论非法证据及其排除范围

林睦翔

（韶关大学 法学院，广东 韶关512005）

论非法证据及其排除范围

林睦翔

（韶关大学 法学院，广东 韶关512005）

司法解释虽对非法证据作出界定，但对排除范围的限制有不妥之处。非法证据排除规则要排除的证据是以非法方法收集的证据，但并非非法取得的所有证据都要排除。在确定非法证据排除的范围时不应考虑是言词证据还是实物证据，而是要看非法证据侵害的法益的性质和违法行为的性质。

非法证据；排除规则；排除范围

非法证据排除规则的建立是一个重要的证据立法议题，引起了理论界、立法机构和司法实务部门的普遍关注。各种证据立法建议稿，无不涉及非法证据排除规则的确立问题。一种全面引进排除规则的立法努力正在兴起，这必然会影响到我国未来刑事诉讼制度的改革。非法证据排除规则的构建是一个庞大的系统工程，其中，首先要解决的就是非法证据的性质和排除非法证据的范围问题，这是非法证据排除规则确立的前提，也是一个比较复杂的立法课题，有必要对此进行深入的探讨。

一、关于非法证据排除范围的争论

（一）何谓“非法证据”

“非法证据”是一个有争议的法律概念，学术界尚未形成明确统一的认识，主要有以下几种观点：（1）非法证据就是合法证据的对称，“符合法律要求的证据材料，就是合法证据，不符合法律要求的证据材料就是非法证据。”[1]（2）“凡是不依照我国刑事诉讼法有关规定收集、固定、审查的材料都是非法证据。”[2]（3）《诉讼法大辞典》的解释指非法证据是“不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据材料”，包括收集证据的主体不合法、证据形式不合法以及收集证据的程序不合法。（4）“非法证据应当界定为在刑事诉讼中法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。”[3]第（1）种和第（2）种观点虽然对非法证据概念的表达有所不同，其实二者对非法证据范围的认识基本上是一致的，都对非法证据范围作了最宽泛的划定，认为非法证据包括：收集主体不合法的证据、表现形式不合法的证据、来源不合法的证据、违法收集的证据、违法固定的证据、违法审查的证据。第（3）种观点所确定的非法证据的范围相对较小，除要求收集主体、证据形式和证据来源要符合法律外，只将违法收集的证据涵盖在内，没有包括审查程序违法的证据。第（4）种观点的违法证据的范围最小，非法证据只是违法收集的证据，包括法定收集主体超越权限收集的证据、违反收集程序得到的证据和采用非法方式收集的证据。总的说来，“非法证据”有狭义和广义之分，从狭义上来说，“非法证据”是指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则、程序和权限，采用违法方法取得的证据。从广义上来看是指，证据的内容、形式、收集主体、程序、方法和审查程序不符合法律规定的证据材料。广义的非法证据概念考虑的是法律对证据的一般要求，狭义的非法证据概念则是从非法证据排除的角度来界定。

