论我国酌定不起诉制度的问题及完善

张 峣

（昆明理工大学，云南 昆明 650500）

论我国酌定不起诉制度的问题及完善

张 峣

（昆明理工大学，云南 昆明 650500）

我国现行酌定不起诉制度在运行中已暴露出诸多问题，如适用法律模糊和适用率低，检察机关事前审查程序不透明、事后监督机制缺失等，在制度设计上也存在被害人及被不起诉人被侵权的可能性。但遗憾的是本次刑事诉讼法的修改并没有适时地对其加以完善，故借鉴域外的经验并结合我国自身的实际，与时俱进地完善我国的酌定不起诉制度，仍然是我们面临着的严峻考验。

酌定不起诉；监督机制；救济途径

一、问题的提出

2012年3月14日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议通过，2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修改了不起诉制度的第一百四十二条的第一款和第三款，但第二款的酌定不起诉制度却没有任何变化。目前，我国酌定不起诉制度的立法规定仍为，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。酌定不起诉制度是我国刑事诉讼中的重要制度，随着时代的发展和进步，这种制度越来越呈现出非刑化、轻刑化、社会化的国际化发展趋势。在这种法治现代化的大背景下，我国根据起诉便宜主义的刑事诉讼理念，赋予了国家刑事控诉机关一定的自由裁量权，经过多年的运行，越来越呈现出自己的特色，充分体现了我国宽严相济刑事政策的基本内涵，符合我国的国情和法治现代化的思想要求，符合诉讼经济价值的司法趋势，能够充分体现出刑罚的预防和教育功能，为我国法治社会的发展发挥着独有的积极意义。然而，法律作为一种最后的约束屏障，与生俱来具有滞后性。随着我国酌定不起诉的运行，既要控制犯罪又要保障人权，还要兼顾效率和司法公正，防止公权力滥用及形势政策等等诸多层面的问题，这个制度越来越显现出各种的弊端，无法真正的实现酌定不起诉的价值。因此，我们有必要对这个制度深入的探讨，在各个层面分析现存的问题，通过制定各种改革和完善措施，以期我国的酌定不起诉制度朝着更先进、民主、科学的方向发展，促进我国的法制现代化进程。

二、我国酌定不起诉制度运行状况及存在的问题

（一）司法上适用法律模糊和适用率低

我国的酌定不起诉制度在立法上规定不明确，犯罪情节轻微和依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚都是一个裁量过程，没有一个统一标准。造成酌定不起诉的司法适用有很大的主观性，在同一个案件中，不同的办案人员有时候作出的判断却是截然相反的，引发争议较多。另外，不光是决定机关缺少明确的判断标准，而且上级检察机关对下级检察机关的监督与指导也缺少评判的依据。这种不明确的评判标准直接导致在实际运作上存在模糊性和不确定性，从而使检察机关只能在充分把握立法精神的条件下凭借自由裁量权来确定是否起诉，在适用上不敢突破传统，一般采取保守方式。其次，酌定不起诉制度的司法上限制条件严格、审批手续复杂，而且多适用于未成年人，这样作出决定前还要积极采取一系列的社会调查，增加了很多工作量，无形中就限制了酌定不起诉的适用。由于适用的不够充分，有很多本来可以不起诉的案件被起诉了，再由法院作出决定，严重浪费了司法资源，这种把握尺度的过于严格容易给人一种唯恐放过犯罪的嫌疑，使人们对司法公正产生怀疑，会自然而然的将这种模糊的随意性与司法腐败联系起来。总之，我国酌定不起诉制度的适用率过低，根本无法发挥本来应有的作用。

（二）刑事诉讼中的专门机关在酌定不起诉制度运行中存在的问题

1.检察机关在适用酌定不起诉制度中存在的问题

（1）事前审查程序的不透明

事前审查程序是我国最高人民检察院制定的，具体内容是人民检察院对于犯罪情节轻微，依法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以做出不起诉的决定。这个规定本意是考虑到做出酌定不起诉的案件涉及到检察机关的裁量权，由检察委员会讨论会更慎重，可以防止裁量权的滥用，有利于提高办案质量。检察院对于移送起诉或者不起诉的案件，要审查案件的全部事实和证据的真实性，是否符合酌定不起诉条件，经检察委员会讨论认为符合酌定不起诉条件的，作出不起诉处理的审查意见，但是，这项规定只有当做出酌定不起诉的决定之后，才能公开宣布，在此之前，案件一直都是处于不公开的状态，诉讼参与人根本没有任何可以陈述的机会，尤其是被害人，因为没有异议权，无法了解检察机关作出酌定不起诉决定的过程，而且这个过程也没有任何的监督机制，因此司法机关容易面临枉法办案、贪污受贿的嫌疑，破坏司法公正的形象。

