论程序法治的精神

黄 捷

（湖南师大法学院，湖南 长沙 410081）

论程序法治的精神

黄 捷

（湖南师大法学院，湖南 长沙 410081）

法治的必然表现是程序意义的法律生活，而法律程序可以分为正当程序、适当程序、不义程序、流氓程序等。只有渗透了正当精神的正当程序才能够帮助人们实现现代法治。渗透了人类正当精神的正当程序必须是“程序正义”和“程序适当”一体之程序。我们应当提高程序法治意识，养程序正当之精神，自觉走法治道路。

程序法治；正当精神；程序适当

一、法治乃程序之治

党的“十五大”在我国明确确立了依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略。也就此正式确立了在我国要实行法治，要建设法治国家的战略目标。什么是法治的问题，“在这个问题上，古今中外的先贤和智者、学人虽然都已经做了无数思考和回答，但它无疑又是一个古老而又新颖的话题。因为在人类社会发展的历史中，无数的人围绕着它展开思想上的探讨而且付诸实践的足迹，都同样充满挑战和新奇。尤其我国社会主义发展之路并非清晰可辨，更需要我们来思考和探索。”[1]

《牛津法律大辞典》中或许关于法治一词的解释更赋有时代属性和更贴近我们今天所论证的主题。它是这样解释的：“Rule of Law法治——这一最为重要的概念，至今尚未有确定的内容，也不易作出界定。它是指所有的机构，包括立法、行政、司法及其他机构都要遵循某些原则。上述原则一般被视为法律的表达，如正义的基本原则、道德原则、公平和正当程序的观念。它意味着对个人的最高价值和尊严的尊重。”它接着解释：“在所有法律制度中，法治意味着：对立法权的限制；制止行政权滥用的措施；获得法律咨询、帮助和保护的充分与平等的机会；个人和集体权利及自由的适当保护；在法律面前人人平等。在超国家和国际社会中，法治意指承认不同社会的不同传统、愿望和要求，以及寻求协调权利要求，解决冲突和争端以及消除暴力的手段。他不但是指政府要维护和执行法律和秩序，而且政府本身也要服从法律规则，它本身不能漠视法律或为自己的需要而重新制定法律。它可能源于中世纪的一种信念，即不论是上帝还是人法，法律应统治世界。此种信念的一个发展是某些根本性的法律，即使是政府也不得改变，此种观念与自然法的思想是息息相关的。”[2]根据《牛津法律大辞典》的这一解释，笔者以为我们可以明了这么几层有关法治的寓义。第一，法治的含义问题，非常重要，甚至被视为“最重要”；第二，至今人们并没有将法治的内容确定下来，也不容易界定它；第三，它要求所有的国家机构都要受到制约，遵循法律的原则；第四，它保障每个个体的自由，尊重个人的人格；第五，它可能渊源于中世纪，与自然法的思想相关。总之，它指的是法律应当统治世界。

西方另一部有名的法律辞典《布莱克法律辞典》中，没有单设词条，但在“统治”（Rule）一词下边的“法治”（Rule of Law）一词下是这样写的：法治是官方确认以普遍强制适用的法律原则和在法律格言或者逻辑前提中明确表达的惯例。之所以被称之为“统治”（Rule），因为当在犹豫不决或未预见的情况下，它是一种指示或者规范。有时称法治为“法律至上”，是指它在不妨碍适用自由裁量的情况下规定适用公认的原则或法律的决定。

