论知情权与隐私权的界分——以基本权利的冲突与协调为视角

李语湘

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

论知情权与隐私权的界分
——以基本权利的冲突与协调为视角

李语湘

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

从几何意义上说，如果某一个宪法权利具有界限，那么这个界限的起点，正是对该权利保障的终点。知情权与隐私权作为法律所确认和维护的两项基本权利，无论从理论层面还是实证角度考察，都存在不可避免的冲突。在调和冲突时既不应先验地偏重保护任何一方，也不能机械地划定二者的界限。在比较借鉴的基础上，结合我国现实情况，通过在民法规范中设置一般条款来实现对宪法性权利的转介功能；而裁判者在适用规范时，需要采用实质判断的方法对冲突双方进行利益衡量。

权利冲突；利益协调；宪法性权利

一、知情权与隐私权的疆界之争

（一）权利冲突之根源性分析

人是一种社会性的动物，按照亚里士多德的说法，人天然就是一种城邦动物。人生活在人与人的关系之中，但具有自己的独立性。人各有各的利益，只有各人的利益诉求得到满足，人才能独立生存与社会关系之中。“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益[1]。”然而，人在追求自我利益的过程中，有可能遇到该利益同样也为他人所追求之情形，由于资源有限，于是利益的冲突就不可避免的产生。

卢梭在《社会契约论》中指出：“人生而自由，但却无往不在枷锁之中[2]。”人可以自由的行使自己的权利，但如果行使权利侵犯到他人的利益，则需要有一定的社会秩序加以约束。法律的出现就是为了减少和尽可能地消除这种利益的冲突，将每个人的利益界定在一定的范围之内，以权利的形式固定下来并加以保护。科斯从制度经济学的角度得出结论：权利之间经常出现交叉重叠，从而很难在它们之间明确地标界[3]。由于法律用权利的形式对利益进行界定和分配时，完全有可能存在重叠和模糊之处；加之人在以权利的形式追求自己的利益时，难免会受到他人同样以权利形式出现的指向同样对象的利益追求的阻碍，这样权利的冲突就不可避免了[4]。因此，从某种意义上而言，权利冲突的实质就是利益冲突。

然而，正如拉伦茨在《法学方法论》中所言：“权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是‘开放的’，具‘流动性的’，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定……。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’[5]。”解决权利冲突就是一个对冲突的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。选择保护不同的利益其中就体现了不同的价值取向，体现了选择者不同的价值观念。

（二）隐私权之边界——对知情权的防御

由于隐私权作为现代意义上的基本权利，在与知情权矛盾中发展而来，其与知情权的界分，直接决定了隐私权的法益所保护的范围及程度。即，知情权指向的目标中究竟有多少应该属于个人生存所需信息，而应交由隐私权予以保护。

对于这个问题，学界一直没有定论。从最初的“独处权理论”，建立在独处而不受打扰思想之上，但由于其实质与“一般自由权”无异，难以揭示该权利与其他自由权之不同，而遭到摒弃。于是在该理论之后又分别形成了“亲密关系自治理论”、“人格权理论”以及“信息控制理论”作为隐私权的法理依据。“亲密关系自治理论”以对社会或公众生活与私人生活或私密性关系分界为基础,从“公共领域”中划分出专属于个人的“亲密关系”领域，该领域具有高度私人性，他人、社会或国家都有义务予以尊重，个人则拥有高度的自决及控制权；“人格权理论”则认为人格完善乃是个人发展与幸福之必需，保护隐私就是保护个人自由和尊严，是人对其人格之主张，隐私权的规范目的就在于保持人格完整而不受侵犯，因此其与一般抽象性的人格权并无差异，在位阶上较之其他基本权利也更具有优越性[6]；“信息控制理论”则以个人对个人信息的控制为隐私权存在之基础，主张在隐私权界定的范围内主体可以自主收集、披露和利用确认自己的信息，强调隐私是可以加以利用获得的财产利益，而将隐私权定位为一种自利的经济行为。

上述各种理论虽然侧重点有所不同，但对于隐私权最本质的为实现对个人权利和家庭价值的尊重这一价值目标始终都没有偏离——依循公私领域二分法之方式,承认国家和社会的管理领域之外,存在着不允许国家或其他私人介入的私域。隐私权就是对这一“私域”自治权限之确认，只是在“私域”疆界的划分上，各种理论存在着偏差，并通过不断地理论尝试，趋近目标。