（2）事后监督机制存在缺陷

我国人民检察院组织法明确规定了上下级检察院是领导与被领导的关系，也就是明确了上级检察院对下级检察院的监督关系。检察机构内部实行自己内部的审查制约机制，缺少外部的监督，而这种内部监督制约手段虽然能够起到一定的作用，但是由于只限于检察机关的内部审查，就容易造成自己审查自己的局面，更容易受到各方面的质疑，收效甚微。

（3）检察机关适用酌定不起诉制度时缺少积极性

为了限制检察机关滥用裁量权，立法在适用酌定不起诉方面设置了复杂繁琐的程序，承办案件检察官要先将自己认可的酌定不起诉案件制成专门的请示报告，交给处长和主管检察官审批后，再交给部门负责人提交至科室讨论，讨论得到一致的结果后还要报到分管检察长，最后也是最主要的是还要依据刑事诉讼法的规定经过检察委员会的讨论才能得出结论，如果是涉及到未成年人的案件，为了确保不起诉的社会效果，还要在作出具体决定前采取一系列社会调查和帮教措施，无形中大大增加了工作量。涉及到检察机关自侦的案件，由检察委员会讨论作出酌定不起诉决定的，还要由人民监督委员办公室的人民监督员同意后报请上一级检察员同意才能作出最终的决定。这样繁琐的程序除了需要等待较长的时间，而且也要面临着层层把关最后却未能获得审批的风险，严重影响检察机关适用不起诉制度的积极性。

另外，承办检察官也会有思想顾虑。由于检察官办理酌定不起诉案件的程序是处于不公开的状态，缺少监督，使酌定不起诉的决定缺少权威性和说服力，很容产生异议，尤其是有被害人的案件。如此一来，承办检察官就会担心积极提起酌定不起诉制度会被猜疑是出于私人交情或者不当交易，很可能受到非议，需要承受很大的社会舆论的压力，所以，一般只有在犯罪嫌疑人家属或者辩护人的主动要求之下才依照程序启动酌定不起诉，严重缺少积极性。再次，可以影响检察机关适用酌定不起诉的积极性，就是检察机关自身案件质量的考评机制。检察机关自身的考评机制呈现的是量化的特征，一般以强调高速率、有罪判决率、控制不捕率等内容为标准，而对于捕后不诉或者起诉后判无罪的案件当成瑕疵案件对待，检察机关自身也会试图通过降低不起诉案件的数量来减少不起诉案件的错误率，往往是不起诉率过高就会被视为办案质量不高，这些就会导致承办检察官担心自身考评成绩受到影响，不愿意提起酌定不起诉。此外，检察机关提起酌定不起诉缺少积极性还有一个原因，就是担心影响与侦察机关和本院批捕部门及法院的关系。

2.审判机关在适用酌定不起诉制度中存在的问题

现有的酌定不起诉观点要求扩大检察机关的自由裁量权，以便更好的预防、感化和震慑犯罪行为。但是，这种自由裁量权对法院来说，就存在着某种程度的权利剥夺，容易造成法院和检察院不同部门之间的矛盾。因此，法院不赞成检察机关通过扩大相对不起诉的范围来分割自己部门的刑事案件的定罪权和处分权。并且，对于检察院在法院开庭审理后再撤诉的情况，法院也会承受一定的人力、物力的损失，但是却没有办法规制，因为检察院起诉之后，法院无特殊情况必须要受理，除非检察官撤诉的情况出现。如果检察官不撤诉，法院就是认定案情简单，也得依照法律程序走完所有庭审。

3.公安机关在酌定不起诉制度运行过程中存在的问题

在酌定不起诉中，我国刑事诉讼法赋予了公安机关一项复议复核权，这种特殊的权利在某种程度上确实可以促进检察机关公诉权的行使，然而，公安机关并不具有独立的诉讼权利，既不是原告方也不是被告方，其本身并不应该具有异议权，因为我国本身就已经有自己独特的错案追究机制，却要赋予这种权利，就很容易造成司法资源的浪费，其本身也是对检察机关的审查起诉的不必要的制约，并且容易造成公权力的错位和紊乱，诱发公权力滥用的现象出现。

