简析罗马法中的家长权

孟令战，刘 永

（1.重庆警察学院，重庆 401331；2.漳州师范学院，福建 漳州 363000）

简析罗马法中的家长权

孟令战1，刘 永2

（1.重庆警察学院，重庆 401331；2.漳州师范学院，福建 漳州 363000）

“家长权”是历史发展的必然产物，也曾在历史上发挥过重要的作用，然而“家长权”的瓦解，个人从“家庭”中脱离出来也是社会进步的必然结果。作为现代西方法制体系的直接渊源的古罗马法的家长权的产生、发展和逐渐消减的过程，就鲜明地展现了这一历程。

家长权；罗马；自然法

众所周知，罗马法以其私法的发达而著称于世，然而鲜为人注意的是其家长权也是空前的早熟和顽固。对于家长权，罗马人是颇为得意的，甚至自诩为其特有的一种制度。实际上，罗马人的家长权的范围是很广泛的，在罗马早期几乎是不受限制的。在罗马法私法领域内，“家父”的权力凌驾于其他一切权利之上，甚至可以说“整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法”。[1](P115)（“家父”不仅对家庭的财产具有完全的支配权，而且对家庭中处于“家子”地位的成员的人身具有支配权。与罗马相同的是，中国古代早期的家长权同样强大；但是两者发展的路径却截然不同，从前者的胚胎中衍生出西方近代以维护个人权利为核心的法制体系，而在中国直至西方列强打破我们国门之前，我们的法制始终是以“家庭”为本位，以维护“家长权”的权威为核心。本文主要探讨罗马法中的家长权的发展、衰退的过程，并分析它衰退的原因，这对于我们研究近现代西方以个人为本位的法制体系的形成动因，以及对我国现代的法制建设一定的帮助。

一、罗马家长权的概念

对罗马法中的家长权的研究，我们可以从广义和狭义两个角度进行阐释。广义的家长权通常是指罗马家长对家属、牲畜、奴隶、房屋、土地以及其他财产的支配权；狭义上的罗马家长权则仅是指以家属为对象，具体说来就是男性市民中的自权人对其家属所享有的支配权[2]（P148）。本文所说的的“家长权”从狭义的角度论述的。家长权的内容十分广泛，它主要包括对家属人身和财产方面的权利。①我们这里所说的家长权是指狭义的。需要特别说明的是，在早期罗马法中，已出嫁的妇女通常属于丈夫家庭的成员，服从丈夫的权力，解除同原属家庭的一切关系；准确地说，就像在当时的国家中，与公民结婚的外国妇女一般变成公民一样。这种服从就是罗马法中所说的“归顺夫权”。它是通过服从新的“家父”来完成的。而这种服从又可分为两种情况：其一，如果服从的“家父”是自己的丈夫，那么她将处于“准女儿地位”；其二，如果她所服从的“家父”是自己丈夫的“家父”，那么她将处于“准孙女的地位”，在后一种情况下，丈夫在父亲死后继承权力。[1](P120)

家长权在罗马早期社会中占据了很重要的地位，这与其历史传统具有密切的关系。罗马的“家长权”是原始父系氏族社会的父系家长权力在古罗马时期的残留。父系家长制度是父系氏族社会的重要的权力组织形式。虽然随着父系氏族社会的解体而消亡，但是“以父系血缘为基础，以父系家长特权为中心的宗法制度及其特征，自然也会渗透到当时的法律之中，并在此后的社会生活中依然保留着它的某种影响力。”[3]长期以来，我们只是注意到中国古代社会“家长权”的强大，而对于罗马的家长权缺乏关注，或者被它的私法制度的完善所蒙蔽，而忽视了它的“家长权”强大这一事实。实际上，西方学者早就关注到这一点，并把古罗马的“家父权”称作为“原始父权的典型”[4]（P135）。而且，由于古罗马社会的发展进程的独特性，又使其家长权的发展具有其自己的特点。

