对我国著名商标保护制度研究的反思

金多才

（中原工学院政法学院，河南郑州450007）

对我国著名商标保护制度研究的反思

金多才

（中原工学院政法学院，河南郑州450007）

著名商标是指在我国特定的省级行政区划范围内或者较大的市的行政区划范围内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。著名商标与其他非驰名商标具有同样的法律地位，我国的著名商标保护制度尚无立法依据。我国著名商标保护制度主要存在规定著名商标保护制度的规范性文件不统一、著名商标的认定程序各异、著名商标有效期限的长短不同、对著名商标保护水平的高低不一等问题。我国著名商标保护制度有以下两种出路：一是废止著名商标保护制度；二是在《商标法》中规定著名商标保护制度，建立全国统一的著名商标保护制度。

商标；商标法；著名商标；著名商标保护制度

《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）、世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）和我国《商标法》、《商标法实施条例》都未规定著名商标的保护问题，著名商标的法律保护问题是商标法中的一个伪命题。目前，我国有22个省、5个自治区、4个直辖市和许多较大的市①先后制定了保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件，这就迫使我们不得不研究我国的著名商标保护制度。何谓著名商标？著名商标的法律地位如何？著名商标保护制度有无立法依据？我国著名商标保护制度存在的主要问题是什么？我国著名商标保护制度的出路何在？笔者就上述五个问题谈谈个人看法。

一、著名商标的概念

国内学者在研究著名商标的保护问题时，部分学者界定了著名商标的概念，对著名商标的概念尚未达成共识。马永双和宋晓丽认为，著名商标是指在本行政区域内市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并依据本地地方性法规或者地方政府规章予以认定的注册商标②。谢晶和官家辉认为，著名商标是指由省、自治区、直辖市一级的工商行政管理部门认定的,在该行政区划范围内具有较高声誉和市场知名度的商标③。余康认为，著名商标是指由省级工商部门认定的，在该省（自治区、直辖市）范围内具有较高声誉，被相关公众所熟知的，并被授予“著名商标”称号的注册商标④。徐聪颖认为，从我国各省市对著名商标的定义看，著名商标被普遍界定为在本省行政区域内具有较高市场知名度的注册商标⑤。

通过对部分学者关于著名商标概念的分析，结合保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件的规定，笔者认为应当把著名商标的概念表述为：著名商标是指在我国特定的省级行政区划范围内或者较大的市的行政区划范围内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

二、著名商标的法律地位

国内学者在研究著名商标的法律保护问题时，部分学者界定了著名商标的法律地位，但对著名商标的法律地位尚未达成共识。例如，储敏认为，我国现行《商标法》和《巴黎公约》均未将著名商标明确为保护对象，因而著名商标的含义缺乏上位法依据。学界对著名商标的界定虽不完全一致，但有一个基本共识，即著名商标不同于驰名商标，也有别于国外通行的著名商标的含义，具有中国特色。通说认为，我国地方著名商标是介于普通商标与驰名商标之间的、虽具有一定市场知名度却尚未达到驰名标准的商标⑥。熊英认为，著名商标不是一个法律概念，在生效的有关国际公约中，也没有著名商标这一概念。著名商标更不能等同于驰名商标，现行商标法只有关于驰名商标的规定。实践中，将著名商标在省内与驰名商标实施同等保护，这实际上是将著名商标的效力提升为驰名商标，既没有法律依据也影响并降低了驰名商标的法律地位⑦。

根据《巴黎公约》、《TRIPS协议》和我国《商标法》、《商标法实施条例》的规定，驰名商标以外的商标都属于非驰名商标，著名商标与其他非驰名商标具有同样的法律地位。部分保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件对著名商标给予超驰名商标水平的保护；部分保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件对著名商标给予驰名商标等同水平的保护；部分保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件对著名商标给予高于普通商标但低于驰名商标保护水平的保护。总之，保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件赋予了著名商标特殊的法律地位。但笔者认为，保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件赋予著名商标特殊的法律地位，是不符合我国《商标法》、《商标法实施条例》的立法精神的。