（三）诉讼当事人在酌定不起诉制度运行过程中存在的问题

1.酌定不起诉制度对被害人的权益损害

被害人是直接遭受犯罪行为侵害的对象，酌定不起诉决定作出后，检察院应当将不起诉决定书送达被害人，如果被害人认为酌定不起诉决定有错误，自己的合法权益遭到剥夺，对不起诉不服，法律规定被害人有向上一级检察院申诉或者向人民法院提起公诉的权利。这种被害人自我救济的机制，看似增加了一次上诉控告的机会，有利于保障被害人的权利，在司法实践中，却显现出很多弊端。在法庭审判过程中，证据起着决定性的作用。很多情况下，检察机关之所以做出不起诉的决定是因为犯罪事实不清、证据不足，权衡多种关系利弊做出的慎重决定。如果被害人公诉转成自诉，那么"案件事实清楚、证据确实充分"的举证责任就落在被害人头上，而且控诉的责任也一并由检察机关转移至被害人个人。但是法律并没有赋予被害人侦查权，即使有律师的帮助，也很难收集到足够的证据，在司法实践中法院也几乎不会主动收集证据，因此，被害人的自诉往往是因为证据不足而以失败告终。

2.酌定不起诉制度对被不起诉人的权益损害

被害人与被追诉人都同属于刑事诉讼的当事人，在刑事诉讼中，双方拥有平等的诉讼权利，但是与被害人的救济制度相比，双方的利益并不均衡，我国只对被不起诉人设置了单一的救济途径，就是申诉权，即被起诉人不服酌定不起诉的决定，有权提出申诉，由作出决定的人民检察院的控告申诉部门立案复查。之所以出现这样的立法，是处于对被不起诉人人权的保障考虑。但是在司法实践中，被追诉人完全处于很大的劣势当中。被不起诉人不服不起诉决定时，并不能够像被害人那样既可以选择申诉也可以选择上诉，只能向作出决定的检察机关提起申诉，也没有上级检察官的监督制约，而这种内部的监督，由于缺少外部制约措施，涉及到检察机关内部的考核问题。在具体操作中，也面临着对酌定不起诉决定不服的申诉，检察机关会作出两种处理：维持现状或者撤销原不起诉决定，提起上诉，缺乏有效的纠错途径，一般相当于空壳设置。因为被不起诉人提起申诉后，检察机关如果采取第一种处理方法维持现状，申诉就是白走形式，如果检察机关采取第二种处理方法，就有可能面临撤销不起诉决定而被提起公诉，被不起诉人不但达不到自己希望的结果，相反还会处于被重复追诉的风险，这种救济措施根本达不到立法的目的，无法解决关键问题。而且，检察机关作出不起诉的决定就是承认了被不起诉人可以不再被追诉的地位，采取强制措施和扣押、冻结的财物都应该解除，恢复合法前的状态。但是，如果此时被害人行使自己上诉权，则使案件由公诉转为自诉，分割了检察院的起诉权，使被害人面临着被重复追诉的无奈中。

三、我国酌定不起诉制度的改革与完善

通过以上的综合论述，我国的酌定不起诉制度存在着诸多缺陷，这使得本身具有积极意义的制度面临着多方面的指责。那么，面对运行中出现的多种矛盾和弊端，我国的酌定不起诉制度该何去何从？这就需要我们总结各方缺陷，借鉴国外先进的立法例，在各个突出的方面有针对性的来改革和完善，使其朝着先进、合理的方向与时俱进，适应时代发展需求。

（一）扩大酌定不起诉的适用范围来增加使用率

我国目前的刑事诉讼法规定酌定不起诉必须具备的两个适用条件，且必须同时具备、缺一不可，检察院才能作出不起诉的决定。这样苛刻的适用条件，无疑是给酌定不起诉的适用限定在很小的范围内，加之法律并没有规定这些适用条件的具体认定标准，在司法实践中适用模糊，使我国的相对不起诉陷入一种很狭窄的范围，为此，我们可以试着从几个方面来扩大相对不起诉的适用范围。

1.放宽对未成年人犯罪案件的酌定不起诉适用条件

法治现代化的思想要求我们对未成年人犯罪由处罚上升为保护，这也是世界人权保障的必然趋势。在司法实践中的国际大趋势是对未成年人犯罪应该以实行教育感化为主，除情节重大者给予刑事处分外，一般以实施保护性处分为原则，鼓励用不起诉的替代方式，尽量不诉诸司法程序的方式才是最合理的。当然，我国的立法也主张对未成年人犯罪采用从宽处理的原则，但是在实践中，往往得不到贯彻。我国的酌定不起诉制度在未成年人保护方面并未体现出优势。因此，针对未成年人这种特殊的群体，应将相应的立法扩大到未成年人的特殊保护方面，尽量使用一定的替代性惩罚措施，能不诉就不诉。