家长制家庭是罗马社会的一个十分古老的组织形式，“在其他任何开化的民族当中，原始组织均不象罗马家庭的组织那样在历史上持续那么长的时间，并以如此特别的方式得到巩固”[1]（P115）。罗马家庭的历史十分悠久，甚至比罗马国家建立得更早。在古罗马的发展史上，氏族制度是非常古老的，它在日常政务的管理，居民生活的调解中，都发挥了巨大的作用。

在相当长的历史时期里，罗马人的氏族纽带非常牢固，甚至几乎整个王政时期，就是一个以氏族为基本单位，并在此基础上建立的胞族和部落组成的社会。此后，由于氏族制度的强大，它向罗马国家过渡的历程，经历了惨烈的斗争。这种斗争是在平民和贵族之间进行的，并导致了一系列大的社会变革。虽然经过激烈的斗争，罗马国家建立起来了，但是在斗争的过程中，国家为了瓦解氏族制度，也不得不利用家族、家庭的力量，它把罗马家长对其他家庭成员的人身支配权等以法律的形式确定了下来，以抵抗氏族对个人人身的干预。同时，为了削弱罗马氏族的财权，减少它对家庭财产的干涉，又以法律的形式保障了家长对家庭财产的支配权。

这样，罗马家长权就从法律上集合了对其他家庭成员的人身支配权以及对奴隶、房屋、土地等财产的独占权，这使得其得到了空前的加强和顽固。此后，虽然罗马国家建立了起来，但是罗马家长权却成了“尾大不掉”之势，被保留了下来，且同罗马国家的兴衰密切联系在了一起。甚至可以说，罗马国家早期的发展。很大程度就是对家庭组织的模仿，罗马的国王就是“罗马大家庭”的家长。

二、罗马家长权的发展历程

正是由于罗马的家庭组织的早熟和绵延流长，罗马的家长权发展的进程中表现出早熟性和保守性。个人从家庭中脱离出来经历了一个漫长而艰难的过程。我们可以从罗马的家长权的人身和财产权力的衍变的过程中管窥这一历程。

（一）“家子”的人身权

在罗马早期，家父对“家子”的人身具有不受国家法律限制的支配权，“父对其子有生死之权，更毋怠论的，具有无限制的肉体惩罚权，他可以任意变更他们的个人身份，他可以为子娶妻，他可以将女许嫁，他可以令子女离婚。[4]（P79）”（对于侵犯家外人的犯罪，“家父”还可以将“家子”交给被害人，以摆脱自己的责任。在家务方面，家长指挥全家进行劳动。按生产需要和家庭人口的多少买入和卖出劳动力。当时，除了受宗教、习惯的约束和舆论的影响，家长的权力几乎是绝对的。

共和国时期，国家试图限制“家长权”的滥用，他们通常借助于监察官，而监察官凭借自己的不特定的和道德性的权力，得以对“父权”进行限制。有时候，护民官也干涉此领域。

在帝国时代，“家长权”得到了进一步的限制。“家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利”[4]（P79）。罗马统治者则对滥用“家长权”的行为也加以干涉，甚至进行惩罚。图拉真曾经勒令一名“家父”释放正在被其施以虐待的“家子”。哈德良也曾宣布放逐一名以残酷方式对犯有过错的“家子”施用“生杀权”的“家父”[1]（P127）。特拉雅努斯帝（Trajanus,公元98-117年）在位的时候，也曾发表命令禁止“家父”虐待子女，违反该命令的家长，除了会被勒令释放子女外，还会被剥夺对该子女的“家长权”。经过罗马统治者的努力，到了公元2世纪时，家长对家庭成员已只具有一般惩戒权，如果要对“家子”进行重罚就必须要移送法院，经过法院的审判才能进行处罚。

然而，从总体上说，直到古典时代终结时，“父权”，这种极端的特权仍未收到否定。在查士丁尼时期，这一状况得到了改变，实际上，从瓦伦丁尼安时起，在犯罪问题上，“父权”必须让位于“公共权力”[1]（P127），似乎从瓦伦丁尼安开始，对杀死亲生儿的行为也处以极刑，优士丁尼似乎第一次把遗弃行为也与之相等同。针对“家子”的“移交犯罪权”被优士丁尼所废除。