三、著名商标保护制度的立法依据

保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件都直接或者间接地规定了其立法依据。如《浙江省著名商标认定和保护条例》规定的立法依据为“国家有关法律、法规的规定”，《甘肃省著名商标认定和保护条例》第一条规定的立法依据为“《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》等法律、行政法规”。在各地纷纷出台保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件的背景下，国内部分学者对著名商标保护制度的立法依据提出了质疑。例如，熊英认为，由于国家法律没有著名商标的规定，作为商标主管部门的国家工商行政管理总局对著名商标的认定与保护也没有出台任何统一的规范性文件，这就使得地方有关规定和做法缺乏明确的法律依据⑧。谢晶认为，根据我国《立法法》的规定，立法应当按照法定的权限和程序进行，即著名商标认定及保护条例须根据法律及国务院行政法规、决定、命令等来制定。很明显，各省制定的著名商标保护条例是没经过授权的，是没有法律依据的⑨。

笔者认为，保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件是没有立法依据的。具体理由如下：一是著名商标保护制度既无法律上的立法依据又无行政法规上的立法依据；二是地方性法规对著名商标保护制度作出规定不符合我国《立法法》的规定；三是地方政府规章对著名商标保护制度作出规定不符合我国《立法法》的规定；四是地方政府的其他规范性文件对著名商标保护制度作出规定不符合我国《立法法》的规定。

四、我国著名商标保护制度存在的主要问题

根据保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件的规定，我国的著名商标保护制度既存在规定著名商标保护制度的规范性文件不统一的问题，存在著名商标的概念和法律地位不同的问题，也存在认定著名商标的条件和程序不统一、著名商标有效期限不一、著名商标保护水平差异、著名商标管理强弱不同以及对于违反著名商标认定和管理规定的责任大小不同等问题。笔者认为，我国著名商标保护制度主要存在以下四个问题。

（一）规定著名商标保护制度的规范性文件不统一

我国著名商标保护制度的立法始于20世纪90年代。国家工商行政管理局于1996年8月14日发布《驰名商标认定和管理暂行规定》之后，许多省、自治区、直辖市以及较大的市先后制定了保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件。我国于2001年对《商标法》进行第二次修正之后，许多省、自治区、直辖市以及国务院批准的较大的市先后制定或者修改了保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件。我国共有22个省、5个自治区、4个直辖市以地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件的形式出台了著名商标保护制度。

（二）著名商标的认定程序各异

保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件虽然都规定了著名商标的认定程序，但对著名商标的认定程序有不同的规定，其差异主要表现在以下四个方面。一是审查程序的差异。保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件规定的著名商标认定申请的审查程序有以下三种模式：第一，著名商标认定申请的推荐制和两级审查制；第二，著名商标认定申请的两级审查制，即著名商标认定申请必须经两级工商行政管理部门的审查；第三，著名商标认定申请的一级审查制，即著名商标认定申请必须经一级工商行政管理部门的审查。二是初步审定和公告（公示）程序的差异。大多数保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件规定了著名商标的初步审定和公告（公示）程序。三是初步审定异议程序的差异。大多数保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件规定了初步审定异议程序。四是认定和公告（公示）的差异。大多数保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件专门规定了著名商标的认定和公告（公示）程序。极少数保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件没有规定初步审定和公告（公示）程序，把省级工商行政管理部门对著名商标认定申请的审查程序与认定程序合二为一。

（三）著名商标有效期限的长短不同

保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件都规定了著名商标的有效期限，但规定的著名商标的有效期限为3年至5年不等。大多数保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件规定的著名商标的有效期限为3年。

有些保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件规定了著名商标有效期限的延续制度，即著名商标所有人可以在规定的期限内申请著名商标的延续。如《福建省著名商标认定、管理和保护办法》规定了著名商标有效期限的延续制度。有些保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件规定了著名商标有效期限的续展制度，即著名商标所有人可以在规定的期限内申请著名商标的续展。如《四川省著名商标认定和保护条例》、《安徽省著名商标认定和保护条例》、《山东省著名商标认定和保护办法》等规定了著名商标有效期限的续展制度。有些保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件既未规定著名商标的延续制度，也未规定著名商标的续展制度，即著名商标所有人既不能申请著名商标的延续，也不能申请著名商标的续展。如《吉林省著名商标认定和保护办法》、《湖北省著名商标认定和促进条例》、《上海市著名商标认定与保护暂行办法》既未规定著名商标的延续制度，也未规定著名商标的续展制度。

