论我国普通遗嘱形式及其效力规则的立法完善

吴国平

(福建江夏学院，福建福州 350108)

论我国普通遗嘱形式及其效力规则的立法完善

吴国平

(福建江夏学院，福建福州 350108)

我国《继承法》对普通遗嘱的形式和效力规则作出了规定，但现有某些规定存在一些明显不足。我们应当从我国新时期调整继承关系的实际需要出发，在借鉴国外和我国港澳台地区成功立法经验的基础上，通过重新划分并拓展遗嘱形式、规定设立遗嘱的形式标准和程序、取消公证遗嘱最高效力的规定、对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制、完善见证人资格制度等多方面对我国《继承法》进行全面的修订和补充。

普通遗嘱;形式;效力;规则;立法

普通遗嘱是指遗嘱人通过书面或录音形式表达处分自己财产的意思表示的遗嘱。它是相对于口头遗嘱等特别遗嘱而言的。我国《继承法》中目前规定了公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱等五种遗嘱形式。其中，公证、自书、代书和录音遗嘱属于本文所要探讨的普通遗嘱，而口头遗嘱则可归入特别遗嘱的范畴。从法律规定的内容来看，我国《继承法》中对公证、自书、代书和录音遗嘱的设立条件和规则做了初步规定，但现有规定过于简单，且基本上未设立禁止性条款，已经不能适应司法实践的要求，需要根据我国国情、司法实践经验和实际生活需要，适当借鉴外国和我国港澳台地区的立法经验，对我国《继承法》的相关规定进行修订与补充，以进一步完善我国遗嘱继承制度。

一、我国法律和司法解释有关普通遗嘱形式及其效力的规定

(一)法律和司法解释关于普通遗嘱之形式及其要件的规定

1．公证遗嘱。根据《公证法》第25条、第26条的规定，遗嘱公证属于公证机构业务受理范围，它必须由遗嘱人携带身份证件、财产证明材料等，并亲自到自己的住所地(或经常居住地、主要财产所在地)的公证机构申请办理，委托他人代理的无效。如遗嘱人因年龄、身体等方面原因无法或不便去公证机构办理的，可申请公证人员到遗嘱人家里或临时处所(如医院、养老院等)当面办理。对此，司法部2000年3月24日颁布的《遗嘱公证细则》中也有相关具体规定。公证机构受理后，只有在确认遗嘱人身份和遗嘱能力后才能给予办理。公证人员对遗嘱人所立遗嘱的内容经审查认为合法有效的，方予以公证，并出具遗嘱公证证明书。

2．自书遗嘱。自书遗嘱的制作应符合以下基本要求:第一，须由遗嘱人自己书写其遗嘱所有内容;第二，须由遗嘱人在该遗嘱上签名，并注明制作该遗嘱的具体时间(即年、月、日，下同)。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(以下简称《继承法若干问题意见》)第40条也规定公民在其遗嘱中涉及死后个人财产处分的内容，如果确为死者真实意思表示，有其本人的签名和具体日期，又无相反证据的，可按自书遗嘱认定。

3．代书遗嘱。代书遗嘱的成立应符合三个条件:一是由遗嘱人亲自口述遗嘱;二是须由两个以上无利害关系的见证人在场见证，其中一人代笔书写;三是由代书人向遗嘱人宣读遗嘱内容，经遗嘱人确认无误后，由代书人、见证人和遗嘱人共同在该遗嘱上签名，并注明立遗嘱的具体日期。

4．录音遗嘱。制作录音遗嘱应符合下列要求:第一，由遗嘱人自己制作，即由遗嘱人亲自口授遗嘱内容并将其录制于录音磁带中;第二，由两个以上无利害关系的见证人到场见证，参加录音遗嘱制作的完整过程，并在该遗嘱中分别录下遗嘱人和见证人的姓名及制作、见证录音遗嘱的具体日期;第三，录音遗嘱制作完毕后，应立即将磁带当众予以封存，并由遗嘱人、见证人一起在录音遗嘱的封口上签名，注明具体日期。〔1〕

(二)法律和司法解释关于普通遗嘱之效力的规定

关于普通遗嘱的效力问题，我国《继承法》第20条第2款规定:“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”第3款规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”《公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”第38条规定:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”这是我国《公证法》对公证文书的效力作出的规定。最高人民法院《继承法若干问题意见》第42条规定:“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”司法部《遗嘱公证细则》第22条规定:“公证遗嘱生效前，非经遗嘱人申请并履行公证程序，不得撤销或者变更公证遗嘱。遗嘱人申请撤销或者变更公证遗嘱的程序适用本规定。”