（二）“家子”的财产权

在罗马早期社会里，家庭成员共同劳动，共同生活。家长是家庭财产权利的唯一拥有者，对家庭财产具有不可争议的支配权。他的这种权利是至高无上的，不单单可以随意对房屋、奴隶、土地等家庭共有财产进行处置，而且“家子”随时随地取得的任意形式的财产也必须交给“家长”支配。不仅如此，而且按照古罗马法的法律原则，“家子”的行为被容许增加家庭的财富，使家长受益，而不允许令家庭财富受损，从而增加家长的负担或使其蒙受损害。从法律上讲，家子不能用家长的名义进行某种承担法律义务的法律行为，甚至以自己的名义承担法律义务的行为也是不被容许。如果“家子”因订立契约而负有债务，这种债务只能是自然债务，不受法律保护。因此，“家子”在财产方面既没有权利能力，也无行为能力。

对家长财产权的绝对性形成突破的是“特有产”制度。最初，特有产是“家父”给予“家子”的一小类财产，比如把一间商行委托给他。初期，对于这一被称为“特有产”的小财产，“家子”并不成为其主人，即使父亲愿意也不行。“家子”对特有产有权享有和经营，但不能将其赠与他人或者采用临终行为处分它。罗马法规定，家长拥有特有产的所用权，而将其使用权赋予给了“家子”。因此，这一时期，家长仍然可以随时将允许“家子”使用的特有产收回，同时家长的债权人也可以根据法律规定随时将该特有产实施扣押。此时，除了特有产之外“家子”获得的其他财产，仍然要按照罗马法的古老原则，归家长而不归“家子”所有。优士丁尼时期，上述古老原则才得到改变，当时法律规定“家子”可以拥有除了特有产之外所取得的其他财产。

当时，军役特有产制度是对个人特有产制度的一项重要突破。它产生于奥古斯都统治时期。当时正处于帝政初期，国家为了增加兵源，创立了军役特有产制度。该制度规定，家子在军队服役期间取得的诸如军工奖励、军饷、分得的战利品等都不用上交给家父，而归本人使用、收益和处分，而且他还可以在服役期间通过遗嘱的形式遗留给其他人。

但直到优士丁尼时代，“家父”的权利，并未真正消灭，只不过是被“家子”所获准的处分权搞得惰滞了。当时，“家子”如果不幸战死，且其生前没有立遗嘱遗留给其他人，那么根据罗马法规定，该财产又会重新归属于“家父”名下，而不会发生法定继承。这一规定直到哈德里安努斯帝时才有所改变：当时法律将军人立遗嘱处分其军役特有产的期间扩大到了退役之后；而且“家子”如果对军役特有产中的奴隶进行解放的，恩主权归“家子”而不再归于“家长”。公元3世纪以后，军役特有产的范围更加扩大，凡在服兵役期间所得包括亲友、伙伴的赠与和遗赠，都可作为军役特有产[2]（P154）。优士丁尼，对军役特有产制中的遗嘱制度进行了改革。他将军役特有产划为“家子”的一般财产，它的继承按照一般继承顺序进行，家父不再拥有“优先继承权”。

此后，军役特有产制度又扩大适用到了其他人群。君士坦丁一世在公元330年，决定迁都拜占庭的时候，为了鼓励朝臣随迁，颁布了一系列优惠措施。其中一条措施就是设立准军役特有产制度：即规定凡随同东迁的高级官吏，他们因公所得的财物，将被视为军役特有产，比照相关法律来处理该财产。到了特奥多西乌斯二世时期，准军役特有产的适用范围又进一步扩大，首先是律师，其后又扩大适用于一切官吏。只是遗嘱处分权还仅仅适用于高级官吏、一般的官吏还不能适用。优帝一世时又规定可适用于教士，并取消关于限制遗嘱处分的规定。

