非法证据排除规则与程序正义

王守安

（最高人民检察院，北京 100040）

非法证据排除规则作为一种以司法方式创设的救济措施，最早发源于美国宪法第四修正案有关禁止非法搜查和扣押的规定，目的是阻却警察的非法取证行为，保护被追诉者的诉讼权利，实现程序正义。在中国，规范意义上的非法证据排除规则是1998年才确立的，实践意义上的非法证据排除程序则是在2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布后才正式建立起来的，而此次刑事诉讼法再修改也吸收了“两个证据规定”的基本精神，将非法证据排除规则写入其中，但如何在司法办案过程中将该规则切实应用，并且避免“水土不服”成为一个值得探讨的问题，也关乎程序正义理念能否在新刑诉法实施后得到真正的实现。

一、非法证据排除规则的确立

在中国，非法证据排除规则的法律渊源主要是《刑事诉讼法》，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及2010年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》）。1996年《刑事诉讼法》第四十三条规定与1979年《刑事诉讼法》第三十二条规定相比，没有任何变化，仅宣言式地规定了审判人员、检察人员和侦查人员不得以非法的方法收集证据，尚未涉及到非法证据的界定以及如何排除非法证据等具有实质意义的问题。为了进一步完善非法证据排除规则，1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人陈述，不能作为定案的根据。”1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”上述两条规定强调非法证据既不能作为定案的根据也不能作为指控犯罪的证据，将非法取证行为与证据排除后果联系在一起，初步构建了中国的非法证据排除规则。然而在司法实践中，相关规定的出台，并未换来大量非法证据得以成功排除的案例。有研究表明：“在调查翻供的69名被告人中，称刑讯逼供、诱供、骗供、承诺释放等非法取得口供的占大多数，这在被告人翻供的理由中体现的也最为突出，共有31人以该理由进行翻供或辩解，占翻供被告人的44.93%,而判决最终予以采纳的仅有2件4人。”①

在我国刑事诉讼发展史中，《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》首次以司法解释的形式正式确立了非法证据排除规则并明确规定了非法证据排除的范围和操作程序，不仅奠定了刑事诉讼法再修改时证据立法的基本走向，而且重申了中国政府旨在根除酷刑、进一步履行联合国反酷刑公约的一贯立场。《办理死刑案件证据规定》有41个条文，《非法证据排除规定》有15个条文，其中《办理死刑案件证据规定》有10个条文涉及到非法证据的排除问题。一方面，规定了什么是应当排除的非法证据，“非法证据中的‘非法’，并非证据本身所自有的属性，而是侦查人员在获取证据过程中的手段、程序，或者说证据呈现出来的表现形式是违反法律的，因而形成了非法证据”②；另一方面，设计了庭审时非法证据排除的程序。当然，两个规定也不可避免地存在这样那样的问题。例如，关于非法证据排除的程序，规定中要求通过专门的听证程序进行判断并作出决定，此种听证程序的性质是否属于审判程序、所作的决定性质如何、所做决定能否上诉这些问题在此次规定中均未涉及，这可能直接导致非法证据排除程序的设置根据不足从而影响到全面、准确的实施③。2012年3月，第十一届全国人大五次会议审议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，针对现行刑事诉讼法关于证据的规定比较原则的问题进行了重要修改，其中包括对现行非法证据排除制度的完善。修改后的刑事诉讼法有关非法证据排除的条文是放置在第一编总则第五章证据中，相关规定适用于刑事诉讼程序的全过程。

在本质属性上，一部刑事诉讼法的科学性和进步性，取决于它本身法律程序的正当性程度。刑事诉讼法走向理性、文明、民主，有赖于它在程序正义之路上的成长历程。正如法国学者卡斯东·斯特法尼等所言：“社会对犯罪的反应不是一种本能的、专断的、盲目的反应，而是经过深思熟虑的、有规则可循的、本质上具有司法裁判性质的反应。在已经实行的犯罪与刑罚之间，实际上有一场‘诉讼’，这就是刑事诉讼。”④而非法证据排除规则的确立也为我国刑诉法日渐清晰的程序正义属性描绘出了轮廓。

