切实保护版权人的合法权益，促进版权事业的健康繁荣发展。

二、对网络服务提供者版权侵权的归责原则评析

（一）归责原则

关于我国版权侵权的归责原则一直存在争议，没有形成统一的观点。其中具有代表性的观点主要有两种：一种主张以无过错责任为原则，过错责任为补充。郑成思教授认为，对未经许可复制或作为直接传播的第一步如表演等利用作品的行为以及未经许可制作、使用发明创造专利的行为，适用无过错责任原则；对其他侵犯知识产权的行为则采用过错责任原则。[6]另一部分学者认为，侵害版权的民事责任应当是以过错责任为基础，以过错推定为补充的二元体系。[7]目前很多国家采用了过错责任原则，如1998年《美国千禧年数字化版权法》明确规定：“除非是为了符合标准技术措施的要求，任何避风港都不得解释为要求网络服务提供者对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。”这一规定主要是指网络中介服务者只有知道或应当知道他人在网络环境下的侵权行为并不予制止才承担责任，不要求其必须进行严格的审查。欧盟2000年通过的《欧盟电子商务指令》第15条也有类似的规定：“要求各成员国不应对服务商在从事上述业务时施加一般性监督义务，也不应对之施加积极查找表面为非法活动的事实或背景的一般性义务。网络服务提供者不承担对其系统或网络的监控义务，其过错责任是比较难成立的。”

（二）对归责原则的评析

从另一个角度出发，有学者认为：“由严格责任向过错责任的转化，已经成为一种全球性的趋势。已经有越来越多以严格责任为原则的国家对网络服务提供者特别适用了过错责任。”[8]“适用过错归责原则固然有利于促进新兴网络服务业的发展和进步，但是，完全按照过错责任原则追究网络内容提供者的责任又有可能实质性地降低版权保护的水平。”“在网络环境下，我国实行的过错归责原则必将与版权保护之间发生更激烈的矛盾冲突，因而更加迫切地需要实行严格责任。”[9]诚然，如果采用过错责任原则，实质上降低了网络版权保护水平。从版权人的角度来看，其要证明网络服务提供者没有尽到合理注意义务，即存在过错，在现实中是十分困难的，最后很可能会因为举证不能而以失败告终。这对于版权人合法版权利益的保护是十分不利的，势必在一定程度上挫伤版权人的创造积极性，不利于版权网络事业的发展。而从网络服务提供者的角度看，由于其是信息的传播者，每天都要利用网络传播大量信息，不可能对所有信息的真实性和可靠性一一进行实质审查，因此只要证明自己尽到合理注意义务就可以免责。这样做虽然没有苛求网络服务提供者承担责任，但却给很多网络侵权人以可乘之机。他们很可能在今后进行更大规模的侵权活动，这无疑助长了网络环境下的版权侵权行为。然而，版权人面对侵权行为却束手无策，只好减少网络版权创作，网络服务提供者传播的信息会相对减少，可供公众阅读的信息量也会减少，这显然与版权创作者、传播者、公众之间的利益平衡这一最终价值取向是相悖的。因此，我们不赞同采用过错责任原则。对于有学者提出的我国网络侵权责任的归责原则应采用无过错责任原则的观点，我们认为是值得商榷的。无过错责任原则是伴随着工业革命而产生的，主要是为了解决工业化过程中环境污染等问题。在现代社会采用无过错责任原则，特别是在网络环境下采用此原则，将会加重网络服务提供者的责任。我国是发展中国家，网络事业发展的时间还很短。无论是从国内的生存环境还是国外的竞争状态来看，实行美国等发达国家的高标准是不利于我国网络行业的发展壮大的，也是不符合我国的实际国情的。因此，我们认为采用过错推定责任原则较为可取。如果网络服务提供者所传播的信息中存在侵权内容，就应认定其存在过错，并须承担相应的侵权责任；如果没有过错，则需提供相关证据，否则就要承担侵权责任。这样一来，一方面解决了版权人举证难的问题，节省了大量的人力物力资源；另一方面也使版权人、网络服务提供者和大众三方的利益得到了均衡的保护，给网络版权提供了良好的发展空间。

三、我国网络服务提供者版权侵权责任的法律规定及完善建议

（一)我国现有法律规定的不足

2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”该条主要规定了网络服务提供者对于网络侵权行为有通知与删除的义务，但总体上来看比较简略，不够详尽。