(三)法律和司法解释关于遗嘱见证人资格的相关规定

我国《继承法》第18条明确规定了下列人员不能作为遗嘱见证人:(1)无行为能力人、限制行为能力人;(2)继承人、受遗赠人;(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。最高人民法院《继承法若干问题意见》第36条进一步界定了利害关系人的具体范围，即:“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。”

归纳起来说，我国法律、司法解释等规范性文件关于普通遗嘱的形式、要件和效力规定的主要内容包括:第一，我国法律承认的普通遗嘱有自书、公证、代书和录音遗嘱等四种遗嘱形式。在法律上，目前对遗嘱的订立基本上未设立禁止性条款。第二，遗嘱人只立有一份遗嘱，且其内容和程序(形式)均符合法律要求的情况下，不论是何种形式的遗嘱，均具有法律效力。第三，在制作代书和录音遗嘱时，须有两个见证人在场见证。第四，在各类普通遗嘱中，公证遗嘱具有最高法律效力，而其他四类遗嘱均比公证遗嘱效力层次要低。第五，遗嘱人以不同形式(公证遗嘱除外)先后立有数份内容相抵触的遗嘱，则以最后所立遗嘱为准。第六，遗嘱人以不同形式(包括公证遗嘱在内)先后立有数份内容相抵触的遗嘱的，则应以公证遗嘱为准。第七，遗嘱人先后立有数份内容相抵触的公证遗嘱的，则应以最后所立公证遗嘱为有效遗嘱。

二、我国大陆与港澳台地区普通遗嘱制度之比较

(一)我国港澳台地区关于遗嘱形式及其要件的有关规定

1．香港地区。根据香港《遗嘱条例》的规定，遗嘱分为普通遗嘱、特别遗嘱和国际遗嘱三类。〔2〕普通遗嘱即书面形式的自书遗嘱。订立此类遗嘱须符合下列条件:(1)必须以书面形式订立，并由遗嘱人亲自签署或由其他人在立遗嘱人面前并依其指示签署;(2)必须有两名或两名以上的见证人同时在场见证;(3)每位见证人必须在立遗嘱人面前作见证并签署该遗嘱，或者承认其所作的签署。此外，关于见证人资格，香港《遗嘱条例》第9、10(1)、10(2)、11、12条规定了部分特殊人员可以担任见证人:一是受赠人及其配偶(但遗嘱对见证人及其配偶的馈赠无效);二是获得以遗产抵押债务的债权人或其配偶;三是遗嘱执行人。同时还特别规定遗嘱不因证人没有资格而无效。〔3〕实际服役于海军、陆军或空军的人员及海上的船员可以订立特别遗嘱。至于国际遗嘱的规定，目前尚未在香港正式实施。

2．澳门地区。根据《澳门民法典》的规定，澳门订立遗嘱有普通和特别两种方式。(1)普通方式遗嘱。它又分为公证遗嘱和密封遗嘱两种。①公证遗嘱。此类遗嘱要求由公证员按公证法的规定而书写。②密封遗嘱。此类遗嘱要求:第一，由遗嘱人书写并签名，或由他人应遗嘱人之要求而书写并签名，或由他人应遗嘱人之要求而书写并由遗嘱人签名。如果遗嘱人不懂或不能签名的，可不在密封遗嘱上签名，但不签名的理由须在核准书内载明。第二，在遗嘱上签名的人应在未载有其签名的各页上简签。第三，密封遗嘱应由公证员按公证法的规定予以核准。这是其与中国大陆及其他国家和地区的自书遗嘱、代书遗嘱、密封遗嘱不同的地方。第四，不懂或不能阅读的人不得订立密封遗嘱。〔4〕(2)特别方式遗嘱。它又分为:①海上遗嘱。海上遗嘱是指乘船舶在海上旅行中订立的遗嘱。它又细分为海上公证遗嘱和海上密封遗嘱两种。海上公证遗嘱要求:第一，遗嘱人在船长和两名见证人面前作出意思表示。如果是船长本人立遗嘱的，则该遗嘱应在代替履行船长职务的人和两名见证人面前订立。第二，遗嘱经船长书写、记明日期并高声宣读后，由遗嘱人、见证人和船长本人签名。如果遗嘱人及证人不能签名时，应在遗嘱中载明不能签名的理由。海上密封遗嘱要求:第一，遗嘱人懂书写并能书写，则由其亲自书写遗嘱;第二，遗嘱人书写遗嘱并签名后，须在两名见证人面前将遗嘱提交船长，并声明遗嘱表达了其本人最后的意思;第三，船长不得阅读遗嘱，但须在遗嘱上写明遗嘱已提交的声明并记明时期，并由见证人和船长在该声明上签名;第四，如果遗嘱人提出要求封存遗嘱，船长应在见证人仍在场时将遗嘱封存，并在封套的外页上作出注记，指明遗嘱人名义;第五，如果遗嘱人是船长本人，则船长在遗嘱中所应当担当的角色由代替履行船长职务的人来承担。〔5〕②航空器遗嘱。航空器遗嘱是指在航空器上订立的遗嘱，它适用海上遗嘱的规定。③公共灾难遗嘱。公共灾难遗嘱是指遗嘱人在身处疫症流行地区或因其他公共灾难无法以普通方式订立遗嘱的情况下所立的遗嘱。它要求:第一，按照海上公证遗嘱或海上密封遗嘱的程序在任何公证员、法官或司祭面前订立遗嘱;第二，遗嘱订立之后尽快存放在澳门有权限的公证署。此外，凡被禁止于非官方公文书之行为中担任见证人、担保人或翻译人的，均不得在特别遗嘱行为中担任有关工作。〔6〕在澳门特别行政区，不承认口头遗嘱。

