论警察刑事和解权的正当性

李卫红，程国栋

（中国青年政治学院，北京 100089）

论警察刑事和解权的正当性

李卫红，程国栋

（中国青年政治学院，北京 100089）

发端于西方的刑事和解，在进入中国后便遭受颇多质疑，警察刑事和解①本文中的警察是指立案侦查阶段的公安机关，不包括监狱机关、军队保卫部门中负责侦查活动的部门。更是饱受诟病，尤以和解权的正当性问题为甚，而对警察刑事和解权正当性的论证可从三方面着手：法律依据，即实体法与程序法是否并括；理论基础，即法律原则与理念价值是否并融；现实条件，即社会需求与实践活动并行。

刑事和解；警察和解权；正当性

一、警察和解权的法律基础

（一）实体法方面的规定

我国《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

上述法条虽然没有明确规定刑事和解，虽然它们是在国家司法模式下的重要的一则法律规定，但是孕育了刑事和解的思想。其中，第三十七条前半段“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”，即为目前适用刑事和解处理案件的范围的规定，而“情节轻微”的具体界定标准则是通过司法解释或者公安司法机关日常的司法实践来认定的。不论“情节轻微”如何具体认定，都不能否认法律承认了对部分犯罪可以免于处罚。后半段则是对这些免于处罚的行为的处理方式，从此规定中我们不难发现，不论是“行政处罚还是行政处分”，抑或“训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”都有一个共同点，即皆为非刑罚处理方式。也就是说立法者在立法时已经意识到，仅靠刑罚一种方式难以解决所有的犯罪问题，于是列举了当时所较为常用的几种非刑罚处理方式。

随着社会的逐步发展和刑法理论的不断探索，人们探索到了刑事和解。刑事和解的本质是一种应对犯罪的方式，是一种非刑罚的处理方法，它的主要内容表现为“悔过、谅解、道歉、赔偿”等，而这些内容绝大部分为《刑法》第三十七条所规定的非刑罚处理方法，虽然不能说两者包含的这些内容完全等同，但其蕴含的思想有诸多的同通之处。如将刑事和解与传统刑法做不太恰当的比喻，这就像封建社会的后期孕育着资本主义社会的萌芽一样，一方面它极力扼杀这些萌芽，另一方面它为了自身的发展又不得不为这些萌芽的成长创造条件，而资本主义社会萌芽的发展和壮大最终由替代了封建主义社会。传统的刑法理论试图通过“刑罚”的方式来解决所有的犯罪问题，但是当它意识到自身能力的有限，甚至很多重要的理论在实践中出现问题的时候②比如监狱的设置导致的交叉感染、狱满为患、对犯人改造的失败以及犯人出狱后难以融入社会等问题。，它就不得不将目光投向非刑罚处理方式，以求解决自身存在的问题并提高自身有限的能力，在这样的背景下所诞生的刑事和解，在成为和刑罚一样的解决犯罪问题的主要途径上，将只是时间问题。

同时，我国《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”也就是说，在处理犯罪问题的时候，不仅仅要依照刑法的规定，还需要综合考量各种反映犯罪分子主客观内容的各种要素，进行综合评价。该法条只是在适用刑罚上做出了大概的规定，而其具体考量的部分要素则为刑事和解的重要内容，例如在刑事和解中，加害人的悔过表现、加害人的赔偿表现、受害人的谅解内容，都是反应加害人主观恶性和社会危害性的重要内容。从中我们不难发现，刑事和解与传统的刑法之间有联系甚至重叠的地方，但它又突破了传统刑法的束缚，而这些联系和重叠之处将是刑事和解存在和成长的重要基础。

（二）程序法方面的规定

根据2012年3月14日修改通过的刑事诉讼法修正案增加了特别程序一篇，并设专章规定了当事人和解的公诉案件程序。其中规定：对因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，对除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。在达成和解后，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。第一次明确地规定了刑事和解的适用条件、和解程序、和解主体等，使得警察刑事和解的进行有法可依，应该说这是刑事和解在立法化的过程中迈出的重要的一步。

但在此次修改之前，我国刑诉法规定的条款也蕴含了刑事和解的思想与价值理念。根据我国《刑事诉讼法》第一百七十条之规定，刑事自诉案件包括被害人有证据证明的轻微的刑事案件，同时根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十四条第二款之规定，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。根据最高人民法院、最高人民检察院等作出的联合解释，所谓轻微刑事案件是指下列被害人有证据证明的刑事案件：“（一）故意伤害案（轻伤）（二）重婚罪…（八）属于刑法分则第四章和第五章规定的，对于被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件”。