（二）非法证据排除的限度

非法证据应予以排除，这是现代刑事诉讼的一项基本准则。但是不是所有的非法证据都要排除？如果不是全部排除的话，究竟要排除到什么程度？对此，大体上有以下几种观点：（1）广义非法证据排除说。该说持广义非法证据概念，只要证据在收集主体、来源、形式、收集、固定、审查任何一方面不符合法律规定，就是非法证据，非法证据不能成为定案根据。当然，对非法证据要区别不同的情况，做出不同的处理：对于违法收集和审查的证据经过补办必要的法定手续之后，使它们变成合法证据，然后可以用以定案；对于某些违反法定程序收集而造成了不可弥补缺陷的材料，不能作为合法证据使用；采用严重的违法手段获得的证据材料，更不能作为定案的合法证据。[4]（2）狭义非法证据排除说。该说认为，非法证据的排除应限定在违法取得的证据，也就是法定主体违反法定权限、程序，采用法律禁止的手段收集的证据。在坚持狭义非法证据排除的学者中，对排除范围的认识也存在差别。一种观点认为，非法证据原则上不具有法律效力，应当予以排除，但又存在若干例外，非法证据可以不予排除的情形有：排除非法证据可能会危及国家重大利益的（如国家安全、政权与统一）；司法人员出于过失或情况紧急，缺少或未履行某些具体手续而不涉及公民人身权，或者对公民人身权侵害显著轻微，将其排除不利于维护正常社会秩序的；以侵犯被告人的诉讼权利获得的实物证据，被告人申请采用的；非法证据材料为无罪证明的；综合各种因素（如非法取证行为时的条件、违法的严重程度、行为人主观心态、案件的性质及危害程度等）而应当采用的其他情况。[5]另一种观点认为，我国应当确立起全面、完整的非法证据排除规则，包括非法言词证据一律排除和非法实物证据的原则排除。从打击犯罪的角度考虑，非法实物证据的排除应当设立若干例外，例外情形的范围应当界定在被告人的犯罪行为严重危害国家安全、社会利益时不适用排除规则。[6]再一种观点认为，对非法取得的证据因类型不同要区别对待，违法取得的言词证据应当排除，违法取得的实物证据不应当排除。因为人的主观性的言词很难辨别真伪，采用非法手段获得这些言词证据潜在的虚假性和违法性远远大于通过相同方式获得的实物证据的虚假性。违法取得的言词证据不可靠，容易造成冤错案件，而实物证据具有较强的客观性，虽然收集违法，但仍可以作为定案根据。

二、司法解释对非法证据排除范围的限定及其缺陷

刑事诉讼法对违反法定程序收集的证据或采用法律明确禁止的手段收集的证据的证据效力并无明文规定。直到1998年，两高的司法解释才对非法证据排除规则作出初步规定，并对非法证据排除的范围加以明确。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。”最高人民法院和最高人民检察院在界定非法证据的性质和范围时，采取了一致的标准，明确规定“非法证据”的性质是以非法方法获取的证据，并将禁止采用的非法方法限定为刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方面。根据两高的司法解释，要排除的不是任何形式的非法证据，仅仅是通过上述手段收集的“言词证据”。笔者认为，司法解释关于非法证据排除范围的规定存在以下不足之处：

第一，司法解释将违法取证的行为限制在“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等非法讯问行为，范围过窄。这样规定的理由，最高人民法院法官曾作出解释：“刑讯逼供等非法取证行为，严重违反法律，侵犯人权，事件发生后会在群众中造成恶劣影响。我国已加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约规定‘每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。’”[7]这一解释包含两层意思：一是刑讯逼供等非法取证行为是严重侵犯公民权利的行为，并会造成恶劣的社会影响；二是中国已经加入联合国有关国际公约，因而应承担起禁止酷刑的国际法律义务。但是，严重侵犯人权并造成恶劣社会影响的侦查行为，绝不仅仅限于刑讯逼供等非法讯问行为。中国除了加入联合国有关禁止酷刑的国际公约以外，还签署了更为重要的《公民权利和政治权利国际公约》。后者更是确立了包括不受任意逮捕和羁押、不受强迫自证其罪等在内的很多公民权利。无论是从保障公民权利、消除恶劣影响，还是从履行国际义务的角度来看，排除规则的制裁对象都不应仅仅限于刑讯逼供和其他非法讯问行为。侦查人员侵犯公民权利的情况除了刑讯逼供等非法讯问行为以外，还有非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法辨认、非法拘捕和羁押等种种表现形式。非法搜查、非法窃听行为更多的是侵犯公民的隐私权，非法扣押行为不仅侵犯公民的隐私权，还有可能侵犯公民的通讯自由和通讯秘密。这些非法搜集证据的行为不仅为刑事诉讼法明文禁止，而且也被宪法列为违宪行为。如果通过这些违法手段所获得的证据不予排除，则不能对这些违法行为进行有效的程序性制裁，公民的上述宪法权利就不能得到有效的保障。

