辩诉交易——契约自由角度的再审视

徐雅飒

（中州大学，河南 郑州450044）

辩诉交易
——契约自由角度的再审视

徐雅飒

（中州大学，河南 郑州450044）

辩诉交易制度(Plea Bargaining)作为刑法学中源于美国的一项司法制度，诞生以来就一直是毁誉参半，在意大利、德国、英国、西班牙等国的确立与推广中，对其批评、责难亦伴随其中。以自然法中契约自由的视角对辩诉交易的生成及其发展进行了一定的分析，旨在此视角下探究辩诉交易制度在中国发展的制约因素及发展趋势。

辩诉交易；契约自由；正义

辩诉交易制度最初源于美国，随后其他国家对此制度也予以确立和发展，但由于各国国情不同，此制度的具体内容、程序及实施措施也有一定的差别，但其实质核心与面临的诘难却并非大相径庭，因此可将其概念定义为：在法官开庭审理之前，处于控诉一方的公权力机关和代表被告人的辩护律师进行协商，以公权力机关撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。

一、契约自由观对辩诉交易由来的探析

1970年联邦最高法院审理的“布雷迪诉美利坚合众国”一案中，辩诉交易合法地位得到初次肯定，为辩诉交易制度奠定了基础，将该制度确立下来。为何辩诉交易首次在美国得以确立而非他国？影响因素众多，单从契约观审视之，可溯及第一批清教徒为摆脱英国国教圣公会的宗教迫害，乘“五月花号”满怀梦想与希望，来到了北美大陆，从为实现自己的宗教思想签订第一个公约起，这所有的一切，都渗透着一种从宗教中流露出的质朴的平等思想，即契约观。这种对契约的信仰，在缺少封建因素熏染的氛围中，加速公共权力转向契约化的轨道，埃拉查曾对契约思想对美国政治生活影响有过系统总结：50年代的民权运动起源于契约；60—70年代期间，约翰逊总统呼吁“社会契约的重新谈判”；尼克松提出的“新联邦主义”；福特在就职时说“与国民订立史无前例的契约”；卡特试图恢复“契约道德共识”；里根更完美地延续了卡特的契约思想；克林顿提出“重建美国的新契约”[1]。辩诉交易制度即是这一进程中典型的制度创制。而欧洲众国正因为封建因素的参与，因此在公权力契约化的制度构建过程中的彻底性要落后于美国，这也是至今世界许多国家在制度层面缺失辩诉交易的一层因素。

世界大多数国家并未如美国一样庆幸，未经历封建社会的洗礼而直接进入了资本主义社会，辩诉交易制度首次被美国确立并为各国所借鉴，这一切是否可以不论市民社会的影响而直接论及权力制度的构建？即便如是，又何以跨越民法理论中契约自由观念而直接谈及刑诉法学的辩诉交易制度呢？

二、契约自由视角下辩诉交易制度的理论分析

作为支持一种制度的理论，契约自由最初是存在于市民社会的一种生活习惯，作为一种理论却并不单纯地属于私法领域。随着近代启蒙思想运动的发展，逐渐深入公法领域，正如赫费在其《政治的正当性》一书中论及：契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。契约观为现代宪政国家、法治国的建立及其制度的构建提供了理论支撑，且为公法领域中对辩诉交易制度争论的支持者提供了矛和盾。

最初作为私法领域的契约自由的理论，随第一批清教徒扎根美洲大陆后在公法领域内生根开花，契约思想随之融入政治生活的方方面面，并且作为一种信仰，这种信仰是否可用理论批判简单地加以否认、拒绝呢？答案明显是否定的。契约观念作为一种方法、理论，其本身包含着对话、谈判、妥协及自治，这种思想深入到社会生活、政治生活的各个领域。因此公共利益的代表往往被赋予某国家机关，然而，公共利益的真实主体是被分散化的个人，正是国家中心主义和民主缺失的国度，异化了公民与国家的关系，抑制了契约对公权力的渗入范围。刑事诉讼中的程序即是契约精神在公法中的体现，在真正民主社会中，参与性治理是法律程序的重要价值，广泛的民主参与，是程序获得合法性的基础。季卫东曾在《法律秩序的构建》中论述：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。辩诉交易制度正蕴含了其中之意。参与性的规范程序化，是绝对的公权力主体向相对的具有平等意识的公权力主体的转化。作为饱受争议的辩诉交易制度，正是借用契约思想克服了刑事诉讼过程中参与机制的不足、结果的不确定性；同时节约了诉讼成本，适应了现代民主社会程序正当化对参与和透明性的要求。据学者统计，美国联邦和各州90%的案件是以辩诉交易结案的。