（三）知情权之边界——对隐私权之挑战

如上所述，隐私权通过种种理论探索，力图在公权力中划出一块交由个人处理的纯净私域，并试图通过法律的形式筑起防守之城。然而，与之相对应的是，社会的发展以及信息流通渠道的多元化却促生了人们对知情权内容要求的不断扩展：从最初的人们有了解它应该知道的事情扩展为包括以下三方面的内容，即：知政权、社会知情权、以及个人信息[7]。如此，知情权的性质从一种需要政府承认的消极权利逐渐变为请求政府公开信息的积极的权利；其权利客体所指向的对象也从政府即不平等主体之间的请求权逐渐扩大到媒体、企业等在法律主体上平等而实质上不平等的主体之间。

知情权表达的是社会成员对信息资源的一种普遍的利益诉求和权利需求，而隐私权则从人性基本需求的角度出发，允许自我决定向他人封闭或开放程度之状态的控制，实现其独特的人格利益，满足自我实现的需要。由于法律对一种权利的确认,则意味着对其他人行为自由的某种禁止，因此，知情权与隐私权两者之间的关系，表现为一种反向比例关系。即，保留内心世界的多少与社会要求增强透明度和公开性的范围成反比。一方面，作为公民知情权的前提和基础，信息公开的程度越大、范围越广，知情权的实现程度就越高；另一方面，从个人立场的角度出发，又希望保留内心安宁，不愿自己的私隐被他人侵入、刺探、公开。

正如西方法谚所云：“我的自由止于他人鼻尖”，主张对信息的利用及传输的自由界标之扩张无疑是对个人信息自决的隐私权界限之蚕食。这种蚕食主要来自于两个方面:一是国家权力的干预;二是其他平等民事主体权利的干预。抵御国家权力的侵犯是公法保护的当然效力，而对于平等民事主体的侵犯属于私法保护的范畴。前者以宪法对隐私权确认及公法形式对抗政府部门的侵犯；后者则表现为以民事权利防御来自平等主体的第三者对隐私的危害。而为了实现隐私权宪法客观价值，私人的侵犯隐私权行为也须以宪法隐私权为价值指导。为此，对隐私权的法律保护，已经逐步从承认宪法上隐私权具体化为制定私法上隐私权，其内容也从消极被动地不受打扰向积极主动的控制个人隐私信息扩展。

二、比较法的取精：知情权与隐私权界分模式借鉴

在处理隐私权与知情权关系问题上，立法者与裁判者往往面临一个两难处境：为保护隐私而限制政府或他人对信息的掌握，或为实现信息自由允许个人信息被自由收集和利用。为此，在世界范围内，基于各自的立法与司法体例不同，采用了两种截然不同的路径，以实现对两种权利的协调。

（一）直接效力的个案衡平模式

作为普通法系内最具影响力的立法例，美国《权利法案》(Bill of Rights)，即联邦宪法修正案第一条明确规定：国会不得制定限制言论或出版自由的法律，据此推导出知情权的宪法权利地位，并通过一系列的行政立法，将这种宪法上的权利予以具体化，建立了较为完备的政府信息公开体例。其中1966年制定的《信息自由法》确定了“公开为原则，不公开为例外”的基本原则，要求行政机关依职权或依申请向公众公开政府文件和资料；1976年的《阳光下的政府法》则要求实行委员会制(合议制)行政机关的会议必须公开举行，公众可以对会议进行旁听并有权取得会议的信息和文件；隐私权早期虽在宪法中并无明文规定，但在具体的案件中，法官依据自由裁量权将其作为社会一般观念以及公理尺度被加以考量，直到1965年Griswold v.Connecticut（格里斯沃尔德诉康涅狄格州案）中，道格拉斯大法官指出隐私权利益蕴含于联邦宪法修正案的第一条、第三条、第五条和第九条修正案的“边缘部分”和“散发区”中，作为美国宪法中隐私权诞生的标志。其后制定的《美国隐私权法》第二条明确规定“隐私权为联邦宪法所保障的基本人权”，为隐私权的全面保护提供了明确的规范依据；同时制定和实施的一系列具体的法律法规，包括《财务隐私法》、《计算机对比和隐私权保护法》、《联邦电讯法》，以促进对隐私权保护的不断深入及系统化。由于美国法中认为隐私权与知情权两种权利宗旨都是要求政府信息公开，而《隐私权法》被视为知情权法律体系的一部分，作为对《信息自由法》的重要补充，着重在于规范联邦政府机关向他人公布与特定个人有关的信息的使用[8]。