我国的政治学和法学学者多年来已经围绕着法治和以法治为主题的政治建设和法治建设的诸多问题展开了积极的探索，出版和发表了无数的文献。仁者见仁，智者见智，有许多不同角度的回答。有人说：“所谓法治，是相对于人治而言的一种先进的政治文明和进步的治国方式，它强调法律的权威性，要求依据法律原则处理国家的各项事业，使法律成为国家政治、经济和社会生活的基本准则”；[3]也有人说：“法治是一种社会生活方式，是各社会主体生产、消费法律产品的普遍性的生活方式。”[4]还有人说：“法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象。”[5]更有人说：“法治的概念在不同历史时期有不同的含义，它是一个历史的范畴。……首先，法治指的是法的一种重要属性，即法的普遍约束力。只要有法，就意味着有法治，即存在一种使社会参加者都应普遍遵守和执行的规范性秩序。有的学者称之为‘最低限度的法治’，有的学者称之为‘形式意义上的法治’。……其次，依法治国。法治的这层含义比法的普遍约束力的含义有更充实的内容，法的普遍约束力是仅就法本身而言的，有法必须得到遵守，否则等于无法。而依法治国则是把法作为治理国家的一种手段。……第三，与专制相对立，法治指的是民主的法律化。这种意义的法治是与资产阶级民主革命紧密相联的，它包含有一系列民主内容，如法律面前人人平等，法的可预测性能，私有财产神圣不可侵犯，法律不溯及既往，罪刑相一致，人权对权力行使的限制，权力制衡等等。”[6]更还有一位作者在考察了法治的历史脉络后把“法治”看做：“一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。”[7]看来，人们纷纷所界定的“法治”，的确和《牛津法律大词典》解释相吻合，它的概念至今尚未有确定的内容，任何描述它的语言都是不完全相同的。

英国法学家戴雪（A.V.Dicey）是西方近代法治理论的奠基者。他在《宪法性法律研究导言》里第一次较为全面地论述了法治的涵义。他认为构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义，或者可以从三个不同的角度观察。他说的第一种含义是：法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。戴雪法治的第二种含义是：法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；戴雪法治的第三种含义是：法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。[8]

从世界法治发达国家的实践和我国已经发生过的讨论来看，作为我国正在努力建设的“法治”或“法治国家”，至少有着它自己特定的几项指标或称之为基本特征的指标。比如说：法律至上、权力制衡以及它的政治基础——民主政治等。一位作者的这段语言或许可以暂时帮助我们把关于法治概念的分析做个小结：“现代法治是建立在民主基础上的、以权利和自由为宗旨、以法律为最高权威、以分权与权力制约为政治运行模式的政权结构。它实质上是法制与民主的有机结合，与民主政治、立宪政治、或民主宪政是一致的，与人治、专制、独裁或暴政是根本对立的”。[9]笔者基本认同这一表述。之所以是“基本认同”，是因为该法治的解释尚属于静态的断言和描绘，而且未有结合我国社会主义的理论和实践。界定我国社会主义的法治则还需要动态的眼光和需要结合邓小平理论等光辉思想。所以，笔者以为我国的法治是：建立在我国社会主义民主政治基础之上，由中国共产党领导人民确立的宪法、法律为最高权威、以宪法为依据实施权力分工和权力制约的政治构成形式，以及依法实现的国家政治等各方面生活的有序化过程。强调法治的有序化实现过程，也就是明晰法治是程序之治。

我国长期以来具有重实体的传统，在法治建设上也表现为实体法获得了优先的发展，这种现象在我国法律文献中有很多表现。比如，我国宪法和其他法律关于国家公共权力的授权，总体上总是笼统的概括式和纲领式的，其突出地显示了实体性（实体价值判断）优先的导向。但也致使我国公共权力始终处于模糊之中，并在模糊中获得强势和不易受到约束，或约束不力等，也必然表现出程序缺失或程序简化。在各种法律意义的活动中，公权因为法律授权的原则、模糊而粗放和灵活，当然也就是欠缺法律的约束，或者法律给予的约束简约而绵软。社会实践的结果是诸多社会活动在公共权力杠杆中获得强势推动，表现出某种“高效”。但与其同时，伴随而生的也出现大量的权力寻租、腐败和权力运行的滥觞、懈怠。另一方面，“在普通社会主体的权利构成中，现有法律制度赋予了大量的民事权利和社会政治民主权利（实体权利规范），但也由于程序立法的不足而导致许多权利停留在实体的价值目标位置不可真正触及和得到。”[1]（P63）在这种意义上，法治只有建立在程序之治的基础上才是真实的和可以看得见的真正的法治。

法治是程序之治，首先表现为“法治整体目标的实现是程序活动所达成的过程”[1]（P89），因为建设法治、实现法治目标必然表现为一系列的立法、执法和司法活动，而任何一个活动的进行，都存在着恣意自由和约束秩序的差异。而即使是人人可以恣意的那些自由社会活动也必须具有最起码的程序意义，①此处意思是说，凡是人的社会活动，皆具有程序性。即必须有事先设定或约定的基本活动规则。规则不论是模糊或明晰，也不论内容多还是少。只有具有基本的规则，相应的活动才能具备实际操作的现实性。我们把那些程序意义达到一定程度的活动称之为程序活动。法治建设的过程和法治目标的实现必然是各种程序活动的结果。