对于自诉案件，《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：“自诉人可以与被告人自行和解或者撤回起诉。”由此可见，国家将此类案件的处分权力让渡给了公民个人，立法者的初衷在于此类案件由于其主要损害的是公民个人的权益，而且一般多属于情节轻微、社会危害性较小的案件，立法者认为国家的重心更应该放在更值得其关注的案件上，对此类案件的“放权”也能使得司法机关的资源也更为集中，虽然立法者对这类案件的适用范围做出了一定限制，但是其蕴含的刑事和解的思想内容在于：第一，在国家司法模式的框架下承认了部分案件中，受到损害的主要或者完全是被害人的利益，或者说意识到了被害人才应该是这些案件应该被关注的核心；第二，国家公权力在这些私权利方面做出了让步赋予了被害人自由处分自身权利的权力——“和解”或者“撤诉”，而这些权力原本是由国家来行使的，也就是说国家并不反对让渡部分公权力给公民个人。而这些内容，正是刑事和解的精神或者核心内容的重要组成部分。

对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，因其着眼点在于“轻微的刑事案件”上，也就是说立法者主要是基于此类案件性质的考量才做出了让渡权力的决定。问题在于，如果此类案件的被害人没有足够充分的证据，而案件移送公安机关并查明事实证据后能否适用和解。论者以为，立法者将主要目光集中在“轻微的刑事案件”而非“被害人有证据证明”上，如果公安机关在查明并掌握此类案件的证据并交付被害后，其性质与“被害人有证据证明的轻微的刑事案件”无异，公安机关所起到的是辅助被害人查明案件事实与搜集证据的作用[1]，所以，在此种情况下也理所当然的可以由被害人行使其和解权。

二、警察和解权的理论基础

（一）我国罪刑法定原则的检讨

我国《刑法》第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”众所周知，这便是我国刑法中的“铁则”——罪行法定原则。

之所以称其为“铁则”，是因为它是保障人权的屏障，就像一道坚不可摧的大坝，将任何有可能对公民权利造成不法侵害的公权力的洪流，毫不留情地阻挡在刑法的渠道之外。然而我国的这一原则与国际通行的罪刑法定原则是有出入的，从立法表述上来看，国际通行的表述是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。具体来说，就是那些行为构成犯罪、构成何种犯罪、各个犯罪的刑种与刑度等等，皆有刑法明文加以规定，非如此不得定罪处罚。罪刑法定原则最早是西方资产阶级反对封建专制统治的产物，即通过防止国家公权力的滥用，达到保障人权的目的，随后因其符合现代社会民主与法治的发展趋势，逐渐被各国刑事立法所采纳，现在已成为各国刑法普遍通行的原则。而且从其表述上我们可以发现，罪行法定原则的着眼点在于将可预见的、明确的刑事立法作为刑法大门是否打开的开关，防止公权力的擅断与任意入罪，但并未在出罪方面进行限制。也就是说，刑法就象一个两头都有开口的口袋，罪刑法定原则就是入口处那条自由收缩的绳索，而口袋的另一头并非封闭而是敞开的。究其原因在于，罪刑法定原则的其核心内容在于保障人权，而对公民权利有可能造成侵害的最大威胁便是公权力，而公权力对公民权利的侵犯莫过于通过任意入罪的途径来实现［1］。

我国刑法中的罪行法定原则则不然，有学者认为我国罪行法定原则的表述包括积极的方面与消极的方面。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑”是积极的方面，目的在于打击犯罪；“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”是消极的方面，目的在于保障人权［2］。当然其通过限制国家公权力的功能是值得肯定的。但通过仔细分析，我们发现“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑”，结合其语义表述与打击犯罪的目的考量，应理解为凡是法律明文规定为犯罪行为的，就应该依照法律规定处刑，否则有放纵犯罪之嫌疑。但究其价值内涵来看，“彰显了一种政治国家社会本位的价值取向，体现的是刑法的秩序维持机能”。[3]应该说，这是有其深厚的经济与社会原因的。