3．台湾地区。我国台湾地区《民法》第1189条将遗嘱的类型规定为自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱和口授遗嘱五种。其中的代笔遗嘱相当于大陆地区的代书遗嘱，口授遗嘱则包括了大陆地区的录音遗嘱和口头遗嘱。(1)自书遗嘱。台湾地区《民法》第1190条和第3条规定，自书遗嘱应当由遗嘱人自书遗嘱全文，载明具体日期并亲自签名。若遗嘱内容作出修改，则应在遗嘱中注明增减、涂改的地方和字数，并另行签名。若遗嘱人无法签名而以印章代签名的，其盖章与遗嘱人签名具有同等效力。如以指印、十字或其他符号代签名的，该遗嘱须经两人签名证明，方与遗嘱人签名具有同等效力。(2)公证遗嘱。台湾地区《民法》第1191条、《公证法》及其《实施细则》规定，办理公证遗嘱，须由遗嘱人自己前往公证机构办理，不允许由他人代理。如遗嘱人因病或其他原因不能亲自前往办理的，则可约请公证人前来家里、医院等地方办理。在没有公证人的地方，可由法院的书记官代办公证业务;其次，办理遗嘱公证时须有两个以上的见证人在场见证;第三，遗嘱人应在公证人面前口述遗嘱全部内容，公证人负责当场记录和作成笔记，并就遗嘱全文当场宣读和讲解，经遗嘱人确认无误后，再由公证人、见证人与遗嘱人当场在该遗嘱上签名，载明具体日期，如遗嘱人因故不能签名的，则可用按指印代替之。公证人则应记明不能签名的具体原因。(3)密封遗嘱。依据台湾地区《民法》第1192条规定，遗嘱人制作遗嘱并在遗嘱上签名后，应将该遗嘱密封并在封缝处签名，指定两个以上的见证人，并向公证人提出申请，陈述该遗嘱为自己所立遗嘱的事实。如该遗嘱并非遗嘱人自写，则应向公证人陈述缮写人的姓名、住所，并由公证人在封面上载明该遗嘱人所作的陈述及制作遗嘱的具体日期，由遗嘱人及见证人共同签名。如果当地没有公证人的，则可由法院书记官行使公证人的相应职责。如果密封不符合密封遗嘱法定条件但具备自书遗嘱要求的，则产生自书遗嘱的效力。(4)代笔遗嘱。依据台湾地区《民法》第1194条规定，代笔遗嘱须由遗嘱人指定三名以上的见证人在场见证，由遗嘱人口述遗嘱全部内容，由见证人中的一人负责笔录、宣读和讲解，经遗嘱人确认无误后，载明代笔人姓名及代笔具体日期，并由全体见证人及遗嘱人共同签名。遗嘱人无法签名的，应以按指印代替之。(5)口授遗嘱。台湾地区的口授遗嘱分为口头遗嘱和录音遗嘱两种。〔7〕由于篇幅所限，本文这里只介绍录音遗嘱的相关规定。依据台湾地区《民法》第1195条至1197条的规定，口授遗嘱应具备实质和形式两个要件:一是遗嘱人因生命危急或其他特殊情况，不能依其他方式订立遗嘱的，此为实质要件。所谓生命危急，是指疾病、他人伤害、工伤事故、车船失事、自然灾害、战争或临刑等，使生命处于危险紧急的状态。其他特殊情况是指由于交通断绝，或因战事、传染病等原因，致使遗嘱人不能依其他方法订立遗嘱的情况。二是对于录音遗嘱，须由遗嘱人指定两个以上的见证人在场见证，由遗嘱人口授遗嘱全部内容、遗嘱人姓名及具体日期，由全体见证人口述证明遗嘱的真实性及见证人姓名，将以上内容全部录音后，将录音带当场密封，并载明具体日期，由全体见证人在封缝处共同签名。此为形式要件。