2006年国务院《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此条引进了“通知与删除”规则，也称“避风港”规则。此规则最早是在1998年《美国千禧年数字化版权法》中予以确定的，适用于版权领域，是指版权人告知网络服务提供者传播的信息中有侵权内容的，网络服务提供者负有删除义务，否则就要承担侵权责任；如果网络服务提供者没有接到版权人的通知，侵权信息也没有出现在网络服务提供者的网页上，那么网络服务提供者就可以免责。

我国2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第36条对网络用户和网络服务提供者的侵权行为和责任作了较为明确的规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”然而，《侵权责任法》第36条仍然采用的是过错责任原则，即网络服务提供者在知道网络用户侵权行为和接到删除通知后仍不予制止或不管不问，就要承担法律责任。该条只规定了网络侵权的责任主体，而对于侵权责任的其他构成要件比如有无损害后果、侵权的主观心态是故意还是过失、因果关系等都没有明确规定；并且只对主体进行特殊规定，没有把网络侵权视为特殊侵权。这样一来，形式多样化的、不易界定的网络侵权将得不到有效的预防和遏制。

（二）对我国法律的完善建议

从前面的分析我们知道，“通知与删除”规则实质上对网络服务提供者的权利与义务进行了定位，避免了适用无过错责任以加重其负担，从而阻碍网络事业的发展。但是仍有一些问题值得深入思考，比如如何理解“明知”和“应知”？关于“明知”，我们认为，“通知”可以理解为“明知”。那么，“应知”该如何解释？我国立法至今也没有一个明确的定义。在实践中，明知的网络版权侵权还是少数，更多情况下都是“应知”的状态。如何对“应知”进行判断，是一个理论界和司法界都感到很棘手的问题。因此，首先得规范“应知”的认定标准，既不能过于严格，也不能过于宽泛。如果过于严格，网络服务提供者即使尽到合理注意义务，还必须证明自己没有过错，这无疑会将网络服务提供者置于万劫不复的境地。在这种情况下，网络服务提供者稍不留意就会被送上被告席。这是其难以承受的，显然也不符合公平原则。如果标准过于宽泛，网络服务提供者只要说明自己不是故意的，提出免责事由，就很容易逃脱法律的制裁，对于版权人合法利益的保护也是相当不利的。笔者建议结合过错推定的侵权归责原则和网络服务提供者的合理注意义务来考虑，即网络服务提供者如果不能证明自己没有过错，即使自己认为尽到合理注意义务，也不能免责；相反，网络服务提供者则无需承担侵权责任。此外，如何界定“合理注意义务”也是非常重要的。由于我国侵权法律体系和制度的不完善，在实践中，合理注意义务的含义模糊不清。因此，有必要修改和完善立法。综上，笔者认为，对网络服务提供者版权侵权责任的认定，采用过错推定的侵权归责原则较为可取。

我国《民法通则》第134条规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等十种承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《侵权责任法》规定了返还财产、赔偿财产等八种承担侵权责任的方式。《侵权责任法》第36条第2款规定：网络用户实施侵权的，被侵权人知道后通知网络服务提供者，网络服务提供者要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。这实际上是指网络服务提供者须承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状的责任。如果网络服务提供者在接到这些通知后未采取及时必要的措施而导致损失扩大，则应就扩大的损失与网络用户承担连带责任。第3款规定，网络服务提供者在明知网络用户存在侵权的情况下不采取必要的措施，就要与该网络用户对全部损害承担连带责任。《侵权责任法》对网络服务提供者的版权责任规定得较为全面。

四、结语

要平衡网络服务提供者、网络版权人和公众三者之间的利益，还有很长一段路要走。我们必须立足本国国情，建立一套适合中国网络发展的制度，既考虑网络版权发展的特点，也不能完全抛弃传统版权所固有的理念。同时，为促进我国网络事业的繁荣发展，我们必须因地制宜，不能盲目提出超越我国现阶段网络发展的要求。

[1]丛立先.网络版权问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2007:195.

[2]薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京:法律出版社,2007:132.

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[4]宋红波.网络服务商的侵权责任分析[J].苏州科技学院学报,2003(2).

[5]张今.版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网[M].北京:中国政法大学出版社,2009:212.

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[7]吴汉东.知识产权保护论[J].中国法学,2000(1).

[8]薛虹.再论网络服务提供者的版权侵权责任[J].科技与法律,2000(1).

[9]薛虹.数字技术的知识产权保护[M].北京:知识产权出版社,2002:154-155.

D923.3

A

1673―2391(2012)03―0074―03

2011—12—07

鲁露，女，湖北孝感人，华中师范大学政法学院。

【责任编校：王 欢】