德法之辩

张启江

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

一、问题与立场

无论是眷恋道德，还是崇尚法律，抑或是对德治以及法治的追求，皆为人类社会在面对自身生存困境因时因地努力的自为之举，其用意不外乎“用生、用世与安身立命”之考量。

因此，道德与法律在人类社会行为规范系统中的嬗变及其在某一个历史横断面上的此消彼长，以及在“贤人之治”与“法治”上的取舍与坚守，只不过是“生存与生活策略”的外在表现而已，其内在的终极目标乃是建构一个安宁祥和的社会环境。

如此，在微观制度规范层面上，就古今中外道德与法律的考察与比较，以及在宏观价值意义上，对德治与法治的分析与审视，则必须置于特定的时空之下，从“思想文化、政治权力架构、各种制度安排”等视角，来“还原”当时的社会真实，尽可能地感知当时人们的生存困境，唯有如此，才能恰当地把握“德法之辩”其中应有的内涵。

二、德法之辩的内涵与外延

德法之辩的内涵必须建立在如何厘清道德与法律内涵及两者关系的基础之上，而两者之间的共生相融与紧张矛盾一直与人类自身的生存经历相伴随。

道德，从最原初的意义上而言，与原始宗教同源共生，这是一个不争的事实。原始宗教则来源于图腾崇拜，而图腾崇拜则是原初民对于其栖身的自然环境及现象无法解释的一种心理寄托，以及对自身与其他主体间关系的一种焦虑的释放。因此，道德此时并不是以理性的形式如概念、原则以及行为规范体系存在，而是以感性的形式如行为习惯、生活风俗以及拟人化的图腾形象等直观的面貌存在，为此，在界定道德的内涵与外延上，往往借助于原始宗教视域下的图腾、风俗以及习惯才能得以完成。所以，将道德的内涵确定为“它是通过社会舆论、传统习俗和人们的内心信念来维系，并对人们的行为进行善恶评价的心理意识、原则规范和行为活动的总和”[1]则是一种必要之举。

不过，伴随着人类社会认识自然的水平与生存的能力渐次提升，其结果则是人类可以在一定意义上主宰自身，思考自身，从敬畏自然到改造自然，甚至是蹂躏自然，由此，人类凭借自身强大的理性思维能力将道德内涵中宰制性的“图腾要素以及宗教超越性魅力”渐趋排挤出，神的光环消褪，人的色彩渐浓。

在西方，理性因素几乎成为了道德内涵的全部内容。自苏格拉底掀开“知识即美德”的帷幕之后，无不将道德与理性紧密联系在一起，或者把理性视为道德的基础或根据，或者把理性作为建构其道德体系的工具和手段。[2]

人类认识与改造自然能力的提升不但实现了对道德自身的塑造，而且也开掘出了一个与以往只局限于家庭、氏族以及部落的利益冲突的自然场域——“陌生人交往的空间”，完全突破了因血缘关系纽带而铸就的“熟人交往空间”的藩篱，随之，利益关系、层次结构与内涵渐次趋向多元化，从而为其他规制人们的行为规范分化出必要的空间。比如作为人们理性主义思维创造物的法律便获得了一席之地。从而道德也失去了作为人们行为规范“一统天下”的地位。

法律源于道德，这是无须讳言的事实，但却是人类社会化过程中的一种反自然的选择。

“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[3]在此意义上而言，“法律没有自己的历史。”因为“无论是政治的立法或者市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[4]故此，一个民族或者一个国家的法律发展史，实质意义上只不过是人们的生活史。但是，生活却并不是千篇一律，反而是丰富多彩，千姿百态。所以，对于法律的内涵与外延而言，必然也因各民族生活境遇的不同而不同。

如果我们褪去披在法律之上诸多的外衣之后，实质上，法律只不过仅仅是人们为了生活而创制的诸多种工具之一，意在使人们生活得更好。[5]