第二，将非法证据排除的范围限制为非法言词证据，未将非法取得的实物证据纳入排除的范围。侦查人员采用刑讯逼供等非法方法获取的物证、书证和视听资料等实物证据，只要查证属实，法院仍可以作为判决的根据。可以想象，如果对警察以刑讯逼供手段获得的实物证据，法院不予排除而照常使用的话，则刑讯逼供取证行为还是难以得到有效遏制。另外，非法取证行为有各种各样的表现形式，如非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法查询冻结、超期或变相羁押等，很多实物证据是通过这些非法的方式获得的。如果侦查人员通过这些违反法定程序的方式获取的实物证据，不包括在排除范围之内，侦查人员就可以随意地采取非法手段获取实物证据，这样必然损害程序正义。

第三，现行司法解释所限定的“非法证据”的范围过于笼统，给实际操作带来困难。首先，对究竟什么是刑讯逼供缺乏明确的界定。如果按照司法实务界的普遍理解，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨方法获取供述的行为，那么，侦查人员对犯罪嫌疑人采取的残酷的精神折磨，这算不算刑讯逼供？侦查人员长时间剥夺嫌疑人吃饭、饮水、睡眠、休息甚至强迫其服用精神药物等方式进行讯问，这算不算刑讯逼供？其次，司法解释规定，采用威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据。这一规定也是含混不清。是不是所有的威胁、引诱和欺骗行为都一定是非法呢？侦查人员采取威胁、引诱、欺骗行为到何程度才属于刑事诉讼法所禁止的非法行为？司法解释没有对非法方法的危害程度、其对言词证据影响程度、可操作的标准等作出明确规定。笔者认为，一定要理性区分威胁、欺骗和引诱的合法与非法，法律应该对非法方法的内涵和外延予以清楚地提示。因为在侦讯策略中采用一定程度的威胁、引诱、欺骗等方法是普遍存在并具有一定的许容性的，甚至合法的威胁、欺骗和引诱恰好是侦查、讯问的谋略和技巧的体现。对这些行为不加区分地统统认定为违法显然是不合理的。

三、对我国确定非法证据排除范围的建议

非法证据排除规则范围的确定必然涉及诉讼价值的选择和考量。非法证据的排除，特别是那些具有客观性、关联性证据的排除，必然会增加指控的难度，如果排除的是关键证据，还可能导致检控方证据体系的崩溃。因此，确立非法证据排除规则必然对实体真实的实现和控制犯罪诉讼目的的实现造成消极影响。但如果不确立非法证据排除规则，则不能对侦查等人员的违法行为进行有效制裁，不利于公民权益的保障。因此，“非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权这相互冲突的两大价值目标之间如何选择、协调的问题。”[8]由于法律文化传统，以及特定时期控制与保障人权的需要等因素的影响，不同国家之间以及同一国家不同时期在确立非法证据排除规则的范围时，存在差异。我国在确立非法证据排除规则时，应综合考虑非法证据排除规则的制约因素，根据一定的科学合理的标准，在不同类型的案件中，针对违法性质轻重的不同，确立相应的非法证据排除的范围，既不能过宽，也不能过窄。

第一，非法证据排除规则要排除的证据是指以非法方法收集的证据，包括两个方面：一是违反法律规定的程序和要求所获得的证据；二是采用法律所明确禁止的方法所收集的证据。非法证据的范围非常广泛，包括取证主体、证据来源、证据形式、证据收集、证据审查判断等各方面，只要不符合法律的规定和要求，理应属于非法证据。但并非只要是非法证据就应当属于非法证据排除规则的排除范围。我们确立非法证据排除规则的目的，是对公共侵权行为进行程序性制裁，防止公共权力的滥用和不正当使用，也是为那些遭受公共权力侵害的公民权利提供保护和司法救济。就刑事证据而言，刑事诉讼中的侵权行为基本上是发生在证据的收集程序，如非法讯问、非法搜查、扣押等。或许有人问，如果是取证主体、证据形式、来源等不合法，则如何处理？这些证据能够使用吗？当然不能够使用，但这些不属于非法证据排除规则要解决的问题，而是因为这些证据不符合法律的要求，自然不具有证据能力。