(二)我国港澳台地区关于遗嘱见证人资格的规定

香港遗嘱条例对见证人几乎没有要求，受赠人及其配偶、获得以遗产抵押债务的债权人或其配偶、遗嘱执行人均可以担任。根据《澳门民法典》第2052条的规定，“凡被禁止于缮立非官方公文书之行为中担任见证人、担保人或翻译之人”，均不得在特别遗嘱行为中担任有关工作。台湾地区对遗嘱见证人则采取的是排除式立法模式，其《民法》第1198条规定:“未成年人、禁治产人、继承人及其配偶或其直系血亲、受遗赠人及其配偶或其直系血亲、为公证人或代行公证职务人之同居人、助理人或受雇人”，均不能担任遗嘱见证人。

(三)我国大陆与港澳台地区普通遗嘱制度之比较及借鉴

我国大陆与港澳台地区立法关于普通遗嘱的规定既有相同之处，又有不同之点，可谓各有千秋。具体体现在:

1．关于遗嘱形式的分类。两岸四地均把遗嘱分为普通遗嘱和特别遗嘱两大类。大陆地区规定公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱为普通遗嘱，在一般情况下，可由当事人任意选择采用何种遗嘱形式;而口头遗嘱则作为特别遗嘱形式，只在特定情形下方可适用。台湾地区的普通遗嘱包括自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱四种，而口授遗嘱则作为特别遗嘱。其中，其口授遗嘱涵盖了大陆地区的录音遗嘱和口头遗嘱，范围更大一些。香港地区直接区分了普通遗嘱和特别遗嘱，但对其普通遗嘱没有进一步的分类，而其特别遗嘱则限定为只有海军、陆军或空军的人员及海上的船员才能订立。澳门地区也区分了普通遗嘱和特别遗嘱，但其普通遗嘱只有公证遗嘱和密封遗嘱两种形式，特别遗嘱则分为海上、航空器上及公共灾难时订立的遗嘱三类。

2．关于遗嘱的订立方式。两岸四地规定的方式多种多样，但差异较大。大陆地区有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种方式。台湾地区也分为公证遗嘱、自书遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱和口授遗嘱五种方式。香港地区的遗嘱形式则明显不同于大陆和台湾地区，它不承认口头遗嘱、录音遗嘱的法律效力，规定遗嘱只能用单一的形式即书面形式(当事人可以根据自己的实际情况，选择用中文或英文订立)，且遗嘱规则简单，遗嘱人具有相当大的权利和自由。澳门地区的遗嘱形式多样，适用规则比较严格。