因此，德法之辩逻辑地蕴含着以下两个维度：形而下的制度之维，该维度之下透视的是作为经验法则的道德与法律在经济文化等制度体系中的共生与张力，此其一；其二，形而上的价值之维，在该维度之中，彰显的是人类对作为国家理想治式的德治与法治在思想文化层面上的不懈追求。

三、德法之辩的历史嬗变

如果就德法之辩追其源溯其流，可以发现东西方文明之前，无不是“宗教神权一统天下”的格局，规制人们日常生活的只是以“图腾崇拜、风俗习惯”形式存在的道德，法律仍然在道德的母腹中孕育成长着。然而，步入文明社会之后，尤其是从道德的母腹中诞生的法律问世之后，中西方在德法之辩上却面相各异。无论是考辩形而下制度之维的道德与法律之间的共生与张力，还是争辩形而上价值之维的德治与法治之间的功过是非，古老的中国与西方之间的差异性明显存在。

在西方，自古希腊时期的柏拉图抛弃“哲学王的统治”而青睐“法律之治”之始，关于德法之辩的探讨就完全转向了如何实现“法律之治”，而道德只是隐形其中的价值和手段而已；并基于对“人性恶”的理论假设，在政治权力架构、社会制度以及社会文化等领域筑起一堵坚实的法律来防范 “人欲”之墙，一大批哲学家努力地为完善此墙提出了全方位的理论体系。亚里斯多德的“良法之治”圈定了西方法治的必要性要素，而西塞罗以及斯多葛学派的“人定法与自然法之别”则将道德归入法律的价值内核，甚至在欧洲长达千年黑暗的中世纪，法治的思想仍然得以经由上帝的灵魂而栖身于托马斯·阿奎那神权法思想体系之中。启蒙运动以降，德法之辩则基本演变成了一场如何将人之理性诉求借助法律的形式予以实现的社会运动，法律道德化以及道德法律化、法治主义的道德认同与支撑、法律的有效性与合法性等等诸如此类的话题此起彼伏，各方参与其中，场面热闹非凡。比如“格劳修斯、霍布斯、洛克、哈林顿、孟德斯鸠、卢梭、富勒、哈特、德夫林、潘恩、杰斐逊、德沃金、博登海默”等一大批法治理论的阐释者，从形式及实质层面为西方德法之辩提出了多种路径，设定了诸多模式，同时也展现出了法治建设的英、美、德、法等不同的实践样态，穷尽着人类的理性设计制度的能力。

概言之，西方的德法之辩为人类开掘出的是一条理性主义铺就的法律独立之路，而古老的中国却是借助于“温情脉脉的人伦之情”为法律铸就了一条“道德康庄大道”。“人伦之理”成为了德法之辩的所有可能的疏解通道。而“人伦之理”的确认与维护甚至是强化则是借助起源于宗教范畴之下的祭祀之“礼”。

毋庸置疑，礼源于宗教，其后内化为道德，外化为制度，并借助于法律得到强制性的推行，表现出极强的社会整合力与融通性，这也是中国文化始终绵延不断的遗传密码。

所以，“道德仁义，非礼不成。教训正俗，非礼不备。分争辩讼，非礼不决。君臣上下，父子兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲。班朝治军，涖官行法，非礼威严不行。祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不成不庄。”[6]故礼者，天地之经纬也，[7]国之常也，[8]法之大分也。[9]由此，我们经由内蕴着道德之礼内在规定性与外在张弛度便可以忠实地理解在古代中国德法之辩的核心内涵与外延。

古代中国德法之辩的梗概如是：夏商周，三代礼法一体，礼外无法；春秋战国，礼崩乐坏，礼法激荡；汉至清末礼法融合，一准乎礼。虽是概要的德法之辩之历史嬗变，但是于此之中，我们仍然可以得出这样的结论：古代中国在德法之辩的天平上是停留在两个端点之上，而非“中庸之道”。详而言之，作为典型“尚法不尚德”法家思想的践行者——秦，严刑峻法，在德法之间的天平上固守与坚持法律一端，其结果是不过二世即亡；那么，在天平的另一个端点上，那些接受、传承和改造儒家“仁政思想”延续几千年的践行者，虽然也在中华文化的长卷之上留下了许多绚丽的色彩，然而最终却将“温情脉脉的人伦之理——孔孟之道”推向了极端：存天理，灭人欲！在“修身、齐家、治国、平天下”的合理外衣之下，将法律演变成了道德的奴隶，极度扭曲了法律自身应有的身份与地位。