2.放宽对老人、残疾人犯罪案件的酌定不起诉适用条件

老年人、残疾人无论在体力还是智力方面都是弱势群体，这种弱势在一定程度上是可以减少社会危害性的，而且由于这种群体本身就处于社会救助状态，大多是不得以才触犯法律，大部分具有情有可原的情节。我国在对老年人、残疾人犯罪的法律规定上一直都存在从宽的规定，既不影响控制犯罪，又降低诉讼成本，并且具有安抚人心的作用。因此，我们可以考虑将老年人、残疾人的犯罪情节及悔罪表现加入酌定不起诉范围。

3.将轻微犯罪纳入酌定不起诉范围中

处于对公共利益考虑，我们可以规定在轻微犯罪中，检察机关可以在综合权衡的基础上适用酌定不起诉。因为轻微犯罪的案件本身既不复杂，也几乎没有社会危害性，对这类案件提起公诉的话，必然浪费司法资源，而且不利于社会的稳定，比如在共同犯罪中，起次要或者辅助作用及被胁迫、诱骗参与犯罪的情节轻微的情况，在不危害其他人利益及社会公共利益的条件下，可根据案件的具体情况决定不起诉。所以，将轻微犯罪纳入酌定不起诉范围中是具有可行性的，更能充分体现出我国便宜起诉精神。

4.无被害人的特殊犯罪可以适用污点证人制度

在黑社会性质犯罪、毒品犯罪及贪污贿赂犯罪中等典型的无被害人的犯罪中，取证成为很大负担，尤其是现代化犯罪手段的日益出现。所以，可以借鉴美国等法治发达国家的做法，适用污点证人制度，这样有利于取得关键证据和使犯罪人如实供述提供犯罪证据与供述犯罪事实，对于污点证人，可以根据具体情况，实行酌定不起诉。

（二）改革酌定不起诉制度的救济途径，完善制约机制

目前，我国的刑事诉讼法对于酌定不起诉制度主要的救济途径归纳起来共有申请复议、复核或申诉及公诉转自诉制度。如前所述，这些制度都存在着或多或少的缺陷。因此我们有必要改革我国酌定不起诉制度的制约救济途径，具体从如下几个方面实行：

1.完善公诉转自诉程序

我国刑事诉讼法并没有规定酌定不起诉的法律效力如何，但是不起诉的决定作出之后，诉讼程序应该是处于终结状态。但是如果公安机关、被害人提出异议，诉讼程序又会被重新启动，加上法律没有对异议期限作出规定，这样任何时候都有可能启动再诉讼，使诉讼程序处于开启状态，不符合诉讼经济原则，也不利于当事人权利的保护。因此，我们有必要借鉴国外先进的立法例，立足于我国的立法现状，在酌定不起诉制度的基础上来完善公诉转自诉程序。当公诉与自诉权发生冲突的时候，应该公诉优先。即当被害人起诉案件的审理过程中，检察机关认为有必要提起公诉时，可以恢复行使公诉权，案件则由自诉转为公诉。

2.完善被不起诉人的救济

我国刑事诉讼法规定，被不起诉人对不起诉决定不服只有向作出决定的检察机关申诉的权利。很显然，法律对被不起诉人和被害人在法律救济方面是失衡的状态，他们同样都是刑事诉讼的当事人，但是由于被追诉人是处于被追究的状态，这种被追诉的状态本身就已经很不利，再加上公诉和自诉的并轨状态，所以，为了使被追诉人与被害人可以处于同一法律地位，应该赋予被起诉人向上级检察官申诉的权利，并且在申诉不成功的情况下，可以通过法院审查，实现被不追诉人真正意义上的自我救济权。

3.引入酌定不起诉制度的事前、事中监督

为了提高社会对检察机关的社会认可度，限制检察官的自由裁量权，我们需要引入针对酌定不起诉制度的事前及事中监督，需要在审查中完善公开审查制度，引进人民监督员等外部监督体制。对于检察机关内部的自侦部门，必须要向上一级检察机关备案，上级检查机关发现错误的必须及时纠正，可以增设举报人制度，赋予举报人异议权。

