关于非法集资犯罪的几个问题

李晓强

(山东大学法学院，山东济南 250100)

关于非法集资犯罪的几个问题

李晓强

(山东大学法学院，山东济南 250100)

非法集资犯罪涉案金额巨大、受害人众多、社会危害严重，且极易成为社会不稳定因素。政法机关对非法集资犯罪的打击从没放松，但其发案态势仍不容乐观。应针对非法集资犯罪发生及处置中的具体情况，从不同的角度出发提出不同的应对策略。

非法集资;遏制;策略

一、非法集资犯罪行为人的成本收益分析

从法经济学的一般原理来说，经济犯罪的犯罪人之所以选择实施犯罪，是其作为一个理性人进行利益衡量之后的理性选择。换言之，只有当实施犯罪的预期收益大于预期成本时，行为人才会选择犯罪。非法集资犯罪属于经济犯罪的一种，在我国刑法中被列为“破坏社会主义市场经济秩序罪”。不管犯罪行为人以何种名义和手段从事非法集资活动，其目的都在于占有集资人的投资款。但是，非法集资犯罪行为是一个动态的过程，集资与返款的过程在不断地重复之中，并非犯罪行为人控制的全部资金均可以作为犯罪收益，而是在犯罪行为进行过程中或结束后，被犯罪人占有支配并脱离正常返款资金之外的资金才能成为犯罪收益。从近几年的发案情况看，非法集资犯罪案件的涉案金额、犯罪所得、实际损失均快速增长，非法集资犯罪收益的绝对数额大，部分犯罪行为人几乎不进行任何返还，即将绝大多数集资款占为己有，甚至有部分案件中犯罪行为人的收益达到上亿元。可以想见，在如此巨大的犯罪收益的诱惑下，犯罪分子铤而走险也就不足为奇了。