著名商标有效期届满，著名商标所有人可以在规定的期限内申请延续与申请续展没有本质区别，都是由著名商标认定机关根据著名商标的认定条件决定是否延续某一著名商标的资格。商标的知名度和美誉度是动态的，某一商标在特定的期限内具备著名商标的认定条件，但该商标不一定永远具备著名商标的认定条件。某一商标是否具有著名商标资格，取决于该商标是否具备著名商标的认定条件、认定著名商标的行政机关是否按规定的程序认定该商标为著名商标。因此，著名商标有效期限届满后，应当重新申请认定。

（四）对著名商标的保护水平高低不一

保护著名商标的地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件都规定了对著名商标的保护措施，但保护水平的高低不一。有的对著名商标给予超驰名商标水平的保护，有的对著名商标给予驰名商标等同水平的保护，还有的对著名商标给予高于普通商标但低于驰名商标保护水平的保护。笔者认为，对著名商标只能给予高于普通商标、低于驰名商标的保护水平，否则，就违反了我国2001年第二次修正后的《商标法》和《商标法实施条例》的规定。

五、我国著名商标保护制度的对策建议

由于我国著名商标保护制度存在诸多问题，部分学者就我国著名商标保护制度的出路问题提出了自己的观点。例如，王清认为，现行著名商标行政特别保护制度要么转变“特殊保护”的立法目的为“强化促进”，赋予著名商标政府表彰的荣誉称号性质；要么彻底废止⑩。熊英认为，应当制定全国统一的“著名商标的认定和保护办法”，并由国家工商行政管理总局统一认定著名商标。徐聪颖认为，鉴于各省市对著名商标所提供的特别保护在我国确有存在的现实基础,第三次修改后的《商标法》如果对著名商标的保护作出规定，各省市将免遭“逾权立法”之诟病。储敏认为，著名商标认定和保护办法的制定应当根据《立法法》的规定，不能突破《商标法》和《反不正当竞争法》等法律制度对商标权的保护范围。笔者认为，我国著名商标保护制度有以下两种出路。

（一）依法撤销保护著名商标的地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件，废止著名商标保护制度

由于著名商标保护制度既无法律上的立法依据又无行政法规上的立法依据，地方性法规、地方政府规章或者其他规范性文件对著名商标保护制度作出规定不符合我国《立法法》的规定。根据我国《立法法》第八十七条和第八十八条的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会应当撤销它的常务委员会制定的保护著名商标的地方性法规，国务院应当撤销保护著名商标的地方政府规章，或者由地方人民代表大会常务委员会撤销本级人民政府制定的保护著名商标的地方政府规章或者其他规范性文件。

（二）在《商标法》中规定著名商标保护制度，建立全国统一的著名商标保护制度

只有将著名商标纳入《商标法》的保护范围，才能从根本上解决著名商标保护制度的立法依据问题，从而为建立全国统一的著名商标保护制度奠定坚实基础。目前，我国正在对《商标法》进行第三次修改，第三次修改后的《商标法》一旦对著名商标保护制度作出原则性规定，国务院在修改《商标法实施条例》的过程中，可以对著名商标的法律保护作出较为具体的规定。在修改后的《商标法实施条例》对著名商标的法律保护作出较为具体的规定之后，国家工商行政管理总局应当尽快制定《著名商标认定和保护办法》，建立全国统一的著名商标保护制度，从而从根本上解决我国著名商标保护制度存在种种问题，使我国的著名商标制度步入可持续、健康的轨道。

注释：

①较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。参见我国《立法法》第六十三条第四款的规定。

②马永双、宋晓丽：《环渤海区域著名商标立法比较与启示》，《市场现代化》2009年第7期。

③⑨谢晶：《对我国著名商标制度的思考》，《甘肃政法成人教育学院学报》2006年第2期；官家辉：《浅析商标之特殊阶层——著名商标》，《消费导刊》2009年第18期。

④余康：《浅议中国商标管理制度》，《中外企业家》2009年第8期。

⑩王清：《关于著名与知名商标行政特殊保护制度的冷思考（下）》，《电子知识产权》2009年第10期。

责任编辑韩成军

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1007－905X（2012）10－0019－03

2012-06-10

河南省哲学社会科学规划项目（2009BFX008）

金多才（1963—），男，河南西华人，中原工学院政法学院教授，硕士研究生导师，主要研究方向为知识产权法。