民法理论中契约自由观念可以突破公权力的藩篱越入政治生活、社会生活中，政治社会借鉴了市民社会这种契约自由观念，从而发展了权力——契约图式，进而成为公法领域中辩诉交易理论支撑之一，然而，公权力的代表何以可运用交易的形式与嫌疑人对指控的内容进行一定的交涉与妥协，即公权力机关此行为的正当性为何？而其交涉与妥协所涉及的内容及所引起的不同主体对公正的歧义及协调如何理解呢？

三、契约自由视角下辩诉交易制度的价值探析

对辩诉交易制度的价值判断，离不开对刑法的目的性、理性的分析，刑法的直接目的是预防犯罪的发生，而直接目的源于最终目的的支配，即保护自己生存的条件和维持社会的基本价值。刑法追求的基本价值也是人类永恒追求的话题：秩序、正义、自由、效率。因此，任何制度构建的过程中，经过理性的价值判断自然不可缺少对上述价值进行比例衡量。刑事古典学派代表人物之一贝卡里亚曾指出：离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那些由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就把这些人联合成社会的条件，人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由，为了切身利益而牺牲的这一部分自由总合起来，就形成了一个国家的君权。这是一种权利的让渡，体现了契约自由融入政治生活的路径，也是国家权力正当化来源的表述，而犯罪具有的社会危害性，是统治者把某种行为规定为犯罪并动用刑法的原因，也是公权力机关代表受害人作为诉讼一方的合理依据。

在追究犯罪的过程中，不能忽视对人权的保护，在此过程中，必然遵循严格的证据规则，因此双方当事人都承受着一定的风险。双方当事人对裁判结果不确定性的担忧，使得辩诉交易制度的建立成为可能。

辩诉交易必然引起正常人对正义的考量，当控方基于辩方的认罪，从而放弃指控或降低指控，辩诉交易是否有违正义？是否有违罪刑法定、罪刑相适应的原则？西方法谚：迟来的正义不是正义。在刑事审判过程中，法官面对双方的证据，在依据已设定的程序进行的过程中，公诉方承担着高成本审理后被判决承担不利后果的风险，而被告人承担着被判以最严厉罪行的风险。同时，在此过程中，面对着复杂而又漫漫无期的诉讼进程，双方都经历着痛苦的心理挣扎，正如美国学者罗伯特·E·司科特和威廉姆·J·斯汤兹认为，控辩双方通过辩诉交易交换了一种风险。辩诉交易制度正是通过双方当事人的合意，换取双方都要承担的风险，实现囚徒困境理论中既非最好亦非最坏的结局，实现双方的“双赢”格局。在合意的指引之下，双方基于自由的举动，实现基于价值判断衡量所得到的正义。

这是一种契约观念深入诉讼法领域，为了切实保障人权，实现维护社会的基本价值而采用的一种程序性手段，是一种理性的选择。而这种制度是否适合我国的现实国情，其在我国的可操作性程度又如何呢？

四、契约观视角下中国辩诉交易制度的导入路径

在我国，在诉讼前控辩双方以合意的方式进行一定程度的协商已经为一些案件采取。随着刑事案件的逐年上升，需要消耗大量的人力物力，所取得的结果也不甚令人满意，许多案件亦久拖不决，在此情况下，我国的政策和一些法律也相继规定了类似于辩诉交易的相关规定。这些政策和内容都暗含着双方当事人合意的存在。而如何使辩诉交易从实践的层面上升为法律层面，在现有的基础上如何改革完善？

德国学者赫尔曼指出：“有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。”在我国当前崇尚公权力的现实中，双方通过合意达成的协议极有可能被滥用，因此必须设定相应的救济机制，对违约行为进行制裁。根本的解决方式在于思维的转变，我国并非如美国在信奉宗教的思维中以及发达的商品经济下形成了浓厚的契约观念以及个人意识的平等思想。因此，我国建立辩诉交易制度且生根发芽茁壮成长必须根生于我国实践，力量源泉则在于平等观念的滋生，而这种自由、平等观念的滋生在中国也只有依靠经济的发展。

合理的制度源于对人性的认知程度，以契约思想作为辩诉交易制度理论支撑的理论之一，是平等、自由、公正思想在公法领域的体现。我们引用学者于立深对契约的一句论述作为本篇文章的结语：只有理解市场和契约这两个范畴和隐喻，才能理解人类社会及其交往关系。契约是打开人类生活之门的一把钥匙。

[1]Daniel J.Elazar Covenant&Constitutionalism[M].New Bruunswick,Transaction Publishers,1988:167-172.

[2][意]贝卡利亚.论犯罪与刑法[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[3][美]罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社,1988.

[4]于立深.契约方法论——以公法哲学为背景的思考[M].北京:北京大学出版社,2007.

[5]陈兴良.走向哲学的刑罚学[M].北京:法律出版社,2008.

[6]张智辉.刑法理性论[M].北京:北京大学出版社,2006.

D915.18

A

1673―2391(2012)03―0042―02

2011—10—31

徐雅飒，中州大学。

【责任编校：周文慧】