综上，在德法之辩的主流意识上，中西方之间完全呈现出不同的面相：西方尚法，但不弃德；中方尚德，但却压法。如此并不是一种主观的价值判断，仅仅只是一种客观的事实性的尝试性描述，因为，在德法之辩的天平上，无论是曾经惯性地坚守在任何一个端点之上，映照出的都是人类在不同发展阶段之中生活策略的“合理性选择”，是“那时那地”人们的生存与生活之道，故此，应客观地审视之，而无须带着“此时此地”的价值判断体系与标准“穿越性”的评判之。

四、德法之辩的社会基础

德法之辩的价值评判忌讳的是进行“时空置换与穿越”，然而，客观的描述与忠实性的理解却必须秉持“穿越性”的视角，只能深入到当时的社会现实之中，才能洞悉“为何这样，而不是那般”的生活智慧与策略。

何谓社会？ 简而言之，社，土也，[10]会，合也。[11]社会，即指在土地上人的聚合体。但是，人绝对不是简单的聚集在特定的某一块土地之上，而是依赖于共同的价值观和目标维系在一起，共同的价值观与目标则是形成于长期的共同生活之中。生，则是对客观物质条件（如土地）的征服与利用，从而延续个体以及整体的生物意义上的种类存在；活，除了生的内涵之外，更多的则是个体与整体对理想的追求，追问的是“我为什么活着？”以及“我们该如何活？”等等“生”的价值与意义。

如此一来，社会与人的生活之间便在如下两个维度之下发生关联：其一、社会乃人之生活的客观物质基础；其二、社会乃人之生活的价值的寄托载体与理想的表达场所。

所以，东西方之间在特定的地域上因地制宜地创造出了诸多的“我们应该如何生活”的应对之策。而如何利用道德与法律内在的价值来安排自身的生活便是其中之一。

在古希腊，其先民生活在三面环海的岛屿上，为突破地域范围狭小对生存的限制与威胁，需要不断地拓展获取生存资料的空间，因此，便向浩瀚的大海进军。黑格尔说：“大海邀请人类从事征服，从事掠夺，但是同时也鼓励人类追求利润，从事商业。[12]

然而，航海绝不是一家老小通力合作就可以完成的事情，也并不是简单地凭着对“上帝”的一腔热情与虔诚即可轻装出发，它需要征服者尽可能的对海洋等自然环境具备一种理性知识的储备与认知，需要各行各业在物质设备制造以及使用上的通力协作，在此种社会情境之下便营造出了一种客观地认识自然环境的理性主义思维惯性与能力的社会氛围，由此，便有了“人是万物尺度”的惊世之语，同时，在此氛围之下也奠定了彼此合作、取长补短的“陌生人合作”的生存与生活机制。而在维系该机制的方式与手段上，法律较之于道德而言，更趋合理性。因为它克服了人的主观性，具有相对的客观性。

在面对共同的生存困境时，为了实现生活得更好的共同目标，西方坚守理性，创制法律，在道德与法律规制个体与整体生活之上，青睐于法律，而非道德。然而，古老的中国却恰恰相反。

中华先民生活的地方，东濒太平洋，北接戈壁滩和原始针叶林，西有帕米尔高原，西南耸立着青藏高原，南面则是贵州高原和南岭。这些天然屏障，将这里围成一个近似封闭的地大物博，土地资源极其丰富的陆地空间。[13]