3．关于遗嘱的形式要件。第一，对于公证遗嘱，虽然两岸四地均承认公证遗嘱的效力(香港没有直接规定公证遗嘱，但只要符合《遗嘱条例》对遗嘱的要求，公证遗嘱就可以获得法律认可)，但大陆和澳门地区的规定相对比较简单，在具体操作时均需要援引或适用《公证法》的规定，台湾地区则直接对公证遗嘱中的见证人、公证人作出了规定。大陆与其他三个地区的最大差别在于公证遗嘱无须见证人在场见证及其公证遗嘱的法律效力高于其他任何形式的遗嘱。〔8〕第二，对于自书遗嘱，大陆和台湾地区立法都承认和保护自书遗嘱，遗嘱要件也很相似，区别在于大陆地区对自书遗嘱内容的修改权限(如增删、涂改和修订等)、程序和效力(签名)没有规定。香港地区没有对自书遗嘱作出直接规定，法庭在无合理疑问情况下认为自书遗嘱是体现遗嘱人遗愿的，可赋予其效力。澳门地区对遗嘱形式的要求比较高，遗嘱不能仅由遗嘱人自书完成，还须按规定在公证员、法官、船长或司祭等具有特殊身份的人面前作成，否则，不具有法律效力。第三，对于代书遗嘱(代笔遗嘱)，大陆和台湾地区都规定了代书遗嘱(代笔遗嘱)，但对见证人人数的具体要求有所不同。大陆地区规定为两人以上，而台湾地区则要求须三人以上。香港地区没有直接规定代书遗嘱，但其普通遗嘱可通过代书完成，并具有法律效力，其见证人要求与大陆相似。澳门地区的遗嘱除见证要求外，还需在公证员、法官、船长或司祭等具有特殊身份的人面前作成。代书遗嘱如果只有见证人出席，未能按照法律规定在某些特殊人员面前作成的，则该代书遗嘱为无效遗嘱。第四，关于录音遗嘱，目前两岸四地的立法认可度不一，只有大陆地区明确规定了录音遗嘱可作为普通遗嘱形式。在台湾地区，录音遗嘱只有在符合口授遗嘱要求的情况下，才可按口授遗嘱对待。第五，台湾和澳门地区都规定了密封遗嘱，台湾地区对密封遗嘱的要求十分严格，规定遗嘱人不得以按指印来代替签名，且须两人以上在场见证并向公证人提出，并由公证人、遗嘱人及见证人在封面上共同签名。〔9〕澳门地区对遗嘱人的签名要求虽然没有台湾地区严格(可不签名，但须载明理由)，但须由公证员按公证法的规定核准后密封。目前大陆和香港地区对密封遗嘱则没有规定。〔10〕

4．关于遗嘱见证人资格的规定。相对而言，我国香港和澳门地区的规定比较简单宽松;而大陆和台湾地区的规定相对具体严格，但具体内容有同有异。相同点体现在:两岸则均采用排除式立法模式，对不能担任见证人的主体范围作出了严格的规定，如均规定了无行为能力人、继承人或受遗赠人本人及利害关系人不能作为见证人等。但两岸具体规定仍存在明显的差异，主要体现在大陆地区把与继承人、受遗赠人有利害关系的人均全部排除在遗嘱见证人范围之外，而台湾地区则把公证人或代行公证职务人之同居人、助理人或受雇人排除在遗嘱见证人范围之外。另外，对不合格见证人见证的遗嘱其效力如何认定，两岸法律均未作出规定，需要进一步研究。〔11〕台湾通说认为，如果除去不合格者，合格见证人符合法律要求的，则遗嘱效力不受影响。当受遗赠人或其配偶或其直系血亲为见证人时，仅对这些人的遗赠无效，其他部分的内容仍为有效。〔12〕香港地区规定遗嘱不因见证人没有资格而无效，同时还规定受赠人及其配偶、获得以遗产抵押债务的债权人或其配偶、遗嘱执行人均可以担任。

从以上分析中我们不难发现，我国香港地区普通遗嘱形式单一，遗嘱规则简单;澳门和台湾地区普通遗嘱形式丰富多样，遗嘱规则详细严格，不易引起歧义，且可操作性比较强;而大陆地区普通遗嘱虽然也形式多样，选择余地大，但由于遗嘱规则相对简单笼统，且缺乏可操作性，因此，有时在具体适用时还需援引其他法律条款。

三、我国现行普通遗嘱形式及其规则的立法不足

(一)对遗嘱的分类还需要进一步梳理

我国《继承法》对五种形式遗嘱的划分还不够科学合理，对现实生活中出现的新类型遗嘱还没有及时纳入法律规制范畴，需要重新梳理分类。

(二)对各类普通遗嘱的设立程序和必备环节(要件)规定得不够具体

首先，我国《继承法》虽然对普通遗嘱设立的基本要求作出了规定，但对其设立和修改程序方面的问题没有作出规定，在适用时往往需要援引其他相关的法律规定，例如，在制作公证遗嘱时就需依据并适用《公证法》规定的公证程序，这给当事人带来不必要的麻烦。〔13〕其次，对设立普通遗嘱的必备环节(要件)规定得不够具体。例如:现行法律对公证机构对公证遗嘱必须审查的法定事项或内容包括哪些?遗嘱人是否应当当面(当场)书写遗嘱?代书遗嘱、录音遗嘱的制作环节和具体要求是什么?录音遗嘱启封的条件是什么?这些均没有作出规定。