综上所述，罗马的家长权发展历程表明，在罗马国家和法律的形成过程中，家庭组织曾经起到了很大的作用，并被国家利用作为对抗氏族的力量，此时国家与家庭是互为消长的关系。一方面，国家需要加强家长的权力，包括家长的家庭成员的人身权利的控制，及家庭的财产权，以达到增强家庭的凝聚力，并通过控制家长，达到控制每一个单个家庭的，并进而控制整个国家目的。因为对于还不太强盛的罗马王政时代来说，对每个家庭的控制显然比对单个个人的控制来的容易的多；另一方面，由于得到国家的支持，家长权也得到了加强，而且一经加强就形成了一种传统，并一直影响到整个罗马时期，甚至成为以后变革的一种障碍。家长权的发展和消退的过程，正印证了这一结论。一方面，国家为了适应社会经济特别是商品经济的发展，以及为了适应对外战争的需要等，要求加强对公民个人的控制，进而需要限制家长的权利；另一方面，家长权在罗马具有深厚的历史传统，在罗马民众中具有重大的影响，而且国家也还需要家长的支持，这使得家长权与国家权利在很长的一段时期内处于暧昧状态。但是，历史始终要向前发展的，上层建筑始终要适应经济基础的要求，随着罗马手工业和商品经济的充分发展，家长权也逐渐衰退了，并最终随着近代商品经济的发展，退出了历史的主导舞台。

三、罗马家长权消亡的原因

亨利·梅因在《古代法》中阐述到：迄今为止所有人类的进步，可以归结为从身份到契约的运动。虽然这一运动到了近代资本主义时代才算真正实现，但是在罗马时期这一运动已经开始进行，一个重要的表现就是家长权的消减。这一运动的实质是将个人权利和财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内，罗马法中的家长权的发展、衰亡过程就深刻地表现了这一点。

罗马的家长权的衰减是这一运动发展的必然，也代表了历史前进的方向。它为近代资本主义彻底完成从身份到契约的变革提供了经验，奠定了基础。现在我们回过头来，考察罗马的家长权衰减的原因，就会发现这是多方面的因素综合作用的结果。具体说来，它是社会经济、政治法律制度以及思想文化等因素共同促成的。其中，生产力的发展无疑是起到决定作用的。以下，我们从这几个方面分别论述之：

（一）社会经济方面

罗马历来以私法体系的完备而著称于世，这源于其商品经济的发达。商品经济是以商品生产和商品交换为核心的经济形式。商品交换需要商品活动的当事人具有平等的地位，处理自己商品的自由以及承担由此产生的责任的能力。

然而，由于家长对家庭成员的人身束缚，以及对家庭财产的独占，导致在商品活动中除了家长以外，其他人都没有完全的民事权利能力和民事行为能力，这不仅不利于商品交换的高效率地进行，也不利于迅速积累财富。为了摆脱这一局面，家长将一部分财产，如作坊、店铺等交给“家子”管理，并把用益权授予“家子”。这就是我们所说的特有产制度，这一制度的出现初步打破了家长对家庭财产的垄断。此后，随着商品经济的进一步发展，家子的“用益权”也逐渐扩大成了所有权。最终，商品经济削弱了家庭在社会生活中的地位，其结果是“家庭依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长，个人不断地代替了家庭，成为民事法律所考虑的单位”。[4]（P196）

（二）政治制度方面

正如我们前面所说的，家庭组织在罗马国家与法律的形成过程中，发挥了重大的作用。然而，随着国家权力的加强，国家权力与家长权之间的矛盾也开始凸现出来。国家为了进一步加强其权力，增加其财税收入等，需要加强对“家子”的控制，这就与家长权产生了矛盾。国家与家长争夺对于“家子”的控制权，是通过不断扩展“军役特有产制度”来进行的，起初，“军役特有产制度”仅仅适用于国家直接控制的军人，从而使军人逐渐摆脱了其家长的控制；此后，这一制度有被适用于国家官吏、律师等人群，因为它仿造“军役特有产制度”，又被称为“准军役特有产制度”。这两大制度的实行，增强了国家对公民的控制，消弱了家长权。

此外，家长权的衰落也与罗马的对外扩张的政策有关。罗马原本仅仅是盘亘在意大利半岛的一个小岛国，经过多年的征战和对外扩张，最终发展成为了一个横跨欧亚非的大帝国。统治版图的扩大，迫使罗马需要采取同以往不一样的统治政策，这对罗马政治、经济和文化等方面的发展都产生了深远的影响。