“平凡的土地、平凡的平原流域把人类束缚在土壤上，把他卷入无穷的依赖性里边。”[14]只要一家上下春耕秋收、辛勤劳动，基本可以保证一家老小生存下去。这就在获取生活资料上，基本奠定了以家为单位的生存思维定势，形成了日出而作，日落而息的家庭生产模式与生活常态。而维系家庭关系的纽带——血缘关系绝不可能在理性主义的思维之下得以解读，只可能是依凭 “日常日用之人伦情理”。所以，在社会中我们不是把人看成整体中的个体，而是“五伦关系”之下的角色，每个人都是他所属关系的派生物。如此一来，蕴含人伦之情理的道德便经由家庭向社会蔓延，充斥着社会的每一个角落，停留在每一种、每一次的矛盾解决的思维之中。

无论青睐道德的自然也好，崇尚法律的理性也罢，这都是生活在不同社会情境之下的人们的生存智慧，而无优劣之分。

五、德法之辩的文化逻辑

面对大自然，人类感受到了自身的渺小；面对生命的有限，人类奢望无限。那么，如何面对“渺小与有限”、成就“强大与无限”则是我们在主观上超越生存困境，构造生活价值内容、目标及其体系的终极追求之所在，这也成为各民族文化的功能之所在。因为，文化本身是为人类生命过程提供解释系统，帮助他们对付生存困境的一种努力。[15]文化既是人们克服生存困境的产物，同时，更是人们超越生存困境的刺激之物与承载生存意义之物。

由此，因各自面对的生存困境不同，中西方之间的文化类型与结构彼此相异。具体到德法之辩则更为明显。

道德总是从积极的意义上，通过激励的手段来引导人们的生活，而法律则是借助于禁止性的规范从消极的方向来约束人们的行为。积极与消极，激励与禁止，其背后是对人性善恶的不同理论预设。而人性善恶的理论假定完全是以客观社会情境作为基础和起点的。

在西方，由于有与自然抗争的生存与奋斗经历，人们总是坚信自己是万物的一部分，与自然之中的万事万物同构，也总是坚持认为自己的特殊功能就是天生具有理性，并且能够根据理性能力缔结契约组建国家，创制法律而生活在一起。但是法律天生就表现出一幅 “惩罚性与暴力性”的面孔，所以，为了恰当地证成法律的“人性根源”，以便获取一种“合理性”的整体认同，面对此种困境，文化的努力与超越性功能便淋漓尽致的显现出来，诸如“上帝的原罪救赎说”、“霍布斯的丛林状态”及其变种的“英国功利主义理论集群”和“美国实用主义学说”等等大行其道，由此，文化不仅逻辑地架起了一座“人性恶”与法律之间的桥梁，而且奠定了在社会治理模式中的“法律至上”的“法治主义”传统大厦。

“人性恶”在西方的滥觞，完全是为了解决理性主义思维之下法律的人性根据之难题，而在东方的中国，“人性善”则是为个体通过“修齐治平”而达致“人人可以为尧舜”的“内圣外王”之境界。

那么，文化的努力与超越性又是如何生成的呢？

在地大物博的陆地上存续了几千年的农业生产方式，成就的是以家为单位自给自足的社会结构基本运行模式，而在家族血缘关系之下，如果让“人性恶”成为各自关系维系的运行规制，只怕前无古人，也后无来者。所以，东方的贤哲们认为，人之所以异于禽兽者几希，庶民去之，君子存之，[16]去与存的是“仁义礼智”的“四心”。仁者，人也，仁者，爱人；[17]仁者，人心也。[18]于此，人之所以为人，则是人心中固有的爱人之情感与道德。

然后，经由“人同此心，心同此理”的逻辑将“家之伦理”扩充为“社会（国家）之准则”。于是乎，“一准乎礼”便“一以贯之”，成就的是几千年灿烂的礼法文化。

六、德法之辩的政治体制

文化是人类面对生存困境时所表现出来的一种行动方式，它为人类在遭遇自然与社会难题之时建构一个有意义的世界。而鸟瞰人类文明进化史，我们发现集体行动的实现以及整体意义的表达最为引人注目的方式是将此种思维与意义在政治权力的结构中予以落实和转化。所以，从最终的意义上来看，政治权力架构的选择与坚持实际上既是人们谋取利益、表达生存愿望的特殊手段，同时更是运用政治权力对自身的生活方式的提倡和坚守。