(三)对公证遗嘱的法律效力规定过高

根据我国《继承法》第20条第3款和最高人民法院《继承法若干问题意见》第42条的规定，在自书、代书、公证、录音、口头五种遗嘱形式中，如果遗嘱内容相抵触的，应以公证遗嘱为准。可见，我国法律和司法解释均赋予公证遗嘱在各种遗嘱形式中以最高的法律效力，但这样规定并不合理。原因在于:第一，不符合当事人意思自治的民法原则。目前，我国《继承法》赋予公证遗嘱具有绝对优先的效力，就意味着法律“排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护遗嘱人的意思自治”。〔14〕第二，不符合实际生活需要。自遗嘱人订立遗嘱起到遗嘱人死亡，这中间往往要经过一段时间。如果在这期间，由于遗嘱人家庭状况、经济条件或者与继承人之间的感情等出现变化，就可能导致遗嘱人对原来遗产分配或安排的重新调整，并用新遗嘱取代原来的遗嘱。这也是遗嘱自由原则和当事人意思自治的体现。在遗嘱人已订立公证遗嘱但需要“废旧立新”时，由于某种特殊原因而导致遗嘱人没有或者来不及再立新的公证遗嘱，在现行法律框架下，必将造成后立的自书、代书等其他形式的遗嘱均归于无效的法律后果，这就完全违背了遗嘱自由原则，不正当地限制了遗嘱人遗嘱撤销权的行使。第三，撤销程序过于烦琐。目前法律规定必须用新的公证遗嘱取代原来的公证遗嘱，否则就不具有撤销的法律效力。而我国台湾地区《民法》继承编第1220条规定:“前后遗嘱有相抵触者，其抵触之部分，前遗嘱视为撤销。”可见，该规定并未区分不同遗嘱形式之间的效力层级，而是以时间为标准来确认制作先后顺序上的遗嘱具有效力层级，即按照立遗嘱时间为标准，后立遗嘱可以撤销先立遗嘱。〔15〕这样规定更加科学合理。

(四)关于录音遗嘱的制作要求缺乏具有可操作性的规定

我国《继承法》第17条第4款规定:“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”但对见证人见证的程序和具体环节没有作出规定，录音遗嘱的要件过于模糊，在操作上无法统一标准。同时，也正由于录音遗嘱在客观上存在着容易被伪造和不易保存等种种实际缺陷，因此，其在法律上的证据效力相对较弱，如果遗嘱要件太松散，也将直接影响到遗嘱的法律效力。

(五)代书遗嘱规范已不能适应时代发展进步的要求

传统意义上的代书遗嘱往往是指人们通过手写记录或者代为书写而制作的遗嘱，但是，时代发展到今天，随着计算机使用的普及化、日常化，代书方式不仅包括代书人亲笔书写，还包括代书人采用电脑打字(印)方式书写。这就需要我们对代书遗嘱规范进行必要的修订。

(六)关于电子遗嘱的规定呈空白状态

如前所述，随着时代的发展进步，电子版的文书在现实生活中的运用已经十分普及，虚拟财产已纳入司法保护的范围。因此，除传统的书面(纸质)遗嘱外，电子遗嘱(文字版)也走进了人们的生活，立法上应当将电子遗嘱也纳入调整范围。

(七)关于遗嘱见证人的有关规定还需要细化

主要问题在于见证人资格的消极条件不够明确，见证的具体内容和程序(环节)不明确。

四、完善我国普通遗嘱形式及其效力规则的立法构想

从总体上说，我国普通遗嘱形式及其效力规则确实需要“大修”了。而完善普通遗嘱形式及其效力规则，既可以通过对现行《继承法》的修订补充来进行，也可以单独制订《继承法实施条例》等途径来实现。主要包括以下内容:

(一)对现有的普通遗嘱形式进行重新分类并加以拓展

未来立法应将我国《继承法》现有规定的遗嘱形式划分为普通遗嘱与特别遗嘱两大类，并在具体形式上加以适当拓展。第一，普通遗嘱应由现有的公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱四种类型扩大到包括密封遗嘱、录音录像遗嘱和电子遗嘱在内的六种遗嘱。其中，录音遗嘱改称为录音录像遗嘱，是指以录音与录像同步进行、同时录制的形式制作完成的遗嘱，它通过图像和声音并存的方式来记录和固定遗嘱人意思表示和见证人的证明，能够克服原录音遗嘱本身固有的缺陷，且操作简便、易于保存。在理解上应将DV、MV、MP3、MP4、电脑硬盘、可移动硬盘、数码相机等任何可视或可听高科技设备制作的遗嘱均纳入录音录像遗嘱范畴。第二，由于电子版的遗嘱具有操作简便，保密性强的特点，符合遗嘱人立遗嘱的需要，也应作为普通遗嘱而纳入法律规制的范围。此外，特别遗嘱则是专指口头遗嘱而言的，笔者将另文探讨。