第二，“法治的实现是程序化活动不断进行的过程”，[1]（P92）毛泽东说：“矛盾的普遍性或绝对性这个问题有两方面的意义。其一是说，矛盾存在于一切事物的发展过程中；其二是说，每一事物的发展过程中存在着自始至终的矛盾运动。”[10]毛泽东同志还引用恩格斯的论断：“如果简单的机械的移动本身包含着矛盾，那么，物质的更高的运动形式，特别是有机生命及其发展，就更加包含着矛盾。……生命首先就在于：生物在每一个瞬间是它自身，但却又是别的什么。所以，生命也是存在于物体和过程本身中的不断地自行产生并自行解决的矛盾；这一矛盾一停止，生命亦即停止，于是死就来到。同样，我们看到了，在思维的范围以内我们也不能避免矛盾，并且我们看到了，例如，人的内部无限的认识能力与此种认识能力仅在外部被局限的、而且认识上也被局限的个别人们身上的实际的实现二者之间的矛盾，是在人类世代的无穷的——至少对于我们，实际上是无穷的——连续系列之中，是在无穷的前进运动之中解决的。”[11]根据这段表述所揭示的道理，我们也就可以这样来认识我国当前的法治建设了：社会主义法治的建设和实现充满着自身的矛盾。而且这种矛盾包括在每一个瞬间，法治即是其自身，却又是别的什么。法治社会的实现是一个不断渐进和不断产生矛盾和解决矛盾的发展过程。其中，法治理想的每一个目标的发生和实现，又都是下一个目标和理想的起点和基础。法治就是在这种无限追求中存在和实现的价值观念。

第三，法治的实现本身和持续存在也是程序化活动持续进行的过程。无论是展望未来，还是考察历史，法治都将呈现出阶段性和过程性。笔者以为法治是由简单到复杂，由低级到高级的一个发展着的、时而又有曲折的动态过程。在这里需要进一步强调和提出的是：法治应然的是一个由“法治现实”走向“法治理想”的价值期待中的蓝图。但这一“价值期待中的蓝图”会随着法治的进程，一直处于人们发展着的描绘和展望之中；也一直处于外在的程序化的过程活动之中；更会一直处于不断的自我更新和自我完善之中。总之，法治是程序化的过程——法治没有终点。

二、正当精神是程序之治的正当性渊源

“程序可以分为：⑴正当程序；⑵适当程序；⑶不义程序；⑷流氓程序。”这是笔者在《论程序化法治》一书中提出的关于程序的一种分类。其中，“正当程序”应当被理解为建立在中立立场基础上，程序规则编排和程序韧度设计相对所有程序主体都是公平的程序（自然正义中的“每个人都不能做自己的法官”，“所有的陈述都应当被公平的听取”的原则便是实体意义上的最低正当标准）；这里提出的“适当程序”是指那些相对正当程序尚有所不足，而局限于现实条件相对各程序主体有差异但能基本公平的程序；笔者所说的“不义程序”是指在程序编排或程序规则中，相对其中的部分程序主体具有歧视、欺骗、不平等、不均衡等因素的程序；笔者提出的“流氓程序”则是指那些在程序规则及其编排中，相对其中的全部或部分程序主体具有明显强迫因素或侵权属性的程序元素（其它相类似的如：计算机操作中的部分病毒）。只有法律正当程序才符合法律的程序正义。[1](P105)

正当程序首先应当属于正当精神之程序，和大多学者讨论的“正当程序”有所不同，此处刻意强调正当精神之程序，是因为大多情况下人们并不关注正当程序中的正当何以存在？人们所描述的正当程序多是一种价值意义的衡量，但衡量主体的因素则常常忽略。事实上，衡量主体的立场和精神境界才能决定或判断一个法律程序是否正当。具体说，也就是只有中立的主体，或具有中立立场价值观的主体普遍认可的程序，才能够做到“正当”。处于非中立立场的主体因立场偏颇，其正当性多有歧异。