因此，一如前述，文化的品性决定了政治权力运行模式的逻辑结构，而文化品性的塑造来源于对人性的基本预设，从而人性理论也就成为了搭建政治架构的出发点。所以，不同的人性观导致了不同的政治权力运行模式。

在西方，基于人性恶理论的历史传唱，社会各界对政治权力一直保持着高度的警觉。阿克顿勋爵认为，不管是什么权力，代表也好，不代表的也好，只要它是以暴力为后盾（这是必然的）的，只要它失去了制衡，必然要成为“绝对的权力”，而成为“绝对的权力”后，就必然会倾向于残暴、腐败和不义。[19]一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。[20]

由此，“三权分立”与制衡的政治权力运行模式一直被西方奉为合理控制人性贪婪的圭臬。他们始终坚信：有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。[21]所以，欲保证该模式的正常运行绝对不可能依靠“道德说教”以及“具有高深道德情操的圣人与贤人”的道德自觉，除了法律之外别无选择！所以，在西方，通过政治舞台所演绎的德法之辩无疑成就了法律的主角地位，而道德只能退居幕后。

在古老的东方，对于人性之贪婪是如何节制的呢？

人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷于物，物必不屈于欲。两者相持而长，是礼之所起也。[22]

如此，因“礼”而凝结成的“由家及国”文化情结，将维系家庭的“宗法结构地域血缘逻辑”与国家的政治权力运行模式之间予以无缝对接，让“小家”成为“大家（国家）”，也让“国家”成为宗法权力运行的试验场。“内圣外王”的“道德修养”路径则成为了获取政治权力及其稳定运行的内在原理。故此，与西方不同的是，古老的东方通过政治舞台所演绎的德法之辩无疑让道德大行其道，而法律则成为了道德专制的道具。

七、结语

德法之辩，不可能从道德与法律本身得到解释，只有从它们所赖以栖身的社会情境、政治架构以及文化逻辑才能得到历史地、客观地解读。所以，在形而下，无论是自然的道德，还是理性的法律，在古今中外历史之中的某一个阶段占据主流文化地位或者一以贯之的成为社会与政治运行规则的主角，只不过是身处当时社会情境的人们在生存与生活中的制度策略选择；在形而上，所谓的德治与法治，也只不过是从国家整体以及社会集体对身处当时社会情境的共同生活智慧的提升、控制与扩张。

[1]马克思主义理论研究和建设工程重点教材编写组.思想道德修养与法律基础[M].北京：高等教育出版社，2010.90.

[2]唐凯麟，舒远招，向玉乔，聂文军.西方伦理学流派概论[M].长沙：湖南师范大学出版社，2006.2.

[3]马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第三卷）[M].北京：人民出版社，1995.211.

[4]马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第四卷）[M].北京：人民出版社，1958.121-122.

[5]北京大学外国哲学史教研室编译.古希腊罗马哲学[M].北京：三联书店，1957.121.

[6]《礼记·曲礼》

[7]《左传·昭公二十五年》

[8]《国语·晋语四》

[9]《荀子·性恶》

[10]《论衡·顺鼓》

[11][东汉]·许慎.《说文解字》

[12][14][德]黑格尔.历史哲学[M].王造时，译.上海：上海书店出版社，1999.96.

[13]周子良，王华.中华法系伦理法特质衍生的社会基础[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2007，（5）：86-87.

[15][美]丹尼尔·贝尔.资本主义文化矛盾[M].赵一凡，等译.北京：三联书店，1992.24.

[16]《孟子·离娄下》

[17]《论语·颜回》

[18]《孟子·告子上》

[19][英]阿克顿.自由与权力[M].侯健，范亚峰，译.北京：商务印书馆，2001.343.

[20][21][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1959.184.

[22]荀子·礼论篇[A].荀子集解·诸子集成[C].王先谦.上海：上海书店出版社，1986.231.