二、非法证据排除规则的程序价值

证据是刑事诉讼程序的核心，现代证据制度要求司法机关追究犯罪的方式和手段必须是合法的，假如允许通过刑讯逼供等非法途径收集的证据进入刑事诉讼程序，会引起人们对司法行为正当性的质疑，因此非法证据排除规则的运用是实现程序正义的必然要求，也是实现司法公正和人权保障的必由之路。非法证据排除规则对实现程序正义的价值表现在以下方面：

（一）实体正义需要程序正义来保障

刑事诉讼中的实体正义理念是通过刑事诉讼过程而实现的，是以诉讼结果来彰显的，但需要程序正义来保障。我国学者对结果正义一般理解为实体真实，即判决的客观和准确。具体来说，实施犯罪行为的人被判决有罪；无辜的人不受定罪；有罪的人得到与其罪行相当的惩罚，但这仅仅是结果正义的一项要求。有学者认为除此之外还有三项标准要求：裁判结果形式主义标准，即裁判结果要同等案件同等对待，不同案件区别对待；裁判结果必须在严格适用法律规则与适当行使自由裁量权之间保持平衡；裁判结果必须在个人正义和社会目标之间保持平衡，即兼顾刑罚的个人正义目标和刑罚的社会效果⑤。在这四项标准中，确定案件的事实，即判决的客观准确显然是其他三项标准的前提条件，而科学的证据规则对查明案件事实，准确、客观地判决至关重要。科学、完善的证据规则会促使收集证据的主体依法科学取证，使证据的客观真实性得以保障。其次，由于各种主客观原因，收集到案的证据都存在着真、假两种可能性，都需要对其进行审查判断才能作为定案的依据。审查判断证据是用证的关键环节，质量的好坏直接影响案件处理的正义性。科学的证据规则有利于查明案件事实，获得正义的结果，对实体正义这一基本理念的实现意义非凡。在中国传统司法思想中，就普遍存在着对被控诉人权利的漠视和贬抑，历来主张追求实体真实，而相对忽视程序正义。新中国成立后，由于普遍存在的法律工具主义思想，认为法律是统治阶级治理国家的重要手段，是消灭剥削阶级、打击阶级敌人的重要工具。因此，在刑事诉讼中，一般也是强调打击犯罪的功能和作用，而忽视对人权的保障。然而，缺失了程序正义，实体正义的价值目标也难以企及。非法证据排除规则在捍卫程序公正的同时，也满足了人们对结果正义的期许。

（二）诉讼的客观、公正要求科学、合理的诉讼程序

科学、合理的诉讼程序要求控辩双方在形式上应保持平等对抗的格局，否则，案件的公正性难以保证。在刑事诉讼中，控诉职能往往是以国家强制力为后盾并掌握各种必需手段的国家机关来行使，而辩护职能由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人行使，况且犯罪嫌疑人、被告人大多被羁押在一定场所，人身自由受到限制，其力量显然不及控诉方。因此，要取得与控诉方相对应的地位，必须加强其诉讼能力。首先，确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位；其次，赋予其与诉讼主体地位相当的诉讼权利，并与控诉方的诉讼权利相对应，使之与控诉方形成形式上的平等，以维护诉讼构造的平衡；再次，建立和完善犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利救济机制，以确保控辩双方的真正平衡。在科学的刑事诉讼构造理论的指导下，建立和完善非法证据排除规则是改造和完善刑事诉讼构造的重要方面。因为，刑诉构造存在于证据规则中。证据规则反映控、辩、审三方的法律地位和相互关系问题⑥，而控辩平衡是刑事诉讼机制的本质要求，只有控辩双方真正平衡相待，才可能展开平等的对话交流与沟通，只有双方都成为刑事诉讼中地位平等的诉讼主体，才可能达成主体间的合意。非法证据排除规则保障了辩护方的主体地位，并最终求取真正的程序正义。