这种变化深刻影响到了罗马家长权，特别是在罗马从共和体制向帝制转变的过程中。随着罗马帝国向外领土扩张以及对内独裁统治的加强，罗马皇帝们对雇佣军的依赖越来越强。为了吸引罗马公民参军，补充军力，罗马皇帝们的一个重要举措就是逐步给过去深陷于“家长”统治的“家子”们松绑，赋予他们一定的特许财产权等。随着罗马领土的进一步扩张，罗马皇帝为了巩固统治，逐渐也授予了被征服地区的人们某些公民权。卡拉卡拉皇帝在公元212年，发布敕令将公民权授予了帝国境内的一切自由民。这样原本只有罗马人才能拥有的家长权被拓展到了整个罗马帝国自由民。这在客观上瓦解了罗马家庭制度的政治基础，推动了罗马家长权的消亡。

思想文化方面

罗马法在发展的进程中，受到了基督教和希腊文化的影响，它们对家长权的衰减也起到了一定的作用。在罗马共和时期（公元前2世纪末），随着罗马的军事扩张，它虽然在军事上占领了原来希腊的版图，但是它在文化上也深受发达的希腊文化影响。这在客观上又对罗马的经济、政治、法制的发展产生了反作用。例如，罗马上层社会接受了希腊哲学和辩论术，并运用于现实的法律制度，对罗马法的发展产生了重大影响[5]。

在希腊文化传播的热潮中，斯多葛派自然法思想、衡平思想也逐渐传播进来，并主要以万民法的形式被吸收、整合到了罗马法中。自然、衡平的法学观既完善了罗马法，也改变了传统罗马法的基本价值理念，对罗马法律制度产生了潜移默化的作用。随着自然法和衡平观念的普及，个人平等和独立观念逐渐深入民心，这对压抑个人权利的“家长权”形成了巨大的冲击。

由于受希腊自然法思想的影响，罗马人认为他们的法律由二个部分组成，“任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分适用全人类共同的法律。每个民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。[6]万民法的出现表明罗马人的平等观念的发展，既然有一切民族都适用的法律，那么家长与“家子”也有可能适用于同一法律。

基督教在罗马的兴起与传播，对家长权的衰落也起到了一定的作用。基督教初兴之时，信徒多为贫民、手工业者、奴隶或半自由人，他们在各地组成一些小型的秘密社团,以十字架为徽记，过着财产共有、互助共济的生活。这种组织形式对家庭模式形成了很大的冲击，它削弱了家长对家庭财产的支配，以及对“家子”的人身控制。随着基督教的广泛传播，许多富裕手工业主、商人、官僚贵族等也加入到基督教队伍中来，这对于家长权的削弱也进一步加强了。一方面，人们对基督的信仰，无疑对家长的权威形成了挑战，另一方面，基督教的教义宣扬信徒在基督面前一律平等，这就是说，在信徒中，家长与家子是平等的，从而弱化了家长的地位。随着基督教的扩展，教徒数量的大量增加，它对家长权的冲击进一步加强了。

（三）其他方面

家长权的产生、发展和衰落与其他社会制度和传统习惯等也具有密切的关系。首先，家长权的兴衰与罗马的婚姻继承制度具有密切的关系，罗马的婚姻制度主要有“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”两种形式。在罗马早期，“无夫权婚姻”在市民法上视同姘居，不发生婚姻的效力，这在客观上是有利于维护家长权的，因为“有夫权婚姻”这种形式，婚姻与夫权结合而不分，有婚姻必有夫权，在这种情况下，妻子是被置于夫家的家长权之下的，而在“无夫权婚姻”中，虽然妻子仍置于原家庭的父权之下，但较之“有夫权婚姻”已经有一定的减弱，如妻原为自权人，则可在监护人的协助下，自己管理财产。

