风险入罪的理性分析

季晓军

（中国政法大学刑事司法学院,北京 100088）

风险入罪的理性分析

季晓军

（中国政法大学刑事司法学院,北京 100088）

风险是人类社会的特有现象，具有限定性、潜在性、广泛性等特征，是人类与世界关系的一种反映。作为风险的承担者，人类从功利主义或怀疑主义的角度来分析所面对风险的哲学本质，通过制定法律以规范自身的社会生活，基于风险的哲学特征进行刑法的理念选择，对风险进行归类，努力将对于未知风险的假设做出一种合乎规范性的拟制，在风险防治体系之中确定刑法的地位，以实现对于实质“风险不平等”的平等化预防和规制。

风险；刑法理念；风险防治

“风险刑法”作为一种理论现象在我国刑法学界形成了较大范围的振荡，但是就其基本概念的逻辑要求而言，目前仍然是一个难以准确界定的语言对象，进而言之，作为法律语言现象，“风险刑法”只是一个有待标准化的术语，因此，笔者更倾向于使用“风险入罪”的提法。严格意义上讲“风险刑法”仅仅是一种刑事政策的立法导向。尽管如此，作为当代刑法论域范围之内的对象，某些风险已经由一类单纯事实成为了规范现象。我国《刑法修正案八》将醉驾入罪就是将风险作为刑法防范和规制的最新例证。再如：现行刑法第三百三十条所规定的妨害传染病防治罪早已将传播严重危险作为入罪标准。在我国，由于罪刑法定原则确立较晚，刑法条文也未能充分体现明确化原则的要求，能否充分实现“风险入罪”的合理化、标准化引起了我国学者的深刻思考。如陈兴良先生指出：风险刑法本身也存在一定的刑法风险。[1]对风险的特征进行分析，并以此风险的刑法选择理念和类型的确立，提供一个基本的界限，其基本意义就在于，避免以牺牲罪刑法定原则为代价而导致刑事政策“绑架”下刑法的泛滥。

一、风险的哲学本质

风险的本质应当是对于人与世界关系的一种反映，即在特定的条件下可以认为，尽管人努力去认识，但人却不能完全认识和把握身内和身外两个世界，从而对于客观所产生了一种“焦虑”，风险是主体对于客体（当人把自身当作认识对象时，人也是客体）之间关系的一种主观式反映，属于一种置身客体之间，主体处于何种相对位置的反思。

由此将自身所处的社会定义为“风险社会”，实际上是对人本主义一种现实性思考，人确实是人，但人不过是人，这种伊拉斯谟式的自嘲，是在提醒人类，在处理与世界的关系时，最好先承认自己的过错，只有“探索出一个与自然界和‘世界良心’相互协调的较好生活方式”，[2]人才能正确归于本位。社会风险产生的根本原因，是人的错位，是人对于自身所处关系端的错觉。

（一）风险的怀疑主义倾向

风险本身就代表一种怀疑主义的哲学倾向，但又是一种可知论的怀疑主义，因为如果不知风险就无从预测，就会僵化为一种绝对的不可知论；同时，对于风险的推断必须基于理性和经验，不能成为一种纯粹的“杞人忧天”式的庸人自扰，风险评价必须具备理性和科学标准。

从苏格拉底提出“认识你自己”的怀疑主义命题开始，传统哲学坚持认为人与世界的统一的基础就开始动摇。单纯的研究自然，还是单纯的研究人本身，都是一种独断论，要么过于直观地断言世界如何，要么过于直观地断言人如何，但哲学始终无法回避这样的问题，即人仍然执著地想了解自身，并通过自身来了解世界，对世界了解多少，并且如何知晓自身已经了解世界以及了解了多少世界。哲学从本体论到认识论，再到主体对于客体的关系论的演进，使得人对于风险的恐惧具备了一种哲学化的样态，风险其实就是人对于自身处于世界，却无法完全掌握自己与世界关系的一种表现。