由于普通法系国家没有严格的公私法之分，只有在纯粹私人意思领域，即契约关系中，公权力才被严格局限于仲裁者与执行者的地位。美国在制宪之初就在马伯里诉麦迪逊一案确定了普通法院直接适用宪法的违宪审查制度，宪法规定的基本权利被认为负有直接效力，在具体的案件中，可以直接援用于私法。在具体的案件中，基本权利被具体化，其法官主导的审判模式，如果发生两种权利冲突之情形，法院将从成本效益分析（cost-benefit analysis）的角度出发，由法官衡量现行环境及各种利益之变化，探寻立法者之真意，对其中所涉利益予以价值判断，根据案件的具体情况加以取舍，力求在法律体系内，对冲突予以协调[9]。这种利益衡量在本质上是一种主观行为，由法院在个案中根据案件的具体情况加以判明。由于普通法系法官的较大的自由裁量权，因此在利益衡量上并不拘泥于实定法规范，而是将现实生活中具有历史传统和公众接受的习惯也视为一种“价值”，使权利成为了一个开放的价值体系。加之司法判例中的先例拘束原则，法官的裁判结果及理由会至上而下成为调和冲突的标准，被下层法院所尊崇，因此其个案中的价值平衡路径更具灵活性。由于知情权与隐私权都将自由视为最高的价值追求，当两者发生冲突之时，法官往往不会以类似规则的“全有或者全无”的方式应用于个案之中，而只对两者予以相互协调，各自让步，以实现其中的一个或者实现各自的一部分。

（二）间接效力的价值位阶模式

作为首个在在宪法中明确规定知情权的国家，1949年实施的《联邦德国基本法》第五条就明确规定了知情权的宪法基本权利的地位；而对于隐私权，基本法中虽无明文规定，但在第一条公民权利的总纲中，宣告人性尊严不可侵犯，加上第二条第一项对一般人格权的承认，以及个别基本权利的具体内容中涉及的“通讯秘密”、“居住自由”、“人身自由不可侵犯”、“一般行为自由”等权利，共同构成了对“私人领域事务”的保障，在结果上产生了与美国宪法中的隐私权在概念上及效力上相当的权利保护内容。

由于大陆法系严格区分公法和私法的概念，因此在实际领域中对于公私法案件划分更加严格。根据德国法上的理论，宪法权利的影响根据公私法之区分而有所不同：在公法领域，宪法直接并完全适用，而在私法领域，宪法间接适用，其效力受到削弱[10]。对于宪法规范，德国宪政法院采取了间接效力的处理方式，即只有在私法对基本权利没有提供足够的保障，而宪法又有明文规定时，通过私法的概括条款，将宪法中关于基本权利的效力转介到司法的体系中来。德国法中的间接效力模式的确定，以维护私法体系的稳定性为价值目标。由于权利的冲突往往涉及对权利的价值评价，而这种评价的出发点和结果均显示为权利类型之间的非等值性。在基本权利条款相互之间建立的客观的价值秩序，以确保其在向私法转介过程中，不会发生相互冲突。

根据德国法中对知情权及隐私权的定位，前者建立在言论自由基础之上，在基本法的价值秩序中，具有崇高的地位，但是如果这种自由侵犯到他人值得保护的权利时，则需进行法益衡量；后者以人性尊严为价值基础，兼具自由权和人格权的双重属性，在价值位阶中处于优位。因此，当这两种都具有较高地位的基本权利发生冲突时，联邦宪法法院在1957年的“厄尔斐斯案”中就明确判示：自由的人格及其尊严在宪法秩序内部具有最高位阶的法价值[11]。实际上就已经明确了隐私权的优先地位。

（三）两种模式的可行性分析

受制于我国立法与司法体制的因素，法官没有“造法”的权力，个案平衡基础上的直接效力模式，在我国的施行显得困难重重。我国并无判例法作为法渊源之传统，以正式法作为裁判依据难以涵盖实践中千差万别的各种情况，更无法达到根据个案之具体情况灵活处理要求。

由于我国传统宪法观念认为宪法是超越了公、私法划分的“国家根本大法”，强调宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是阶级力量（政治力量）对比的产物，过分强调宪法的政治性，忽视了宪法的法律性，使得其长期以来在我国司法裁判中无法适用。由于宪法本身的非适用性，写入宪法规范的权利都是没有直接宪法效力的，如此一来将宪法权利固定在不同的价值位阶的做法似乎也无法完全照搬。