第二，非法证据排除规则要排除的证据是侦查、检察、审判人员以非法方法收集的证据。虽然，辩护人和诉讼代理人在刑事诉讼中也享有一定的证据调查权，但由于其行使的权利不具有公权力性质，其证据调查行为本身不可能对公民的人身、财产进行强制，也不会对公民的人身财产权利造成侵害，因此，非法证据排除规则不应当适用于辩护人等违法获得的证据。在西方各国，非法证据排除规则排除的“非法证据”是侦查人员非法取得的证据，取证主体不包括法官。其原因在于，在英美法系国家，法官没有证据调查权，法官不能收集证据，因此，根本不存在法官调查取证的问题。大陆法系国家，法官虽然享有证据调查权力，但法官调查取证时，有控、辩双方的同时参与，能够有效地防止非法取证行为的发生。大陆法系国家采取警、检一体化模式，检察官领导、指挥侦查，非法侦查的实施主体包括警察和检察官。在我国，不论是侦查人员还是检察、审判人员都享有证据调查权，都存在非法取证的可能性，所以在确定非法证据的取证主体范围时，不应局限于侦查人员。

第三，并非侦查、检察和审判人员非法取得的所有证据都要排除。在我国目前的现实条件下，应将排除范围限定在侵犯和剥夺公民宪法性权利所获得的证据，或者直接损害了当事人的基本权利所取得的证据。可以将排除的“非法证据”分为两类：一类是宪法性侵权所获证据；一类是非宪法性公共侵权所获证据。所谓宪法性侵权就是指调查取证行为侵犯了公民的宪法性权利。此种证据应视为最为严重的非法证据。非宪法性公共侵权是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般性实体权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。

第四，在确定非法证据排除的范围时不应考虑是言词证据还是实物证据，而是要看非法证据侵害的法益的性质和违法行为的性质。非法获取实物证据的行为与非法获取言词证据的行为在性质上是一致的，都是对国家法治秩序的破坏和公民权利的侵犯。如在非法搜查、扣押时使用暴力强行扣留他人物品或强行搜身，造成被搜查人人身伤害，或对被搜查人人格的侮辱、尊严的破坏等侵犯的不仅仅是公民人身权利，更是侵犯公民的宪法权利，挑战宪法权威。如果对于侵犯公民宪法权利而获得的实物证据加以采用，实际上就是对侵犯公民宪法权利的行为默许和纵容，其危害的不仅仅是公民的隐私，更是对宪法尊严的侵犯。非法证据排除规则的理论基础和存在价值并不是在于排除不真实不可靠的证据，而是为了防止对公民权利的非法侵犯，这就是为何对那些在客观性和关联性上没问题的证据仍要排除的原因。其实，中国的法官们也认识到侦查人员在收集实物证据时如果“严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，也应当将证据加以排除。法官们认为：“对非法收集的言词证据以外的证据，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》未规定法律后果，是因为此问题比较复杂，有些严重的犯罪，比如危害国家安全罪，各国都采用了一些较为秘密的侦察方法，有时难免侵害公民的住宅不受侵犯、通讯自由等权利，对这些犯罪不处罚，又会严重影响国家安全和社会稳定。法院对上述证据一概不作为证据，恐不符合实际，对此问题如何规定，还需要经过深入细致的调查研究后，作出决定。在有关部门作出规定前，我们认为，对于有关机关或者个人非法收集的实物证据，如果严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，或者可能严重影响司法公正的，应当予以排除。”[9]

[1]张子培.刑事诉讼法(政法袖珍文库)[M].北京:人民法院出版社,1990:157.

[2][4]周国均,刘根菊.刑事证据种类和分类的理论和实务[M].北京:中国政法大学出版社,1992:282-285.

[3]左卫民,刘涛.非法证据排除规则的确立和完善[J].法商研究,1999(5):56.

[5]张惠芳,管晓静.非法证据的效力探讨[J].政法论丛,1999(4).

[6]左卫民,刘涛.非法证据排除规则的确立和完善[J].法商研究,1999(5).

[7][9]熊国选.刑事诉讼法司法解释释疑[M].北京:中国法制出版社,2002:51.

[8]谢佑平.刑事诉讼国际标准研究[M].北京:法律出版社,2002:435.

D925

A

1673―2391(2012)03―0054―04

2011—11—15

林睦翔，河南项城人，韶关大学法学院。

【责任编校：陶 范】