（二）风险的功利主义倾向

基于怀疑主义的风险认识仅仅是一种手段，而不是目的，认识风险就是为了能使得作为主体的人正确评估自己在关系之中所处的位置，主动避免由于错位而造成的不必要的损失。

对于风险的功利主义评价存在这样一种危险，即主体对风险的扩大化甚至全面化，这是由于功利主义的怀疑主义基础所导致的，为了避免实际损害的出现，对于危险的预防可以前置的时间界限能否一再提前，以一部分利益为代价而换取另一部分利益的保全，虽然这是一种现实不平等的无奈，但怎样也不能否定这实际上仍是对公平、正义的一种背叛。

二、风险的一般特征

在确定风险作为一种关系体现的本质基础上，风险表现出了具体的特征，一般说来，主要包括以下内容：

（一）限定性

所谓风险的限定性，或者说关联性，是指风险是与人类社会生活相关的，是人类生活范畴之内的一种因素，而与人类生活本身没有关联的现象不能界定为风险。并且，风险的这一限定性，也是对其他特征分析的基础，也就是说，对风险的特征进行分析是建立在对于作为主体的人而言的，没有人就没有完全意义上的风险，风险的论域是以人的主体性为限定标准的。在当代社会，由于人类生活的领域日益广泛，环境在纯粹意义上的自然性也几乎完全丧失，而自然环境中所产生的各种风险也和人类社会生活日益频繁地联结在一起。

风险的限定性是将其作为人类生活乃至规范化研究的基本特征，或者说是风险特征的社会属性。由于人类社会是风险存在的前提，因此在一般条件下，风险对于社会成员具有形式的平等性，但是由于对于风险认识的科学知识水平存在实际的不平等，导致并不是全部的社会成员均能平等的预知风险，这也就出现了所谓的实质上的“风险不平等”。由于这种实质的不平等，风险针对社会成员也未必是整体性的。

（二）潜在性

所谓风险的潜在性，即某类风险在当前人类社会生活之中，仍然未能较为明显的展现其对于人类自身的严重威胁，或者暂时缺乏较为充分的证据表明其存在风险。同时，由于这种潜在性，使得风险的具体发生难以预测，因而又导致了其不确定性的衍生。诸如“转基因食品”（在欧洲国家全国禁止转基因食品的同时，我国却在在部分地区推广种植转基因农作物。）对于人类自身是否构成危险，仍然有待科学研究来加以证明。

风险的潜在性特征是其成为风险的规定性，与限定性相较，潜在性是风险的第二特征。就此而言，刑法理论认为，刑法关于抽象危险犯和具体危险犯的划分标准并不能说明危险就是显性的，狭义的讲在转化成结果之前，一切风险都是潜在的。风险的潜在性特征又衍生出不可感知性、不可确定性和建构性。[3]

（三）风险的两面性

科技进步为人类自身的主体性发挥起到了重要作用，创造了任何前科技时代所无法比拟的财富，但也同时制造了一些伴生型的风险，这些风险本身对于人类既得利益具有双面性的特征（劳东燕副教授将其称为风险的积极和消极意义[4]），一方面表现出了超高的经济效益；另一方面则表现出巨大的风险。诸如核电技术一方面为人类提供了高质量的电能，但另一方面本身就是一个巨大的危险源。（例如，前苏联的切尔诺贝利事件和日本福岛核泄露都说明了现代高科技的巨大风险性。）

（四）风险的广泛性

人类生活的广泛也决定了其自身风险的广泛，一方面人类对于风险的认识水平大大提高，扩大了原有风险的范围；另一方面人类过高强调自身主体性，过于扩大本位主义，不倦地制造各种风险。由最初自然界所产生各类自然风险到现代科学技术所伴生的各类“人造风险”，现代社会生活之中，几乎到了时时有风险，处处有风险的程度。风险的广泛性，也可以换言之为风险的多因性，正是由于风险的原因多种多样，才导致了风险的广泛存在。

总体上讲，人类所面临的风险始终是生存风险，尽管风险的种类随着历史也可能发生削减，然而新风险却不停地取代旧的风险，生存风险在不同的时期表现出不同的内容。由于食物缺乏而造成的传统型饥饿风险转而为“科技灾难”而造成的现代型生存恐慌所取代，风险的变化导致人类的生存模式由哈姆雷特式“活与不活”的选择转而成为海德格尔式“诗意栖居”的选择。