三、两种权利界分在我国之实现

（一）基于文本的分析

一般而言，宪法权利是一种在人们与国家权力之关系上被保障的自由权利。这种自由权利具有复杂多样性。就我国现行宪法规定的基本权利可以划分为以下六种基本类型，分别为：平等权、政治权利、精神文化活动的自由、人身的自由与人格的尊严、社会经济权利、获得权利救济的权利。在宪法权利的体系中，平等权是一种概括性的权利，以引领其他五种基本权利；而政治权利作为国家一切权利归属主体的具体承担者——公民的基本权利，乃是一种为实现其他宪法权利而存在的宪法权利，具有“作为高层阶之手段的性质[12]。”

宪法第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、游行、示威的自由”，被概称为“表达自由”；并且，宪法第二十七条第二款规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。据此，虽然我国宪法中没有明确知情权的宪法性权利规定，但上述法律条文中都涵盖有知情权的内容，作为政治权利之一种，具有较之其他基本权利较高的位阶。

我国宪法规定尊重和保障人权，形成对隐私权的概括性保护。《宪法》三十七条规定的人身自由不受侵犯以及三十八条规定的公民的人格尊严不受侵犯是对于公民作为自然人基本隐私权的最高保护，同时也是对隐私权宪法保护的概括性条款；三十九条规定住宅不受侵犯，四十条规定公民的通信自由和通信秘密受法律保护构成了隐私权的具体内容。然而，由于缺乏人格权保护的相关规定，隐私权保护的核心价值在现有的宪法层面并没有体现，因此现有的隐私权宪法保护依据显得有些牵强而底气不足，只能说对公民隐私权作了原则性的保护。

（二）边界的确定——外在与内在限制原则

知情权与隐私权作为伴随法律意义上的行为而产生的权利，都具有一定的界限，这在本文的前述部分已经阐明。然而，不同的宪法权利所具有的界限也具有具体性，详言之，也就是不同宪法权利的界限具有不同的性质和内容，不能一概而论。从体系上而言，我国宪法权利的界限主要来自于内在的制约和外在的制约两个方面。

所谓外在制约，是从某一权利外部所加诸的、并为宪法的价值目标本身所容许的制约[11]p99。这种制约主要是现代宪法根据社会公共福利的原则所施行的限制，故又称为（公共）政策上的制约；内在制约则指的是宪法权利在其自身的性质上理所当然伴随的、存在于宪法权利自身中的界限[11]p99。任何权利按照其社会属性都会有一个“固定范围”，按照权利的本性，有些范围本就是权利不应该到达的地方。

具体而言，在我国宪法中，先后有第五十一条、第二十条修正案和第二十二条修正案将公共利益作为限制基本权利的外在限制。其中宪法第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此，无论是知情权还是隐私权都受到公共利益的限制，实际上就是隐含了“公共利益优位论”。在方法论上，外在限制必然会落实到“利益衡量”的方法上来，即，无论在立法还是司法上，需要对相互冲突的公共利益和个人利益进行衡量，而公共利益则会被当然地认定为优先于个人利益。如此一来，以公私领域划分为基础的知情权与隐私权相比，代表公共利益的知情权被认定优先的可能性则更大。

内在限制则认为权利依照其社会属性有着自然的边界。权利的定义及其构成要素，作为解决权利构成的前提条件，一旦确定，也就为权利的边界划分提供了一种判断的标准或依据。因此，从这个意义上而言，权利的构成与权利的限制实际上是一个互为表里的问题。作为一种内在的制约，对他人隐私权及人格尊严等自由权利的尊重，作为知情权的构成要素，也是对其权利行使的一种内在限制[12]。

无论是外在限制或是内在限制作为划定权利边界之方法，其实质都是在具体的案件中对两种或两种以上的利益进行比较衡量的过程，以确定何者优先。通过上述阐述，基本上可以确定的是，在隐私权与知情权发生冲突之时，作为一种对知情权的内在限制，隐私权优先于知情权；但是如果知情权的范围涉及到某些公共利益或者法律保留方面，那么隐私权的边界也相应予以限缩。