（三）增设暂缓起诉制度来加强恢复性司法力度

所谓暂缓起诉，又称附条件不起诉。指的是公诉机关对可能判处刑罚的犯罪嫌疑人，综合认定后认为暂时不提起公诉可以不至于危害社会，就提出暂缓起诉，如果在暂缓起诉的期间内，没有发生法定的起诉情形，期间届满则不再提起公诉的制度。我国目前没有暂缓起诉制度，但是可以借鉴国外的立法例，增设暂缓起诉制度，这样可以扩大检察机关的自由裁量权，实现诉讼分流，体现出恢复性司法的优势，最大限度的弥补被害人受到的损失，不失为一种好办法。

（四）简化和改革酌定不起诉的运作程序，提高运作效率

针对酌定不起诉制度中繁琐的运作程序，我们必须在保障案件质量的前提下，做出相应的改革。针对内部层层审批的问题，需要精简审批程序，可以改审批制为备案制，下放权限给主诉检察官。检察委员除了保留监督权，还保留对重大、疑难案件的决定权。在主诉检察官认为有必要的时候，也可以报请检察委员会讨论。另外，检察机关内部需要制定科学合理的考评机制，不应该只强调片面的控制酌定不起诉率，而是应该从宽严相济的形势政策出发，科学的考评各项指标，结合案件的实际情况予以考评。

（五）创设不起诉金制度来统一法律效果和社会效果

刑法对犯罪的剥夺一般有三种方式，一是限制人身自由，二是剥夺政治权利，三是承受物质财产损失。在酌定不起诉中，被不起诉人只是由于犯罪情节轻微，社会危害性不大而被免于起诉，但并不是本身没有犯罪。法律创设的一个目的之一就是打击犯罪。因此，我们可以试着创设一种制度来统一法律效果和社会效果，既能够做到惩罚犯罪，又可以教育和震慑犯罪。酌定不起诉中，因为不起诉，所以根本不会涉及到限制人身自由和剥夺政治权利的惩罚，但是如果不惩罚被不追诉人又不能起到法律的震慑作用，因此，我们可以采取第三种方法，即创设不起诉金制度，责令被不起诉人缴纳一定的罚金，罚金的数额依刑法规定的数额为准。

（六）增加酌定不起诉程序里询问被害人的环节，以达到安抚的效果，维护社会治安

在有被害人的酌定不起诉案件中，犯罪行为首先是直接侵害被害人的利益，之后才上升到侵害社会公共秩序。因此，对于案件的处理结果，与被害人有着直接的利害关系。如果不询问被害人，检察机关直接作出的决定很有可能被认为是不公正的，很容易导致被害人的不满而提起申诉，浪费国家司法成本，降低诉讼效率。因此，在适用酌定不起诉时，可以增加询问被害人环节，这样既有利于增强酌定不起诉的法律效率，更好的实现制度价值，以达到安抚被害人的效果，维护社会的稳定治安。

（七）增设被不起诉人的参与程序

如前所述，我国刑事诉讼法在被不起诉人和被害人在法律救济方面是失衡的状态，为了使被不起诉人与被害人可以处于同一法律地位，应该赋予被起诉人参与程序，即检察机关在在作出最终不起诉决定前，需要先告知被不起诉人，并听取意见。如果被不起诉人不服决定，也应该同被害人一样，赋予被起诉人向上级检察官申诉的权利，并且在申诉不成功的情况下，可以通过法院审查，实现被不追诉人真正意义上的自我救济权，而且这种制度除了允许被不起诉人本人参与，也应该扩大到律师行列。

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[2]樊崇义.刑事起诉与不起诉制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.

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[5]万毅.刑事不起诉制度改革若干问题研究[J].政法论坛，2004，（6）：100-109.

[6]李开球.论酌定不起诉裁量权的运用与完善[J].中国检察官，2007，（8）：24-25.

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The Problems of Discretional Non-prosecution System and its Perfection

ZHANG Yao
(Kunming University of Science and Technology,Kunming,Yunnan,650500)

There has been many dificiencies in the operation of the current discretional non-prosecution system.Such as vagne application of law and low rate of application,no transparent of prior review procedures,deletions of after monitoring mechanisams, and there is also the possibility of infring ement for victims and non-defendant ins system design However it is a pity that the Amendment to the Criminal Procedural Law are not appropriately modified and improve dem.Therefore,it is still a historic task for us to combine the overseas experience with our practical situation to perfect the discretional non-prosecution system and make it keep pace with the times.

discretional non-prosecution；supervision system；relieve approach

D925.28

A

2095-1140（2012）03-0021-05

2012-03-26

云南省教育厅科学研究基金项目《刑事申诉案件办理机制研究》（项目编号：09Y0063）的阶段性研究成果。

张峣（1983- ），女，辽宁盘锦人，昆明理工大学法学院2010级硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。

叶剑波）