法律的正当程序（Due Process of Law）已经成为全球各国认同的重要原则，它发源于英国的古典“自然正义”的思想原则。英国是最早以程序限制王权的国家，“虽然这一时期的英国法律含有封建因素，所体现的正当程序也只是一种程序性正当过程而非实质性正当过程。但从程序上限制王权的方法对以后的资产阶级革命产生了深远影响，尤其对美国影响巨大。”[12]美国宪法正式确立了法律正当程序在宪法中的基本原则地位。美国1776年7月4日通过《独立宣言》，在其中提出了平等、自由和天赋人权等资产阶级民主政治原则，并宣告独立。《独立宣言》是美国立国初期具有宪法性意义的纲领文件，随后1787年美国制定了联邦宪法，于1789年3月4日公布生效。该宪法是世界上第一部由独立、统一的国家颁布的成文宪法。1791年美国宪法第五修正案中规定：“非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1868年美国宪法第十四修正案又将该原则适用于各州。

美国的正当程序原则被确立后，美国又通过采取实体与程序并重的方式，通过联邦最高法院司法审查权在实践中的不断扩展运用，以灵活的解释充实了正当程序的内涵和外延，并在法理上将该原则分为实质性正当程序（substantive due rocess）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是指当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由来证明其行为的必要性和正当性；后者则是指政府在作出决定剥夺公民的生命、自由或财产时，必须遵守正当的法律程序。

各种正当程序理论的共同之处是：它们都根据程序自身的独立价值具备与否作为判断程序正当与否的基础。在司法活动中认为法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值（Procedural Values）而设计的，这些价值包括有参与、公正及保障个人的人格尊严等；程序和程序过程本身需要符合特定的程序正义标准，正当程序与否需要看该程序能否保护一些自己独立的内在价值。至于这些内在价值是什么，学者们倒是各有自己的认识：一种认识是法律程序所保护的应当是建立在社会契约理论基础上的正义价值；另一种认为法律程序保护的应当是人的自然权利、基本的自由价值和人的尊严；还有主张法律程序保护的是一种将人视为目的的道德原则。但大家都认为：法律程序具有独立价值，这种独立价值与程序结果没有关联。这种独立价值包括公平、公正、合理等概念。只有这种程序的独立价值得到了保障，那些会受到程序结果直接影响的人们的种种利益才会得到基本的公正。这些价值可以概括为一句：享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严和人格自治。

笔者在此提出正当精神之程序，试图对正当程序提出精神意义的衡量，也是尝试透过正当程序的价值表层，触摸正当程序背后的精神底蕴。传统正当程序理论崇尚的价值内核，无不是人们在精神世界所追求的公道与合理，是让人感觉到可以接受、满足、乃至愉悦，甚至美好的精神状态。以此精神为基础，人们可以发现正当程序必须是“程序正义”和“程序适当”一体之程序。

人们普遍关注“程序正义”，是因为人们普遍习惯于对程序进行实体审视和目标价值判断。而“程序适当”则属于关注程序的形式合理和规范有序。程序适当是合理科学意义的程序形式价值。

“合理性即合乎‘理性’，意味着科学和真理。因而合理性意味着合乎科学和真理，合乎规律，包括思维的规律，即合乎逻辑。实质合理性又叫价值合理性、目的合理性，指的是人的行为或某一社会事物所追求的价值目标符合大家所公认的政治理想、伦理道德观念或宗教信仰；形式合理性又叫手段合理性、工具合理性，指的是人的行为或某一社会过程的可预测性、可计算性、有效益性；对思维及其产物而言具有逻辑性；对社会规范和制度而言，如法律制度，要求其用语规范化，同一的社会规范能组成一个协调统一的体系，而且要求执行者公平一致地适用之。韦伯所提倡的是形式合理性，认为这是一种真正的、客观的合理性，而对实质合理性持否定态度，认为它只是一种主观的、虚无的合理性，并且是与形式合理性不相容的。也就是说，形式合理性意味着实质非理性。显然，韦伯关于‘实质合理性’与‘形式合理性’的概念隐涵着后来产生的‘实质正义’与‘形式正义’概念的某些涵义。”[13]