（三）界分之实现——普通法的转介功能

2008年5月1日正式施行的《政府信息公开条例》总则第一条就明确落实对宪法知情权的保障：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，……制定本条例。”第十四条、第二十三条和第三十三条第二款则涉及从知情权外在及内在限制的角度对知情权与隐私权的界分，其贯彻的总体原则仍然是公共利益优先于个人隐私，个人隐私优先于知情权。

对于隐私权，我国宪法没有明文规定，而是在民法维度内保障和实施，通过普通法上对应的权利救济途径予以救济。一是在人格权的范围内，在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)中第一百四十条规定：对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任；二是从侵权的角度,最高人民法院2001年3月《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定,对于侵害隐私利益的,可以直接向法院起诉请求精神损害赔偿责任的救济。这是我国对隐私权从间接保护方式转向直接保护方式的转折点。特别是2010年公布实施的《侵权责任法》将隐私权与名誉权、肖像权等其他人身权分开保护，确定了隐私权保护的独立地位。

从形式正义的角度而言，界定知情权与隐私权的边界仍是消弭冲突的必要手段。由于宪法规定的基本权利本身具有高度的抽象性而无法直接适用，因此其具体内容和保障方式都通过普通法律的具体规定予以实现。通过部门法落实，普通法律根据宪法的有关规定对宪法权利内容予以具体确定，在普通法中明确权利的适用范围来制约该权利的行使。也就是在知情权及隐私权保护的法律规范中，设置关于保护两种权利的一般条款，即通过宪法基本权利所蕴含的价值投射到部门法的基本原则中，从而间接对公民基本权利予以保护[13]。

在行政法的体系中，明确信息“公开是原则，不公开是例外”的标准；而在民法体系中，则可以考虑通过公序良俗的基本原则作为对公民隐私权保护的依据。这样不仅克服违宪审查及先例拘束等机制缺失带来的障碍，而且一般条款的统一权衡标准又维护了法制的统一。然而，一般条款的设置虽然为划定两种权利的界表奠定了制度基础，但是立法者对该条款的周延性追求势必导致其宽泛与笼统，从而为处理具体矛盾时的诉争带来障碍。对此，如前文所述，按照权利界分的内在限制原则，在具体的法律法规中明确权利的构成要素，进一步明确权利的标尺，在必要时可以考虑采取列举式的方式，明确知情权的范围与隐私权的范围。

四、结语

权利与权利的冲突最终之间总有一个平衡点。实际上，如何在知情权和隐私权这对冲突的权利中寻求合理的平衡仍是解决问题的关键。作为宪法规定的基本权利，知情权和隐私权权利在规范宪法层面有所体现，这是成文宪法国家权利保护的直接依据。然而，一项法律权利的确立，必须要有法律的支撑。为了实现隐私权与知情权的宪法客观价值，在普通法中以宪法规定为价值导向，在普通法中通过设置一般条款完成宪法基本权利向普通法的转介功能，使宪法保护的基本权利具有实际的保护范围和内容。通过部门法落实宪法的有关规定，对于宪法规定的基本权利的内容和保障方式都通过普通法律的具体规定予以实现。对宪法权利内容予以具体确定，在普通法律的范围内保障和实施，对于宪法权利的救济也根据普通法上对应的权利救济途径予以救济，进而从外部和内部明确权利的界限。

[1]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译.马克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京：人民出版社，1995:82.493.

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[13]苏永钦.民事立法与公私法的接轨[M].北京：北京大学出版社，2005：148.

TheRight to Know and the Right of Privacy——from the Perspective ofConflict and Coordination of the Fundamental Rights

LI Yu-xiang
(Hunan Police Academy,Changsha,410138)

From the geometric sense,if constitutional rights have limits,the starting point of boundaries is the en d of protecting the rights.The right to know and the right of privacy,as two fundamental rights recognized and maintained by law,are inevitably conflicting with each other no matter from the theoretical level or the empirical research.When reconciling the conflict,we should neither put a priori emphasis on the protection of any party,nor mechanically demarcate the boundaries.On the basis of comparative reference,combined with China's realities,general terms of civil law should be set to realize the function of constitutional rights,and judgment should be made to measure the interests of both parties during the application of laws.

conflict of rights;coordination of interests;constitutional rights

D911.01

A

2095-1140（2012）04-0061-05

2012-05-15

2008年湖南公安高等专科学校课题：知情权与公安政务公开法律制度研究。

李语湘（1983- ），女，湖南长沙人，湖南警察学院讲师，湖南大学民法学博士生，主要从事比较民法学研究。

叶剑波）