三、风险入罪的刑法理念

刑法对于风险的选择，就是对于风险能否入罪的问题。所谓“风险入罪”，在风险的哲学本质之下，反映出来的就是这样一种面目，即人努力以一种确定性来实现对于不确定性的规划，努力将自己对于未知世界的假设做出一种合乎规范性的拟制，以实现对于实质“风险不平等”的平等化预防和规制。

风险之所以进入刑法的视角，是基于其潜在性和不确定性。对于不可知的风险，其对社会生活所造成的不可预知的威胁，甚至导致公众安全感的丧失，成为对现代社会以秩序为本位的价值挑战，维护秩序以促进公众安全是公共政策的重要内容。劳东燕副教授认为：“控制风险以安抚民众成为现代社会压倒性的政治需要。”[4]然而，也正是由于风险的潜在性和不确定性，试图通过公共政策——刑事政策——刑法规范这一过程，赋予本身不确定的风险以确定性的标准成为一种不合乎语言逻辑的推演。或许以确定性的法律规范来将风险的不确定性限制在一个相对最为明确的范围之内，是确保风险合理化入罪的初衷。

李斯特曾经主张“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”[5]意指在法治国理念下，将政治等因素视作对刑法确定性的干扰加以排除，提倡刑法的形式理性。虽然，排除体现政治目的的刑事政策对于刑法的指导或者修正几乎是一种纯粹法律实证主义的幻想，但是对于维持系统化的理念坚持，始终是刑法保持相对独立品格的保证。尽管给刑法法益的范围、犯罪论、罪责主义等多项内容带来了不容忽视的挑战，但风险入罪不应、也不能背离现代刑法所倡导的基本理念。

（一）风险入罪的均衡性要求

1．均衡是刑法的基本理念

从自然界演变的规律来看，维持平衡只是一种现象，只是由不平衡到平衡再到不平衡再到平衡的过程中的一个环节。当然这种不断交替上升的模式中，平衡似乎是大多数情况下自然界的表征。犯罪可以看作是对社会均衡的一种破坏，而刑法则是对于社会均衡的维持。将何种行为规定为犯罪，同时又不对过多的行为加以限制，一方面，刑法通过量的规定性实现均衡，即刑法对于犯罪总量的规定性选择必须在整个社会行为之中占有一定的比例；另一方面，刑法通过质的规定性实现均衡，即刑法将部分具有社会不可容忍的行为规定为犯罪。刑法对于犯罪在质、量两个方面的均衡性规定属于刑法谦抑性的内容之一，刑法是通过体系内部均衡的维持来确保对于体系外部均衡的实现。

2．风险入罪的均衡性要求

作为一种社会现象的刑罚，是否具有与自然界维持存在而相似的存在模式呢？自然法学总是从自然而然的规律来推演刑法的演变规律，但刑法主要是由社会主体创设的一种现象，它不可能存在自然而然的演变，只能是随着创设主体自身理念的演变而发生变化，人类的犯罪观不断的发生变化，随之而来的是罪名体系也发生不断的变化，传统违背宗教、伦理的行为淡出刑法的视野，而一些新型的犯罪则被纳入刑法规制的范围。

风险入罪也没有超出这一规律，如果必须坚持认为均衡是作为刑法理念根据而存在的，那么无论犯罪的体系如何变化，刑事政策如何演进，都不能超越均衡的本位而任意界定风险的入罪标准。风险犯罪在刑法罪名体系中数量的增加不是无限制的，特别容易形成这样一种感觉，即“风险刑法”是以风险为规制对象的刑法规范，然而就传统刑法而言，一方面并非刑法所规定的全部犯罪都可称为“风险犯罪”，只有部分罪名才是真正意义的“风险犯罪”。可以认为犯罪针对社会制造了一种风险，即使得社会秩序失范，然而不能也不应因为犯罪制造了风险，就将所有的犯罪都归入“风险犯罪”之中，犯罪风险与“风险犯罪”是完全不同的。另一方面针对风险的刑法规范仍然未能完全主导整个刑法的罪名体系，即使是风险入罪导致局部罪名的数量增加，其增加也仍然要受刑法罪名规定总体质、量均衡的限制。即使在当代社会，风险已经成为包括刑法在内得到普遍关注的对象，但很难想象一部完整的刑法典是以“风险犯罪”为主体，甚至成为一部纯粹的“风险刑法”。