非法集资犯罪成本与其他犯罪成本既有共性，更有其特殊性。具体包括:第一，犯罪行为人实施犯罪的机会成本。行为人选择实施某种犯罪行为，必然会放弃从事其他行为的机会。其他行为可能是合法的商业行为，也可能是其他非法乃至犯罪活动。如果潜在犯罪行为人有正当的职业和稳定的收入，或者行为人虽没有正当职业，但有足够的其他经济来源能够维持正常生活，或者虽然行为人不满足前述两条件，但行为人有明确的预期能够得到正当职业或者其他稳定生活来源，那么一般来说，行为人大多不会从事犯罪行为。此时，如果行为人仍然实施犯罪活动，其面临的机会成本是比较高的。而如果与上述所说情况相反，行为人没有其他更好的选择，其实施犯罪的机会成本就比较低。与其他犯罪形式略有不同的是，部分从事非法集资的犯罪行为人整体素质较高，很多犯罪行为人甚至是在有正当职业或者稳定生活来源的情况下从事非法集资犯罪。第二，受到刑事处罚的风险成本。对于犯罪行为人来说，被司法机关抓获和处理始终都是一种风险，从而也是一种成本。这种风险成本事实上包括两层含义:第一是被抓获和定罪的可能性。对于非法集资犯罪行为来说，就是指被司法机关①本文中所称的“司法机关”，主要指公安机关，但在某些情况下也包括检察机关和法院。立案查办的可能性有多大。司法机关会主动采取行动对集资行为立案侦查，还是在接到群众举报、政府指令、舆论压力的情况下才立案侦查，抑或是即便有举报等方面的压力，司法机关仍然以司法资源的有限性和其他原因为借口尽可能地不立案侦查?即便司法机关愿意主动查办，是否有足够的司法资源(包括经济成本、人员配备、花费时间等)办理此类案件?这些问题的答案，一定程度上决定了集资犯罪行为人所承担的风险成本。司法资源的有限性及选择性执法问题，目前较为普遍地存在于我国的司法体制之中。就非法集资犯罪案件来看，司法机关确实没有理由主动进行立案侦查。原因包括:与其他案件相比，查办非法集资犯罪案件更费时费力，不易出成绩;此类案件的涉案人数众多、资金流向复杂、善后处置难;查办此类案件有政治风险和压力，比如群众不理解、政府不支持、舆论压力大等，处理不当可能会影响司法机关的政治声誉。总之，非法集资案件跨区域作案较多，出于办案成本考虑，本地司法机关往往以管辖问题为理由，不愿办理涉及外地受害人的案件。根据笔者掌握的情况看，非法集资犯罪案件尽管社会危害严重，社会影响巨大，但与其他犯罪案件相比，其实际受查处的比例反而不如普通刑事案件高。风险成本的第二层次含义是指犯罪行为人在被查办的情况下其面临的刑罚轻重。如果严格按照法律(主要是刑法)规定执行，这个问题并没有探讨的必要。但事实并非如此。从实际情况看，我国相关法律对于非法集资犯罪的相关规定不可谓不多，但也存在明显问题，比如如何认定集资诈骗罪的非法占有，什么是“变相”吸收公众存款，如何区分集资诈骗罪与非法经营罪等等，往往规定不细致、不统一、可操作性差。但这还只是一方面的原因，更多的问题发生在法律法规的具体操作执行过程中。出于谨慎的考虑，很多地方的检察院和法院对于某些本应认定为集资诈骗罪的犯罪行为，往往认定为非法吸收公众存款罪。由于集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的法定刑差别较大(前者法定刑最高为死刑，后者为10年有期徒刑)，这大大降低了犯罪人的犯罪成本，减轻了刑法应有的威慑效应。此外，有时地方政府还要考虑案件的社会影响，可能会要求司法机关有意缩小刑事处罚人员的范围(处理人员过多会造成更广泛的社会影响)。上述分析表明，非法集资行为人所面临的风险成本是比较有限的。第三，其他成本。比如，由于实施犯罪而造成的名誉和社会地位的下降、心理压力加大等等。当然，这种成本也是其他犯罪所共有的，但非法集资犯罪仍有不同之处。从事非法集资行为的犯罪行为人往往更具备集资犯罪的“专业”素质，更善于伪装从而获取参与人的信任。由于实施犯罪而获取的高额收益会提升其犯罪心理感受，并使得其社会地位并不会由于实施犯罪而降低，甚至可能提高。因此，一般而言，集资行为人面临的此类成本相比其他犯罪来说要低得多。从上述分析可以看出，对非法集资行为人而言，非法集资犯罪的收益和成本呈两极发展的倾向，过高的犯罪效益和相对较低的犯罪成本使得潜在非法集资行为人的犯罪冲动极为强烈，使得控制此类犯罪面临较大困难。

二、非法集资犯罪参与人的角色和激励

非法集资犯罪有着与其他犯罪形式不同的特点:整个犯罪过程不仅需要犯罪行为人一方的努力，还需要数量众多的公众共同“配合”、主动参与才可能完成。笔者将这部分人称作“参与人”。