美国的思想大师罗尔斯认为实质正义的本质是一个社会的结构问题，是一个社会合理分配权利和义务的基本原则。罗尔斯在其著名的《正义论》一书中，提出和论述了正义的二原则。“第一个原则：每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权；第二个原则：对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但可以合理地指望符合每一个人的利益，而且与向所有人开放的地位和职务联系在一起。”通过和形式正义比对，罗尔斯进一步论述了实质正义问题，他认为实质正义就是社会制度的正义，尤其是法律制度本身的正义，是能体现正义二原则的社会制度自身。罗尔斯认为形式正义是对体现正义二原则的社会制度的坚持和平等的管理。他说：“现在让我们假定某种基本结构的存在，它的规范满足了某种正义观。……让我们也假定这种正义观从整体上被这个社会接受，制度由法官和别的官员公正一致地管理。这就是说类似情况得到类似处理，有关的同异都由既定规范来鉴别。制度确定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地给于解释。这种对法律制度的公正一致的管理，不管它们的实质性原则是什么，我们都可以把它们称之为形式的正义。”[14]

形式正义无论是作为韦伯的手段合理性、工具合理性，还是福勒的程序自然法，抑或是罗尔斯的与实质正义不可分的形式正义，都多多少少类似于笔者所讨论的程序正当。但二者之间依然还有一定的差别。形式正义在人们的视野里，是法治外在的一种要求或状态。这种外在的要求或状态许多情况下表现为“程序”的方式。显然，“程序”在特定语意中应当是“形式”中的内容，应当是“形式”概念内涵中所包涵的一部分，是只有通过时间维度里、有序化过程性表现出的那一部分。在形式概念的涵盖范围内，同时还应当包涵有事物的空间中的结构状态、非有序化的过程状态等含义。所以，程序并不能等同于形式，但却是形式中的一部分，形式合理往往也就属于“程序适当”。

程序正义基于目标价值判断和程序属性实体审视，表现出程序的实体精神实质。人们关于程序公平、公正与否的分析和理解，决定着程序正义的选择。自然正义的两个最基本的原则：第一，任何人不得做自己的法官（nemo judex in parte sua）；第二，应当听取双方当事人的意见（audi alterm partem）。这两项原则被认为是程序正义的最基本要求。这些原则制约着司法活动过程中每一主体的行为，设定了任何活动中人们应当遵循的行为尺度和道义标准。但本质意义上，这也只是程序活动过程中的实体价值，是活动属性的价值判断。任何人不能做自己的法官，是实体意义的价值选择，是基于人性利己本能的怀疑和针对性的制约。

程序适当则是基于程序规则设置的技术合理性进行的程序意义的审视，表现出程序的程序精神实质。一个法律程序，是否具有程序属性，也就是“程序性”在以往的讨论中是没有引起关注的问题。所有的社会活动或自然景象都可以提出“度”的问题，比如：长度、宽度、厚度、强度、韧度、温度、深度、速度等。程序作为一种社会现象、程序活动作为一种社会活动当然也存在着“度”的问题。程序作为一种概念可以是抽象的、泛指的；但作为一种客观存在则必须是具体的。因而“正当法律程序必须是具体的法律程序，它必须指向某一个具体的社会活动。因而，没有具体指向的法律程序是抽象的，抽象的法律程序也是中性的，无所谓正当。有意义的法律程序只能是具体的，具体的法律程序总是或高或低、或左或右、或疏或密、或长或短、或韧或脆的存在着。在实体价值判断中，它们必然是正当的或不正当的、或介于正当和不正当之间，同时混合着正当和不正当的因素的法律程序。”[15]“正当”在这里仅仅是从传统自然正义角度的价值判断，尚没有顾及到程序的“程序”性。真正判断一个程序正当与否，除了实体上根据“自然正义”的两项基本原则作出判断之外，程序的程序性意义同样需要恰当的标准。传统自然正义的原则没有涉及法律程序的程序性问题，无法满足在法律程序的程序性意义上进行价值评判和选择。而程序性问题必然也不能从程序的实体价值出发予以归纳。程序性的强弱好坏的判断需要将组成法律程序的程序规则的自身状况及其之间的关系作为考察的视角，进而分析归纳。相对于一个特定的社会活动，设置或组成一个法律程序所需要的程序规则在数量上、质量上以及它们彼此之间的关系状态上达到一个恰当的程度，才是科学的和合理的法律程序。因而，程序适当是一个程序的程序性的问题，是法律程序必须具有的程序精神和价值。

“法律程序仅仅满足现有的‘正当’性，是远远不够的；其同时还必须获得程序上适当的‘程序度’或‘程序性’，才能够满足人们对于‘正当’性的全部需求。”[15]