（二）风险入罪的目的性要求

由于风险的多样性和广泛性，而所谓客观化的入罪标准仍然需要刑事政策制定者视目的加以选择，这种依据目的而选择的方式，往往导致标准的变化，因为“目的指导变化的过程。”[6]而且由于风险也具备历史性的特点，使得入罪标准呈现不稳定性的状态，这就使得风险入罪的同时也存在入罪风险。

刑法将关注的焦点调整到风险上是一种常态还是一种暂时现象，必须和风险入罪的刑法目的相关联。作为规制的对象，风险在传统刑法之中本已有体现，只是在风险作为一种较为普遍现象之后，刑法自身的潜能得以发挥，使得风险在刑法规制的对象之中彰显出来，但是“当风险成为当代社会的基本特征后”，刑法成为规制性的管理事务并不是一种“蜕变”（劳东燕副教授认为对于风险的规制是刑法的一种蜕变）[4]，而是刑法本身所包含的一种积极目的，传统刑法所强调的报应、一般预防与特殊预防，掩盖了这一积极目的的存在。

刑法作为犯罪人和善良公民的大宪章，同时也是维护社会秩序的重要措施。因此，即使在风险入罪之后刑法所谓的积极目的彰显出来，那么这种目的本身是在于保障人权还是维护社会秩序，仍然是一个必须解决的问题。

风险的功利主义倾向使得“风险刑法”明显地将入罪标准前置，即使没有具体损害，只要造成一种对于安全状态防护的义务缺失，就可以作为犯罪处罚。[7]从单纯规制犯罪的角度出发，没有刑法和罪刑法定原则，完全可以实现社会防卫的目的，如果片面强调社会防卫机能，那么“风险刑法”最后发展的结果必然是突破刑法的规范界限，最终导致刑法的独立品格的彻底丧失。由此可见，“风险刑法”的危险在于对于传统刑法理念的偏离，然而，却不能在此完全否定“风险入罪”的可能，在坚持目的合理性（目的必须受正义、均衡原则的支配）的前提下，可以实现风险入罪与罪刑法定的整合。

（三）风险入罪的确定性要求

由于风险本身欠缺一个相对明晰的概念，即使“风险社会”术语的提出者乌尔里希·贝克本人也承认这一事实，[8]能否将其作为一种标准化的对象纳入刑法规制的范围，成为了学者最为关注的焦点。较为普遍的观点认为：“风险刑法”是对罪刑法定原则以及刑法谦抑主义的背叛，如果坚持“风险刑法”的理论导向，将不可避免地导致人权灾难。[9]

“风险刑法”和“风险入罪”是两个不同的概念。尽管“风险刑法”也坚持一种标准，但实际上是一种“超标准”，即对传统刑法确定性标准的超越，而“风险入罪”仍然是在坚持固有刑法原则的基础上，实践确定性的规范要求。如果说“风险刑法”是对传统刑法的解构，①“风险刑法”是不是冠以刑法之名，行瓦解刑法之实，其所坚持的导向，是不是对刑法所依存的法益理论、法治原则、罪责主义等等的根本否定，究竟是对于传统刑法的超越，还是彻底的背叛？根据德国马普比较刑法研究所所长乌尔里希·齐白在2011年12月29日晚于中国政法大学所作报告时回答相关问题时的观点，他并不主张“风险刑法”完全背离罪责主义，相反“风险刑法”是有针对性的，不是对刑法的重新构建。而“风险入罪”仍然在结构主义的立场上，在现在刑法的体系内，强调刑法作为整体对于部分的逻辑优越性，因为刑法作为一个复杂的统一整体，其中任何一个组成部分包括“风险入罪”的性质都不可能孤立地被理解，只有在刑法整体的关系网络中，将其与其他犯罪进行比较与联系起来才能被理解。风险一旦入罪，其原有的本质就必须接受刑法的限定性处理，它的意义要由它和刑法这个语境之中的其他相关因素的关系来决定。“风险入罪”是考虑到风险社会的现实基础上，对刑法内容的一种合理化扩充，而不是对于刑法的体系颠覆。