(二)明确规定各类普通遗嘱的设立、修改程序和必备环节(要件)

第一，对于自书遗嘱，如果是遗嘱人自己亲笔书写遗嘱全文并签名、载明年、月、日的，只要符合遗嘱的有效要件，就具有法律效力。如果是遗嘱人亲自采用计算机打字并通过打印机打印出来的遗嘱，则遗嘱人必须在该遗嘱的每一页上签名，方可认定该遗嘱有效。

第二，对于公证遗嘱，其一应当由当事人提出申请。其二，由公证机构进行审查。重点审查申请人是否具有遗嘱能力、其意思表示是否真实自愿、遗嘱形式是否符合法律规定以及按照公证规则应当审查的其他事项。其三，在制定公证遗嘱时，应参照法国、日本和我国台湾地区的做法，由两名公证员或者由一名公证员和两名见证人参加，由公证员根据遗嘱人的口述制作成笔录，并向遗嘱人和见证人当场宣读，遗嘱人还可亲自阅读笔录，经确认无误后，最后由公证员、遗嘱人(或者公证员、遗嘱人和见证人)分别在笔录上签名并注明具体日期。其四，对遗嘱人的自书遗嘱，可由遗嘱人和公证员分别签名，并载明具体日期。如遗嘱人不能签字的，可用捺指印代替。〔16〕公证员对于经过审查后认为是合法有效的遗嘱，应当予以公证，并及时出具《遗嘱公证证明书》。其五，借鉴我国台湾地区《民法》第1191条的规定，对于没有设立公证机关的偏远乡村和地区，法律可以设定授权条款，赋予人民法院的派出法庭代行公证机构的部分职能，为遗嘱人办理遗嘱公证。

第三，对于代书遗嘱，首先，法律上应当确认代书人亲笔书写和用计算机打字记录的遗嘱均属于代书遗嘱的范畴。其次，明确规定:在制作此类遗嘱时，应由遗嘱人自己口述遗嘱内容，由代书人认真如实地记录遗嘱人的意思表示，并将内容予以复述(宣读)以获得遗嘱人的确认，见证人必须在场见证遗嘱制作过程。需要指出的是，由代书人运用计算机打字记录的遗嘱，也必须通过印刷设备打印成纸质文件，不能只保存在计算机里。否则，不能视为符合法律要求的代书遗嘱。遗嘱制作完毕后，遗嘱人、代书人、见证人应当在该遗嘱上签名，载明代书遗嘱的时间、地点。遗嘱人不能书写的，可用按捺指印代替。再次，明确规定禁止对遗嘱人的意思表示作任何篡改或删节。

第四，对于录音录像遗嘱，首先，鉴于其本身存在的一些缺陷，法律上应当对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格的限制，明确操作规范和程序。其次，必须由两个以上的见证人在场见证，才能开始进入此类遗嘱的制作程序。录音录像开始时，见证人和遗嘱人应当先将自己的姓名、性别、年龄、工作单位或职业、家庭住址等事项进行现场录制，以表明个人基本情况。然后再由遗嘱人自己口述遗嘱的全部内容，包括遗产的具体名称、数量、所在位置(存放地点)以及如何分配、归谁继承或受遗赠等等。同时，要说明制作遗嘱的具体地点、日期(时间)，由见证人口述证明该遗嘱的真实性。最后遗嘱人、见证人必须在该录音(录像)带密封签(或封面)上共同签名并封存该遗嘱，交由遗嘱人自己保管或由遗嘱人授权见证人保管遗嘱。整个叙述和见证过程应全程同步摄影和录音。

第五，对于电子遗嘱，法律上应当对电子遗嘱(文字版)的设立和法律效力作出规定。即将电子遗嘱(文字版)也纳入法律的调整范围，并作为普通遗嘱的一种形式，对其制作要求和程序做出明确规定。笔者建议，对于遗嘱人自己书写的电子遗嘱(文字版)，参照自书遗嘱认定和处理。由于电子遗嘱载体的特殊性，立法上应当规定电子遗嘱除应具备其他普通遗嘱的一般要件外，还应当有立遗嘱人的电子签名等特殊要件。