三、培养程序法治意识，走正当程序法治道路

我国现有法律程序中的问题主要表现为三个方面，一是理论层面的理论研究和理论发展不足；二是立法层面的指导思想粗放和立法技术粗糙；三是缺乏救济和保障。

程序正义和程序法是近年我国法治建设中引人注目的热点问题。我国司法实务部门和学术理论界越来越多的人开始关注程序法治。围绕程序法治理论和程序法建设，尤其是程序正义的理论展开的探讨越来越丰富。历史上由英国形成的自然正义原则，及其发展到美国的演绎为宪法中的正当法律程序的思想与原则，逐步引起我国国内学者的重视。尤其是两本与程序正义有密切关系的著作的引入，促进了我国关于程序正义的学术探讨。一本是美国的约翰·罗尔斯所著的《正义论》被翻译出版（1988年由何怀宏等翻译）；另一本是日本人谷口安平著的《程序正义与诉讼》（1996年由王亚新、刘荣军翻译）。国内长期将程序单纯的视为诉讼法的观念开始被突破，部分青年学者也开始讨论研究相关论题。法学界有关程序法和程序正义的讨论逐渐的充盈和被普及，一大批青年学者开始了针对程序法治及其理论建构与完善的探索之中。

但是，观察我国已经开始的相关研究状况，从已有的学术文献来看，我国当前对程序法理论的探索，尚缺乏针对程序法基础理论部分的基础研究，表现为有深度的系统研究成果不足。当前有关程序法律问题的学术成果，有相当部分依然局限为狭义程序法（诉讼法）的原有领域，或者为行政程序法领域。其他零星成果亦大多限定在特定的部门程序法的局限之内。在程序法理论或抽象意义上稍有拓宽的研究和基础性的论述也多是滞留在浅表意义的程序理念或程序法正义价值、意义、意识等入门问题的缠绕，而少有对基础理论深入、统一的研究。

我国由于长期缺乏法治传统，多年来立法和司法都本着“宜粗不宜细”的指导思想，循着“先易后难”、“先粗后细”一步步“摸着石头过河”，逐步完善法制建设。以至于我国的大多立法都表现出了原则性强、抽象性突出、操作性差、程序性低的现象。程序性的缺无或偏低是我国当前程序法治不发达，根本上说也就是法治不发达的主要表现，也是法治正当精神缺失的表现。

由于粗放而呈现出许多立法无法进行有效的、规范的操作，无法准确及时的运行等弊端。这些弊端好比是计算机网络领域，软件操作系统或具体程序存在着大量的设计漏洞和后门，造成的后果就是无法抵御大量“黑客”的侵入和“病毒”的损害与攻击。但在法律程序问题中最大弊端是它们无法像计算机程序那样，及时获得更新的杀毒软件和补丁程序，从而防范并清除病毒和黑客。因为，在法律程序中，即使处于“杀毒”地位的监督机制，也同样是粗放的和存在重大漏洞的程序系统。至于“补丁”意义的法律程序（相对而成立），则在现有的制度框架中，更为稀缺和不足。

法律程序本身的立法科学性和适用性有上、中、下之分。“上”乃高，是指立法科学，漏洞较少，适用性强的法律程序，其最主要的表现是其程序性、程序度、程序平衡均达到了其实体目标的要求，能够没有争议的满足特定社会活动的规范需求。“中”乃一般，是指那些立法技术基本合格，法律程序存在漏洞，具有一定实用性，但能够基本满足特定社会活动进行的规范需求。“下”乃差，是指那些立法过于简单、偏颇，漏洞过多，适用中争议不断，副作用较多，容易遭受外部主体侵入或运行中跑偏的法律程序。我国当前法律程序的立法由于长期的重实体、轻程序的习惯和倾向，所以程序立法的问题较多，上品比例不高。

为提高和促进法治建设步伐，笔者认为我们应当提高程序法治意识，养程序正当之精神，自觉走法治道路。

“所谓程序法治意识，就是关于程序法治的意识形态，确切地说，程序法治意识是民主意识和法律意识在宏观上（以国家活动领域为主）交融整合的特殊社会意识。从广义的意识内容分析，对程序法治意识可以这样表述：人们关于程序法治及其现象的认知、理想、心理、评价、观念、学说的总称，它体现着人们对民主政治的追求，体现着人们对程序法权威的承认与尊崇，体现着人们对程序法制的价值、地位与作用及发展规律探索与实践的科学态度及科学成果。”[16]