马克思认为经济基础决定上层建筑，法律是为社会上层建筑的重要组成部分。在计划经济体制下，政治上实行中央集权制，国家与集体的地位高度凸显，个人处于依附地位，由于国家与社会、个人合一，因此对公民个人权利的侵害也被视为是对国家统治的侵犯，由国家代表个人对犯罪进行惩处，此时是以国家为本位的一元社会结构体系。而随着市场经济的推行与深入发展，市民阶层开始出现与发展，并逐渐与国家相分离，此时公民个人权利意识开始苏醒，个人地位开始提高，个人价值开始凸显。因此，公民个人权利与国家公权力之间出现了矛盾与博弈，国家本位的一元社会结构体系之下的国家烙印逐渐淡化，国家的触角开始从社会生活的各个方面回缩，这便是二元社会结构体系。在此社会背景下，国家公权力的行使必须有法律依据，否则可能对公民权利构成侵犯。市民各种利益主体权利的行使，国家不得任加干涉，同时市民利益主体在行使的权利虽然没有法律明文规定，但是并未损害社会与他人利益时，国家应该予以保护。随着社会本位开始向个人本位转变，从最初犯罪主要侵犯社会秩序的逐渐转变为对公民个人权益的侵害，由对社会整体利益的关注，开始转向对公民个人包括被告人个人权益的保护［4］，也就是说公权在逐渐淡化，私权在逐渐加强。与此相适应，罪刑法定的内涵也在悄然发生着变化。罪行法定原则最初派生出了四条原则：成文法主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑，又称为“绝对罪刑法定主义”。随后，绝对的禁止溯及既往转变为禁止重法溯及既往，禁止类推转变为允许有利于被告人的类推解释等，即“相对的罪行法定主义”。可见，公权力逐渐地被限制，私权利不断得到张扬。

应该说我国的罪刑法定主义，仍然烙有强烈的计划经济时代的印记，是一元社会结构体系之下的罪行法定主义，仍然强调了打击犯罪的功能，本质上来说仍然是对国家地位的凸显，因此它不仅扎住了“入罪的口袋”，仍然封住了“出罪的袋底”，这一扎一封固然限制了公权力，但也使得刑法的出罪、入罪牢牢掌握在拥有立法权的国家手中，使得刑法的出罪功能丧失殆尽，进而牢牢堵住了私权发展之路，有碍个人本位之提升与完备。随着市场经济的深入发展，市民社会阶层逐步壮大，二元社会结构体系日渐成型，在多元利益诉求的驱使下他们开始不断地挑战公权力，这一矛盾会更为突出。同时这一原则不仅使得刑事实体法内部产生矛盾，例如罪刑法定与刑法第三十七条规定的矛盾。也导致刑事实体法与程序法之间冲突，例如罪刑法定与公诉案件的和解程序、罪刑法定与法定不起诉、酌定不起诉的规定等等。恢复性司法因为重视个人价值，凸显个人地位，因而在西方蓬勃发展，而在我国因其有违“罪行法定原则”而饱受学者们诟病，殊不知作为衡量标杆的罪刑法定原则本身有误。

（二）基于和解精神与诉讼效率的考量

应该说刑事和解的精神包含以下重要的两点：其一，尊重和解主体的意愿，即是否愿意和解，和解协议能否达成，都应该由和解主体自愿选择和进行，任何机关和个人都不应该剥夺主体的这种权利；其二，主体的平等选择权，即刑事和解作为解决犯罪的另一种途径，在应然之维下，笔者认为任何案件都可以适用和解，而在实然之维下，只要符合条件的案件，刑事案件的主体都有权利选择进行和解。

在整个刑事诉讼的进程当中，和解主体都有选择进行和解的权利，如果在某些阶段允许和解其他阶段不允许和解，比如在最后执行阶段不允许和解，就变相剥夺了主体和解的权利，也同样违背了和解主体和解的意愿和机会。试想案件条件几近一致的案件处理却大相庭径，一些被国家追究刑事责任，另一些却被免于处罚，并非案件主体故意违背了法定程序，而仅仅是因为考虑时间长久或者其他原因错过了诉讼阶段便被剥夺了其权利和机会，这样的处理结果恐怕于法于理也难以为民众所接受。所以笔者认为，在当前的国家司法模式的框架下，只要不与现有的法律规范相违背，就应当允许刑事和解适用于各个阶段，然而基于现实的原因，可能各个阶段可予和解的案件范围有所不同，虽然与应然状态有很大的差距，但不可否认的是和解主体在各个阶段的和解权［5］。

同时，诉讼效率原则的要求也是其重要原因之一。与犯罪构成三阶层理论相一致，刑事诉讼的进程不仅是一个连贯的、递进的过程，也是一个阶层性的、层层过滤的过程，这样的目的在于使得公安司法机关能够集中有限的资源，致力于追诉那些在他们看来更值得处罚的案件，以最少的资源和最短的时间实现最大的社会效果，即为诉讼效率的要求。