至于各类遗嘱的修改，应依照各类遗嘱的制订程序和遗嘱要件执行。

(三)取消公证遗嘱最高效力的规定

由于公证遗嘱在操作程序上比较烦琐，且在紧急情况下很难办理，笔者认为在遗嘱人需要变更或撤销原来的遗嘱时，法律均应当尊重遗嘱人的意思自治。只要是遗嘱人的真实意思表示，且遗嘱要件齐备合法，不论其采用何种遗嘱方式，均应予以承认和保护。因此，建议从立法上取消公证遗嘱优先效力的规定，改为采用以制作时间为标准，承认遗嘱的先后效力，即遗嘱人有权通过立新遗嘱来撤销原先所立遗嘱。对于公证遗嘱，应当只是在程序上推定其具有优先效力，即证据法上的优先效力。〔17〕

(四)完善见证人资格、见证内容和程序的规定

在见证人资格方面，建议继续采用我国《继承法》现行的排除性规定的立法模式，但在主体范围上应有所扩大。归纳起来，不得担任遗嘱见证人的人员范围应包括:(1)无行为能力人、限制行为能力人;(2)继承人及其配偶和直系血亲;(3)受遗赠人及其配偶和直系血亲;(4)与继承人、受遗赠人有利害关系之人。这里的利害关系人按照我国《继承法》和司法解释的规定，既包括继承人的近亲属(例如继承人的配偶、子女、兄弟姐妹等等)，也包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人(例如与继承人或者受遗赠人共同经营的合伙人、继承人或者受遗赠人的债权人、债务人等);(5)办理公证遗嘱的公证人员及其配偶、直系血亲和直接下属。〔18〕

在见证内容方面，立法应明确规定见证人应当认真履行见证职责，在内容上主要负责证明遗嘱人在立遗嘱时具有完全行为能力，其作出的意思表示是真实自愿的。同时，应禁止见证人弄虚作假、徇私舞弊、以权谋私、恶意串通，损害被继承人、继承人或者利害关系人的利益等。

在见证程序方面，前述有关普通遗嘱的设立程序和必备环节内容中已有具体叙述，在此不再赘述。

〔1〕〔15〕〔17〕吴国平．海峡两岸遗嘱形式及效力规则比较与大陆相关立法之重构〔J〕．广西大学学报(哲学社会科学版)，2011 (1):57．

〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔8〕〔10〕〔11〕〔16〕〔18〕陈苇，宋豫．中国大陆与港、澳、台继承法比较研究〔M〕．北京:群众出版社，2007．

〔7〕王杲纯．中国民商法律制度〔M〕．北京:中国检察出版社，1998．232．

〔9〕〔12〕陈棋炎，黄宗乐，郭振恭．民法继承新论〔M〕．台北:台湾三民书局，2005．276-278．

〔13〕谭恩惠，李玲芳．港澳台与大陆遗嘱形式比较及借鉴〔J〕．山西省政法管理干部学院学报，2009，(4):77．

〔14〕郭明瑞，张平华．海峡两岸继承法比较研究〔J〕．当代法学，2004，(3):16．

On Perfection of Legislation on Forms and Effect of Ordinary Will in China

WU Guo－ping
(Jiangxia College of Fujian，Fuzhou，Fujian 350108)

Terms concerning about forms and effect of ordinary will are specified in the Inheriance Law in China，which still exist some obvious disadvatages．Comprehensive adaption and supplements should be made to the Inheriance Law in China based on the current need to adjust inheritance relationships，referring to the successful legislation experiences in Hong Kong，Macao，Taiwan and the foreign countries，by redividing and broadening the forms of will，setting standard for will forms and procedures about setting up a will，cancelling the terms about the highest effect of notary will，placing strict limitation to taped will and video will，and perfecting the stipulation about the qualification of witnesses．

ordinary will;form;effect;stipulation;legislation

DF524

A

1672-2663(2012)02-0106-06

2012-01-23

本文是福建省教育厅2011年B类社会科学研究项目(编号:JB11314S)的阶段性研究成果之一。

吴国平(1962-)，男，福建泉州人，福建江夏学院教授、教务处处长，福州大学和福建师范大学硕士研究生导师，主要研究方向为民商法学。

(责任编辑 葛现琴)