此外，罗马原始氏族制度传统也为家长权的衰落埋下了伏笔，罗马的家长权只及于私权也不及于公权。这种权力虽然对家庭所有成员和所有财富享有支配权，但家庭成员在公权方面并不受家长权的限制。“家子”到了一定的年龄，可以行使选举权，在共和国时期可以担任执政官、大法官、检察官等，而无须经家长的同意。也就是说，父和子可以在城中共同参加选举，在战场上并肩作战，而且父子因公职而发生的职务上的地位，不再受血缘关系的支配：即在军队中，儿子有可能成为上司，而指挥其父；在司法审判中，儿子也有可能作为大法官、检察官等审判涉及到父亲的案件。这一点被国家利用，通过“军役特产制”和“准军役特产制”不断地蚕食家长对家子的人身和财产方面的权力。

结论

众所周知，家长权的彻底衰落是在近代资本主义法制改革才完成的，然而在罗马时期导致家长权的衰弱的诸多因素已经开始孕育，只是由于中世纪的黑暗统治，而使这一进程中断了。随着资本主义商品经济的发展，文艺复兴、启蒙运动的兴起，这一进程又重新开启，并一发而不可收，并最终冲破了家长权的束缚，建立了以个人权利为基础的资本主义法制体系。

而在我国古代社会，由于不具有类似于罗马社会那些导致家长权的因素，或者这些因素不充分，在政治上，我国古代的家国是同构的，国是建立在家的基础之上的，对家长的孝与对君主的忠两者是一致的，因此并不存在罗马社会的国家权力与家长权的矛盾；在经济上，我国古代是农耕为主的文明，虽然商品经济在一定时期也取得了一定的发展，但是自给自足的自然经济始终占据主导地位。在思想文化上，我国古代长期受到儒家思想的影响①准确地说，我国古代从汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家思想才开始了在中国的统治。，与封建政权相结合，产生了“三纲五常”思想，作为“家子”只能无条件地服从“家父”的权威，在这种条件下，是没办法形成个人权利意识的。此外，我国古代很少受到外来文明的影响的，即使有，也在中华文明的强大压力下被同化或者与儒文化融合了，这种封闭和唯我独尊的状态，不利于我国古代吸收外来的优秀思想，在内部无法产生导致社会变革的因素时，也无法得到外部的启发。这种状况直到晚清时随着西方的入侵，才被迫改变了。

实际上，在我国近代的法制变革中，包括家长权在内的婚姻家庭制度的改革是最艰难的。其实，这是落后国家在法制近代化的过程中所面对的一个突出问题。由于在这些国家内部，引起法制变革的因素并不成熟，他们在移植西方法制的过程中，对于那些民事、刑事等不涉及意识形态的制度的引进，并没有受到很激烈的抵抗，但是那些与传统的文化观念有密切联系的法律制度的变革则经历了较长时间的考验。这种状况的彻底改变，只是到了与这些法律制度相适应的社会经济、人们思想观念等因素逐渐成熟起来，这些法律制度才能真正被人们所接受。

[1][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1996.

[2]周木丹.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，2002.

[3]武树臣等.中国传统法律文化[M].北京：北京大学出版社，1994.

[4][英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆，1959.

[5][美]伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方等译.北京：中国大百科全书出版社，1993.351.

[6][古罗马]查士丁尼.法学总论[M].张企泰译.北京：商务印书馆，1989.6.

A Brief Analysis of the Parental Rights in Roman Law

MENG Ling-zhan，LIU Yong
(Chongqing Police Academy,Chongqing,401331)

As an inevitable outcome of historical development, “parental rights”has played an important role in history. However,“parental rights”disintegrated and individuals broke away from the “family”,which is also an inevitable result of social development.As a direct source of modern western legal system,the process of emerging,developing and disappearing of parental rights in ancient Rome law clearly demonstrated the process.

parental rights;Rome;natural law

DF041

A

2095-1140（2012）03-0117-06

2012-03-07

孟令战（1981- ），男，江苏徐州人，重庆警察学院讲师，法学博士，主要从事行政法学、法律文化、法律史研究；刘 永（1979- ），男，湖北潜江人，漳州师范学院政治法律系讲师，法学博士，主要从事宪法学、行政法学研究。

叶剑波）