在整个刑事诉讼的进程中，任务最为繁重的是审判阶段，有限的法官在法定时间内要完成大量、繁杂的案件审判工作，尤其在基层法院，由于案件范围和法官人员、素质的限制其审判任务更为繁重，在这种情形下难免会影响案件的审判质量，此时更应该发挥各个阶段的过滤作用，例如在立案侦查阶段警察可以对符合条件的刑事案件进行和解，审查起诉阶段，检察官可以行使酌定不起诉权，使那些重大、疑难的、影响更大的案件进入到后续的程序，既可以节约司法资源，又能减轻审判机关的工作量，使得审判机关集中精力于大案、要案之上，进一步保证审判质量。同时，对这些案件及时有效的进行处理，也避免其被拖入复杂而漫长的诉讼过程，能在最短的时间内实现对被害人利益诉求的满足。

三、警察和解权的实践基础

（一）我国警察权的性质及其实践活动

在大陆法系国家，警察被分为行政警察与司法警察两种。行政警察所做的一切活动在于维护社会秩序，在必要的情况下恢复受被扰乱的社会秩序，而司法警察的负责犯罪的搜查，犯罪嫌疑人的逮捕等属于刑事司法权的范畴。大陆法系国家“以检察官是侦查程序的主导者，负责发动、进行以及终结侦查程序，辅助机关是指司法警察（官）或具有此地位之同级机构”[6]。

我国警察机关的权力为行政权和司法权的集合，警察机关掌握着着开启“司法流水线”的大门，它集合了大陆法系国家原本属于检察机关的一部分权力，它不仅拥有行政警察所拥有的维护社会秩序的行政权力，还有启动并进行侦查程序的司法权力。基于其拥有的行政权力，警察在处理未进入司法程序的案件时，可以通过行政权的行使来达到和解的目的。而基于其所拥有的司法权，尤其是集合了欧陆法系检察机关的部分权力，这就使得其拥有大陆法系为检察官所拥有的部分自由裁量权，例如是否开启侦查程序的权力。尽管这样的设置导致我国警察权力过大，但也正是这样的权力现状，为警察机关在立案侦查阶段的刑事和解提供了权力基础，无论其是否合理，这就是其实际状况所在，而我们要做的主要在于如何设置程序规制警察刑事和解权。

基于警察权的上述现状，公安机关在司法实践中，对轻伤害案件当事人双方系亲属、邻里或者同事关系，或者双方当事人都有过错的，情节轻微的案件允许和解。并进行了一系列实践活动。我们可以参照一起陕西商南公安机关牵头，法院与乡、村群干等共同参与，促使达成和解的案件。2009年5月16日中午，孙纪刚开着铲车在白鲁基村原小学拆除院墙，与当地村民张荣明、李书玉发生争执并厮打，孙纪刚门牙被打落，后住院治疗，经鉴定构成轻伤。随后，由公安机关牵头、法院参与，并在乡、村两级干部的陪同下共同对该案件进行调解。经过调解人员耐心细致的化解，双方当事人对各自的行为所应承担的责任有了直观的了解。孙纪刚认识到自己过高的无理的要求不利于问题的解决，即使诉之法律也难以得到支持，张、李二人也认识到，只有积极赔偿，为自己的行为负责，才能获得对方的谅解。于是张、李二人共赔偿孙经济损失3.2万元，孙不再追究张、李责任，此案成功达成和解，也成功化解了他们之间的矛盾。［7］

由此可见，公安机关在司法实践中对情节轻微的、符合一定条件的案件，多以和解的方式处理，而国家机关的参与、和解主体充分表达双方意愿、达成并履行和解协议解、国家不再追诉等等，无处不摇曳着刑事和解的“影子”，因此笔者认为其在一定程度上即为刑事和解的重要实践基础。

（二）多元化纠纷解决机制的社会需求

不同于西方国家的法律至上主义，及任何纠纷不论其大小都极力通过法律途径解决，我国存在着多元化纠纷解决机制。如有些学者指出，在我国民众多习惯于以道德规范作为解决纠纷的评判标准。民众在出现纠纷后多倾向于通过行政途径而非法律途径解决纠纷，例如找政府告状、上访等现象。民间诸多纠纷的解决是通过调解与“私了”等途径完成的。