四、“入罪”风险的类型界分

风险可以入罪，对既有的风险类型加以选择，合理、科学地实现“风险入罪”的个别化，而非全面化，也就是倡导我国学者所提出的“针对社会风险有所为的，有所不为的观点。”[3]对于刑法的内部体系完善具有积极的意义。

总体上讲，只有那些对于人类整体生存具有严重威胁的风险才可以成为刑法规制的对象。具体来说：

（一）传统风险还是现代风险

由于历史断代的缘故，“风险社会”中的风险基本定位在了后工业社会所出现的风险，就此而言，所关注传统社会中的风险不是“风险刑法”所关注的对象。然而就我国社会发展的现实状况而言，跨越式的发展使得我国在生产方式上同时体现同前工业社会、工业社会和后工业社会的混合式特征。对社会生活造成严重威胁的既有传统风险，[3]也有现代风险。但随着我国经济发展速度的日益加快，后工业化的社会特征会日趋明显，在这样一种现实之中，既完善对于传统型社会风险的科学化入罪，（从一定意义上讲，我国《刑法修正案八》所增加或修正的危险驾驶罪等诸罪名所涉及的风险并不属于现代风险。）同时必须考虑到刑事立法的前瞻性，适当地针对我国所具有的现代风险（如核风险、克隆风险、转基因食品风险等等）制定包含刑法在内相应的法律规范，以应对风险对于社会生活的挑战。

目前在我国风险入罪的主要对象仍然是传统风险，而现代风险只是“冰山一角”。

（二）自然风险还是社会风险

虽然，自然风险所造成的实际威胁和社会风险在程度上完全可相比拟，然而自然风险本身并不是刑法所规制的对象，只有自然风险为人所利用来制造社会风险时才可能进入刑法视野。就此而言，那些具有“全球性、整体性、毁灭性”[3]的社会风险是入罪选择的对象。

（三）技术性风险还是制度性风险

从现代社会风险的整体来看，技术性风险似乎是其基本的外在表现形式。无论从核灾难还是到生态浩劫，似乎都是在人类谋求社会高速发展的过程中，通过科学技术来展示自身主体地位但却又“不自量力”的副产品，技术性风险是基于一种“科学知识的不平等”进而造成的一种“风险不平等”。[2]对于技术性风险认识的滞后，必然出现防范制度、措施制定上的滞后，技术性风险由此就得以转化为制度性风险。（D723号动车因技术故障所引发的灾难，实际上是由技术性风险、制度性风险所共同导致的。）由此，风险既具有技术性的评价标准，又有相关技术制度性的评价标准，这两者相互关联，缺乏技术性的认知，风险的发生可能是一种纯粹性的意外事件，而在不缺乏技术性认识的前提下，单纯制度性的缺失而引发的风险就是一种对公共利益的危害。风险入罪的基本立场就是在已经具备技术性预知的条件下，在制度和规范的环节防备风险转化为现实。

五、“风险入罪”后刑法的基本归位

“风险入罪”在于我国已经是一个不争的事实，然而这是否意味着刑法就是防治风险的唯一措施？风险是多元的，对于风险防治的体系和措施也应当是多元的，即使实现了风险的全方位入罪，也不代表人类就可以规避所有风险，刑法仅仅是规避风险方法的最后选择。

刑事法治是社会的内在规定性，还是人为选择的结果？在等级社会之中，自然法的传播确实为公权力的运用设置了一条理念上的界限，然而刑事法治仍然是不同社会力量博弈的结果，在不同社会力量暂时的平衡面前，表面上看法律被假定为中立的，然而由于社会力量终究是不均衡的，总要有一种占统治地位的力量，希望以一种常态来维持有利于自身的秩序，法治仅仅是维持一种常态的人为选择之一。法治是统治力量形成和维护稳定的支配，并建立一种相应的依附结构的手段，对于犯罪的规定，是根据其行为、其预谋、还是某种危险的倾向，只是人为选择的结果。