与非法集资犯罪行为人情况类似，集资参与人同样会对参与集资活动的预期收益作出一定分析。如果能在政府和司法机关出手打击之前就拿到高额回报和本金，或者在政府打击之后能拿回全部或大部分本金，那么承担被骗的风险就是值得的。特别值得注意的是，参与非法集资行为而被骗的风险实际上是相当高的。尽管如此，集资参与人的参与热情似乎并未受到太多影响。我们看到的事实往往是，在每一起非法集资案件当中，都有成百上千乃至数万人积极参与其中，乐此不疲。部分参与人在参加过集资活动上当受骗后，还会再次参加集资，甚至多次参加，这种现象确实令人费解。分析其中的原因大致有这样几个:第一，与正常投资渠道相比，集资活动欺骗性强、高额回报诱惑大。犯罪行为人往往具有较高的个人素质和能力，能够借助各种资源和手段，为参与人描绘出足够吸引人的投资回报前景，从而鼓动更多的公众参与集资活动。此外，由于非法集资活动是一个不断循环反复的过程，在最初的参与人盈利之后，他们将自己的成功故事转述给其他人，导致又一轮参与人进行更多的投资。第二，参与人理性判断能力有限。从以往案件情况来看，集资活动参与人大部分是失业人员、退休职工、个体从业人员，虽稍有积蓄，有一定的投资愿望和实力，但大多文化素质不高，投资经验有限，在巨大经济利益回报的诱惑下，失去了理性判断能力。第三，对政府和司法机关保护其利益的高预期。集资参与人在参与非法集资活动时，必然会预想到这一问题，即如果集资活动因不合法而被查处，自身的利益能否得到保证?大部分参与人一般倾向于认为:即便集资活动不合法，政府和司法机关也会依法处理犯罪行为人，参与人作为受害人其利益是能够得到切实保证的。这一不切实际的心理预期大大提升了参与人的投资热情。第四，获取信息不充分。这主要是由于信息传递渠道不畅造成的。非法集资大要案频发，社会影响巨大，政府和媒体都高度关注，按理说这对公众应该有很强的警示和教育作用，但相对于普通公众而言，这还远远不够。此外，集资参与人在作出投资决定之前，无从获得足够全面、准确、有效的信息，如集资者的项目是否合法，宣传是否真实，投资是否有保障等等。

关于非法集资参与人在非法集资犯罪活动中扮演的角色，通常认为，非法集资参与人都是非法集资犯罪行为的受害者，他们把辛辛苦苦积攒的资金投入犯罪行为人的某个公司或者项目当中，而后血本无归。这当然是事实，毕竟集资参与人的确在非法集资活动中遭受了损失(这只是就大体情况而言，不排除少部分集资参与人不仅没有受损失，反而在获取了高额回报后“出局”的情况)。但是，这只是事情的一个方面。与其它案件的受害人有所不同，集资参与人不仅是受害人，同时也是犯罪行为的积极参加者，更有甚者成为共同犯罪人。传统的人身、财产性犯罪案件如盗窃、伤害、抢夺等，受害人大多只是纯粹的受害人，本人对犯罪事实的发生完全是被动的。而在集资犯罪案件中，非法集资参与人的参与集资行为，事实上是在积极推动着非法集资活动的进行。而且就其主观心理状态来看，出于获取非法利益的目的而积极参与非法集资活动，本身也应被认定为存在过错。①此处所说的过错，与犯罪的主观方面的故意和过失不同，主要指的是通俗意义上的过错。

我们可以将非法集资参与人分为两类:一类是“无知”的参与人。所谓无知，指的是参与人对于集资活动的非法性没有认识到。此类参与人认为集资活动真实合法，集资行为人所宣传的内容真实可靠，这些集资活动或项目值得投资。另一类是“明知”的参与人。所谓明知，指的是参与人明知集资活动非法，内容虚假，但出于侥幸心理，仍然参加非法集资活动。这种侥幸心理主要指参与人相信在自己获得高额回报并抽身出局之前，司法机关不会对自己所从事的非法集资活动进行打击，或者，即使政府对集资活动进行打击，也不会损害到自身作为受害者的利益。因此，速战速决，在最短时间内获取到回报并离开，成为了这一类非法集资参与人的目标和选择。是否有必要对非法集资参与人作出区别，并在案件处置中采取不同的策略呢?有人认为，对于善意参与人，应在案件查处后，将所追缴的资金按比例发还，而对于恶意参与人，则不应发还其投入资金，原因在于，恶意参与人与集资行为人已经形成“互动”，双方尽管没有形成明确的合意，但心理上却是彼此心照不宣的。恶意参与人试图获取的高额回报只能来自于其他参与人投入的资金，在这个意义上说，其已经具备了一定的主观犯罪意识。但问题在于，司法机关在查处非法集资犯罪过程中，是否有可能查清参与人究竟是善意参与人还是恶意参与人?特别是在参与人成百上千，司法资源又十分有限的情况下。