以我国民间大量存在的刑事案件的“私了”现象为例，根据有关资料统计显示，1994、1995年两年内发生的刑事案件中，有30%通过私了化解。这一现象的存在有其深层次的经济及社会原因：第一，计划经济时代下，国家权力高度集中，而行政权作为其核心组成部分往往取代司法权的诸多功能，而且作为其代表，行政权往往渗透到了民众社会生活的各个方面，人们习惯于“有事找政府”，而非“找法院”，在民众的传统观念中，政府即为国家的代表与象征。第二，我国传统的“息诉”习惯。我国传统的小农经济方式下产生了乡土社会，这是一个熟人社会，人们“抬头不见低头见”，因此胜诉的一方可能要在以后的生活中因此承受极大的压力与负担。苏力教授曾经列举过一则案例［8］：一位男青年在于一位女青年约会期间，对其实施了奸污行为，女方父母在得知后向警方报案。男方父母随后到女方家中请求私了解决，并以男方娶女方和3000元人民币的补偿为条件请求撤诉。女方父母因为赔款太少而不同意，其后双方父母经过讨价还价达成5000赔款的协议，尽管双方都未达到结婚年龄，但最终通过“熟人”领取了结婚证。最后这一规避法律的行为被政府发现，双方婚姻被撤销，男青年被起诉与判刑，电影《秋菊打官司》生动而形象地阐释了这一现象。第三，愈来愈专业化的法律术语，越来越复杂、繁琐的的法律程序，日渐趋高的法律成本，很多时候即使赢得案件的一方也要背负倾家荡产的风险［9］，以及对受害方利益的忽视等等，都使得人们望法律之大门而怯步。因此但更多的原因在于“私了”方式不仅成本低廉，而且更能关注被害人的利益诉求，更能满足被害人的需要，当然也可以在一定程度上缓和人际关系的紧张，而且不至于被拖入漫长的的诉讼过程的泥潭当中。而国家允许此种方式存在的原因，笔者认为多处于节约司法资源和追求稳定、和谐的社会效果需要。然而，刑事案件的“私了”毕竟是在国家体制之外进行的，它没有法律依据也没有足够的正当的理论依据，它游离于国家现有的法治框架之外，而且从一定程度上也是对法治理念和国家司法制度的一种挑战。

而刑事案件的“私了”大量的存在及其理由也与刑事和解的诸多理念有共通之处，例如对被害人的关注、对和解主体意愿的尊重等，也就是说刑事和解有其存在的肥沃的土壤和基础，不同之处在于它生根发芽于传统刑法观念之上，在体制内由司法机关自上而下主导，其在一定范围和领域的尝试都是由官方授权的，将合理的东西纳入到体制中来，使其穿上合法的“外衣”，不仅未脱离体制的框架，反而是对法治和国家司法制度的一种维护，而刑事和解正是将“私了”过程中存在的诸多内容纳入到司法体制当中来［10］。故民间存在的大量的“私了”案件及其对矛盾纠纷的成功化解、对被害人利益的关注和弥补等，将为刑事和解提供了一定的实践基础。而且隐藏其后的社会背景也将是刑事和解得以开展的社会基础所在。

[1]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，2006.129-430．

[2]何秉松.刑法学教科书[M].北京：中国法制出版社，2000．

[3]刘志远，喻海松．论罪行法定原则的立法表述[J]．中国刑事法杂志，2005，（5）：11.

[4]杜万华.二元社会结构体系及其法理学思考[J]．现代法学，1996，（1）．

[5]程国栋，王贤刚.警察刑事和解权的正当性及其规制[J].湖北警官学报，2012，（1）：55.

[6]林钰雄.刑事诉讼法（下册）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.5.

[7]商南法院与公安机关联合调解一起刑事轻伤害案件[EB/OL].陕西人民法院网，2009http://sxfy.chinacourt.org/public/detail. php?id=5710.

[8]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004．

[9]肖利敏．17年打赢3场官司，却倾家荡产[EB/OL].搜狐网，http://news.sohu.com/20061108/n246270639.shtml.

[10]杜宇.理解刑事和解[M].北京：法律出版社，2010.

Key works:criminal reconciliation;criminal reconciliation of police power;the validity

On theValidity of Criminal Reconciliation of PolicePower

LI Wei-hong，CHENG Guo-dong
（Dept.of Law,China Youth University for Political Sciences,Beijing,100089）

Originated in western countries,criminal reconciliation suffered much query when it was introduced into China,and the validity of criminal reconciliation of police power faced even more challenge.In fact,there are three ways to demonstrate the validity of criminal reconciliation of police power:the legal basis（the inclusiveness of substantial law and procedural law）;the theoretical basis（the compatibility of legal principles and values）;and the realistic conditions,which means the concurrence of social needs and practice activities.

D914.1

A

2095-1140（2012）04-0011-05

2012-05-23

李卫红（1965-），女，天津人，中国青年政治学院教授，中国犯罪学研究会常务理事、中国警察法学研究会理事，主要从事刑事法学研究；程国栋（1985-），男，山西运城人，中国青年政治学院硕士研究生，主要从事刑事法学研究。

左小绚）