如果将风险纳入刑法的范围，就必然面临这样一个命题，即刑法是不是防范和规制风险的唯一选择。从我国由社会治安综合治理到社会治安综合管理的理念转变来看，风险的防治需要一个多元化的社会管理体系，而刑法不过是这一体系中的一元而已。具体说来，刑法研究的传统范围限于法律理性主义或经验主义，习惯于从演绎逻辑或归纳逻辑的模式探讨其必然性与合理性。但对于风险的防治远远不是一个单纯的刑法学问题，并且西方国家从传统资本主义社会向所谓福利社会过度的过程中，对于风险的治理，即不是对传统的形式主义根本放弃，也不是对于法律实用主义的完全选择，而是两者之间的妥协，以适应个人权利和社会权利的并立。

从广义的角度上说，风险防治属于社会管理的模式，从社会学、政治学、管理学乃至哲学都可以找到研究这一问题的视角。而中国刑事法治现代性的构建实际上就是法律形式主义与道德实用主义在多角度审视下结合过程。刑事法治的选择既具有必然性也具有偶然性，它仅仅是一种社会管理的手段，并不是万世不变的唯一选择。坚持法律形式主义的一元论观点并不是刑事法治科学发展的正确选择，即使在刑事法治理念与模式的发源地，也仍然存在着形式主义与实用主义的博弈。现代社会的核心价值是秩序，而围绕秩序建立的现代性多元社会管理体系是刑事法治现代性的重要任务，但这一任务并不是刑事法治单独能完成的，并且其所发挥的作用在不同文化传统的语境下往往不同。西方法律中心主义的前提并不能完全适应中国现代社会管理模式的整体需要，而刑事法治仅仅是社会管理中的一个环节，且是最后环节。

由于风险在历史演变的过程中存在多样化、广泛性的特点，刑法面临的最现实的问题就是如何在事实和规范之间找寻一个连接点。“风险刑法”或许是大陆法系刑法理论在经过百年发展后作出的一种新的选择，然而，对于刚刚进入法治轨道的中国而言，在缺失“风险刑法”产生的理论渊源和现实背景的情况下，不能轻言是非，仍然需要改变刑法的基本语境以获取进行交流的话语权。或许，我们应当象贝克对风险社会所持审慎乐观的态度那样，相信“风险刑法”的到来并不是传统刑法的终结，却是新的机会与新开始。

[1]陈兴良.“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察[J].法商研究，2011，（4）.

[2][德]乌尔里希·贝克.风险社会—通往另一个现代的路上[M].汪浩译.台北:巨流图书公司，2004，序言（2）.

[3]齐文远.刑法应对社会风险之有所为有所不为[J].法商研究，2011，（4）.

[4]劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学，2007，（3）.

[5][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生译.北京:中国人民大学出版社，2011.3.

[6][挪威]希尔贝克,伊耶.西方哲学史[M].童世骏等译.上海：上海译文出版社，2004.81.

[7][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.安全刑法：风险社会的刑法危险[J].刘国良编译.马克思主义与现实，2005，（3）.

[8]薛晓源,刘国良.全球风险世界：风险与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录[J].马克思主义与现实，2005，（1）.

[9]刘艳红.“风险刑法”不能动摇刑法谦抑主义[J].法商研究，2011，（4）.

Key works:risk;idea of criminal law;the prevention and control of risks

TheRational Analysisof theCrimeof Risk

JI Xiao-jun
（China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

As a unique phenomenon of human society,risk is a reflection of the relationship between the human beings and the world,with the features of finite,potentiality,extensiveness.As the undertaker of various risks,people analyze the nature of risks from the point of view of utilitarianism or skepticism,making laws to regulate their social life,classifying risks in order to put the unknown risk under the control of criminal law,determine the status of he criminal law under the risk prevention system,in order to realize the equality of prevention and regulation of“the inequality of risk”.

D917.1

A

2095-1140（2012）04-0022-06

2012-06-10

季晓军（1973-），男，山东昌邑人，中国政法大学刑事司法学院2011级刑法学博士研究生，主要从事刑事法学研究。

王道春）