对已经发生的非法集资案件的处置，除了直接影响集资参与人的利益外，也会对潜在的集资参与人形成警示。在处置集资犯罪案件过程中，如果将案件定性为非法经营(即以传销手段从事非法集资活动)，根据通常做法，此时集资参与人不是案件的受害人，集资款将被没收并上缴国库，不能返还给集资参与人。②按照《禁止传销条例》第24条第3款的规定，参加传销的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。这种情况下，非法集资参与人必然遭受较大的经济损失。从长远来看，这对潜在的参与人是一个有效的警示，提醒他们不要参与此类非法活动。而如果将案件定性为非法吸收公众存款案或集资诈骗案，追缴的资金将按投资比例发还给参与人，此时的参与人往往被视为纯粹的受害人(尽管根据前面的分析，并非所有参与人都是受害人)。在司法实践中，认定为非法经营案的非法集资案件所占比例较低，而认定为非法吸收公众存款和集资诈骗案的占绝大多数。

事实上，非法经营案与非法吸收公众存款、集资诈骗案中的参与人的角色和地位并没有本质区别。对前者发还资金，对后者不予发还，这在法律上没有明确依据。因此，对于追缴的非法集资款，没有依据一定要发还非法集资参与人。从性质上来看，非法集资案件中的涉案资金与赌博犯罪案件中的赌资并没有本质区别。集资参与人在参加集资活动时，应该对集资活动是否合法有明确认识，如果确实没有认识到，也可以认为其有“过失”，同样应该承担相应的不利后果。从个案和短期来看，对追缴的集资款不予发还，对于集资参与人的利益虽有影响，但从总体和长远来看，有利于遏制非法集资案件的发生，对社会整体更加有利。③据了解，北京、天津等地的司法机关采取了对参与人集资款不发还的政策，当地非法集资案件发案数相比其他地区要少很多。

三、司法机关和地方政府对非法集资案件的处置

司法机关是处置非法集资案件的当然责任部门，④在我国，认定非法集资的性质由银监会组织的联席会议来进行，但是，对于非法集资犯罪的实际处置，还是归责于公检法等司法机关。此外，有的非法集资案件没有被认定为犯罪，而是通过民事程序来处理，如蚁力神案件通过破产程序进行处置，但这种情况大都是政府行为的表现，且较少出现。此外，地方政府出于维护社会稳定和保护群众利益的考虑，对于本地发生的非法集资案件也极为关心，很多时候甚至主导了此类案件的处置过程。

(一)司法机关缺乏打击非法集资活动的积极性

司法机关是查处打击非法集资犯罪活动的责任部门。但是，司法机关作为公共机构，在打击犯罪时也同样会根据效益分析作出理性选择。从前述成本和收益的衡量出发，司法机关对于查处非法集资犯罪活动明显缺乏兴趣。首先，查处非法集资犯罪活动成本巨大。与其他犯罪相比，非法集资犯罪活动往往涉及人数众多，资金流向复杂，取证困难，占用资源量大，耗费时间长。查处非法集资犯罪需要大量经费，在目前公安机关办案经费有限的情况下，没有理由去主动办理这样费时费力却未必讨好的案件。其次，查处非法集资犯罪活动面临的政治风险较大，不仅易引起集资参与人的不满，也容易造成不稳定因素而受到地方政府的责备。如果采取打早打小的策略，参与人会认为断其财路而不满;在集资犯罪行为人逃匿、集资活动崩盘后再出击，则参与人会认为司法机关失职不作为造成其损失。数量众多的集资参与人不满的后果有可能影响社会稳定，这正是司法机关最为担心的。再次，与查处成本巨大、面临风险较高的情况相对应，查处非法集资犯罪活动的收益十分有限。非法集资犯罪活动尽管涉及人员众多，但最终承担刑事责任的人员则十分有限，往往仅仅是处于集资活动最高层次、人数有限的核心领导人而已;且如果将案件定性为非法吸收公众存款犯罪，则对犯罪人的处罚也仅在十年有期徒刑以下。因此，我们有时会看到这样的现象:公安机关明知某些情况就是非法集资犯罪活动，却不愿进行查处;对于跨区域从事非法集资犯罪的，尽可能以管辖权为借口不予处理，这种现象反过来也造成了集资行为人的有恃无恐。