最高人民法院副院长江必新在《湖南省行政程序规定》贯彻实施高峰论坛会议中就如何实施该行政规章的问题时着重谈到了两点：“第一，必须要灌注程序法治意识。我们要认识到程序法治的极端重要性，才可能自觉地维护和支持这个规章的贯彻实施。第二，必须要完善好相关的机制建设。要实施好程序规定，我建议首当其冲的是要建立好这样三个机制。一是要建立一个科学的评价机制。……二是要建立完善的和强有力的行政和司法审查机制。……三是要建立责任追究机制。……要实现依法治国，必须加快法治政府建设步伐，必须要加快程序法制的建设。我想有这样的观点，一部制定得良好的行政程序法，胜过无数的实体法，胜过一百部甚至是无数的实体法。”①江必新：《灌注程序法治意识完善好相关的机制建设》，参见：《湖南省行政程序规定》贯彻实施高峰论坛综述（上），http://china.rednet. cn/c/2008/09/30/1602925.htm，2011年11月28日访问。

努力而正确的、普及和提高全民族的程序法治意识是法治建设的重要前提。这一点已经越来越多的达成了人们的共识。所以，加强制度建设，促使立法正当且程序科学，从而获得正当程序法治的法律基础是现代法治的显性表现。但侧重并加强对程序法治意识的普及、训练和宣传，必然是现代法治的心理基础和获得正当程序的精神前提。故养正当程序法治之精神应当成为一个当代的法治主题。

[1]黄捷.论程序化法治[M].北京：中国法制出版社,2008.45.

[2]戴维·M·沃克.牛津法律大词典[M].李双元等译.北京：法律出版社，2003.990－991.

[3]孙玮.治国方略的历史性转变[J].攀登，2000，（2）.

[4]陈信勇.作为社会生活方式的法治[DB/OL].http://www. xhfm.com/Article/m injian/200512/Article_780.asp，2011-11-28.

[5]孙国东.法治结构论[J].广西政法管理干部学院学报 ，2004，（4）.

[6]朱竟文.法制是一个历史的范畴[DB/OL].http://www.hainan pc.net/rdzlk/read.php?id=182，2007-03-04.

[7]夏勇.法治是什么：渊源、规诫与价值[J].中国社会科学，1999，（4）.

[8]A lbert.V.Decey，Introd uction to the S tudy of the L aw of the Constitu tion(1885)，1960，pp.202—203.转引自夏勇.法治是什么：渊源、规诫与价值[J].中国社会科学，1999，（4）.

[9]谢鹏程.论当代中国的法律权威——对新中国法治进程的反思和探索[J].中国法学，1995，（6）.

[10]毛泽东.矛盾论[A].毛泽东选集第1卷.[C].北京：人民出版社，1991.

[11]恩格斯.反杜林论[A].马克思恩格斯选集第3卷[C].北京：人民出版社，1972.160—161.

[12]傅恒，杨莲.从正当程序走向民主宪政[J].四川教育学院学报，2004，（2）.

[13]严存生.法治社会与实质正义[J].山东法学，1999，（2）.

[14]J.Raw ls.A Theory of Justices[M].Harvard University press.，1977.54.

[15]黄捷.论适度的法律程序[J].湖南师范大学社会科学学报，2010，（4）.

[16]王果纯.程序法治意识初论[J].湖南师范大学社会科学学报，2005，（1）.

On the Spirit of Procedural Ruleof Law

HUANG Jie
(Law School of Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

An inevitable demontration of rule of law is a legal life with procedural meaning.The process of law can be divided into:due process,appropriate procedure,injustice procedure and rascal procedures,and only the due process penetrating with justifiable spirit can help people realize the modern rule of law.The due process penetrating with justifiable human spirit must be procedural justice and appropriate procedure.we should improve the procedure law consciousness,raise program as the spirit,the determination rule of law road walk

procedural rule of law;justifiable spirit;appropriate procedure

D920.0

A

2095-1140（2012）04-0066-07

2012-06-06

黄 捷（1962- ），男，河南信阳人，湖南师范大学法学院教授，博士，湖南法学会程序法学研究会会长。

王道春）