(二)地方政府对于处置非法集资有心无力

一般来说，打击犯罪是法律赋予司法机关的职责，不需要地方政府(此处指的是广义的政府，包括地方党委)的直接具体参与。但是，在中国目前的国情下，许多案件的办理又离不开政府的干预协调。比如当公检法对于案件定性等处置意见不一致，案件陷入僵局时，往往需要政法委出面协调，以达成一致意见。

地方政府对于非法集资案件的高度重视，对于案件的查办和处理具有积极的意义。但是，这其中也产生了不少问题。比如，某些集资案件中集资参与人受损失较大，可能会通过集体上访、集会等方式向政府施压，提出不合理、不合法的要求。地方政府出于安抚集资参与人、维护社会稳定的考虑，有时会对案件处理作出一些不合理、不合法的具体指示，干预案件的正常办理。这种临时性应对措施由于只关注于解决当前问题，造成了明显的弊端，有时甚至激发了集资参与人采取集体上访等不正当渠道以获取不合理利益的期待。从上述分析可以看出，在非法集资犯罪活动以及相关案件查处过程中，存在着多方主体利益的复杂博弈。我们需要做的就是，针对不同主体的利益考量，尽可能合理地设计和安排一系列制度，这些制度应提高犯罪成本，降低犯罪收益，为打击集资犯罪提供最有效的激励。

首先，出台司法解释，对非法集资犯罪的认定处罚和后续处理作出明确规定。具体来说包括:认定集资诈骗罪的具体标准和要求(如对于尽管返还过部分利息，但从总体看不具备全部返还能力，只是借新还旧形式的集资活动，应认定为集资诈骗罪);追缴的赃款应全部予以没收，一律不发还非法集资参与人;明确跨区域实施非法集资活动的案件管辖问题，防止司法机关以管辖为理由拒绝查处此类案件等等。

其次，地方政府应调整应对非法集资犯罪问题的做法。既不能事无巨细都要过问，也不能袖手旁观、无所作为。对于案件的具体认定和处理，应由司法机关根据相关法律法规的规定和案件具体情况，依法独立办理，政府不能直接参与其中。如果存在可能影响社会稳定的情况，政府可以依法履行职责、做好相关工作，但不能违法干预，对于非法集资参与人的不合理要求，必须坚持原则、明确拒绝。地方政府在应对非法集资犯罪方面发挥的重要作用主要有:政府应做好宣传工作，通过及时有效的宣传把相应的准确信息传递给公众，帮助公众作出理性判断;政府应对司法机关打击处理非法集资活动提供必要激励和经费，在装备、人力、办案环境等方面给予实际的支持。

最后，应设立完善的犯罪人后续处置制度。目前，司法机关对非法集资行为人的处置到定罪量刑就终结了。司法机关尽管也采取各种措施收集犯罪证据，尽可能地追缴违法所得，最大限度地挽回经济损失，但实际效果极为有限。因此，有必要建立一种制度，对犯罪人实施终生追缴非法所得，只要有确切证据证明其支配的资金系非法所得，即可无条件追缴。即便不能证明资金系非法所得，也不允许其本人支配大额资金，有条件地予以追缴。这样一来，对于潜在的非法集资行为人而言，犯罪的预期收益将会大大降低，其实施犯罪的可能性也将下降。

DF623

A

1003－4145［2012］02－0126－04

2011－09－26

李晓强，山东大学法学院博士研究生

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)