（三）证据规则是程序法定的重要内容

任何证据材料，如果没有规则的约束将失去规范，不能达到实现正义的目的。而程序法定原则是在刑事法领域实现人权的基础。刑事诉讼活动是司法机关依法证实犯罪、揭露犯罪、追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的过程。犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼中受到强大的国家机关追诉的一方当事人，其合法权益容易受到侦控机关或审判人员的限制。从个案角度看，排除非法证据可能放纵一个或几个罪犯，但接纳非法证据则意味着鼓励非法取证，这显然不利于保护人权，会影响整个刑事诉讼制度的形象。证据规则一方面可以使司法人员严格遵循法定的程序和原则进行运用证据的活动，避免在证据的收集、审查判断、运用的过程中有剥夺、限制诉讼参与人或其他公民的合法权利的现象；另一方面，证据规则可以规制司法人员对证据的随意取舍行为，也约束了司法人员的自由心证，保护诉讼参与人能更好地行使自己的合法权利，维护自己的合法权益。我国刑事诉讼法绝大多数问题的起因都在程序不正当，或者程序的正当化程度不足。任何法治资源都不能堪称灵丹妙药，但存在最佳的方案。目前，对于我国这样过于强调实体真实主义的国家，正当法律程序也许是解决我国当前刑事诉讼中相关问题的最佳方案之一，而非法证据排除规则正是方案的“题眼”。

三、非法证据排除规则的具体运用

现代社会需要有法律规定的程序形式，这一方面为了最大限度地增加可接受的决定的可能性，另一方面为了保证那些处于法定程序的人们的平衡⑦。由于历史传统和司法制度的不同，非法证据排除规则在两大法系刑事司法中的运用是不同的。程序正义的理念是以发生发达于英国法并为美国法所继承的“正当程序”思想为背景而形成和展开的，这在证据规则上也可见一斑。英美法系国家采用强制排除主义（如著名的“毒树之果”理论），主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为。而时至今日，程序正义的理念是刑事诉讼法基本理念之一的观点已被广泛接受，包括在大陆法系国家。日本知名学者平野龙一也认为：“法律的正当程序，比起真实的发现这一结果，重视其认定的过程。”⑧以非法证据排除为例，大陆法系国家采用具体情况具体分析的权衡理论，其目的就是要在保护个人权利和执法需要两者之间求得平衡。与两大法系国家相比，2012年后我国的非法证据排除规则也产生了自己的特色，主要表现在排除对象、排除程序和排除后果上，体现了程序正义的基本思路。

（一）排除对象

修正后的《刑事诉讼法》第五十四条详细规定了证据排除的问题。该条沿袭非法言词证据和非法实物证据的“二分法”，规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。亦即对于非法取得的言词证据，应当绝对的、毫不犹豫的予以排除，而对于非法取得的实物证据，应当予以补正或者作出合理解释，在无法补正或解释的情况下才予以排除。简而言之，对于非法的言词证据应当绝对排除，对于非法的实物证据应当裁量排除，修正后的刑事诉讼法和两个证据规定都确定了这一排除模式，反映出我国相关部门在此问题上的共识。

此次《刑事诉讼法》再修改的亮点之一为在第五十条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述。在立法过程中，虽然就是否增加该表述以及如何进行规定存在争议，但自此次《刑事诉讼法》修改以来，专业人士和社会公众都从正面肯定了该规定的积极意义。该规定有以下特点：第一，增加“不得强迫任何人证实自己有罪”体现了沉默权制度的精神内核，反映了我国刑事司法理念的进步和与世界诉讼体制的融合，对保障犯罪嫌疑人基本权利和促进司法公正有宣誓性意义。第二，考虑到我国侦查实践的基本情况，未将其确立为刑事诉讼法的基本原则，只是规定在证据一章中。第三，在确立不得强迫自证其罪原则的同时，修正后的《刑事诉讼法》并未相应的删除第一百一十八条中规定的“如实回答义务”。《刑事诉讼法》中“不得强迫任何人证实自己有罪”与“如实回答义务”两者并存引起了社会公众的广泛关注。从立法层面理解，“不得强迫任何人证实自己有罪”要求犯罪嫌疑人在接受讯问时有权选择保持沉默，而“如实回答义务”则要求犯罪嫌疑人应当作出真实的供述，两者相结合即要求犯罪嫌疑人或者不主动作出有罪供述，侦查机关也不得强迫犯罪嫌疑人作出有罪供述，或者主动作出真实的供述。

（二）排除程序

修正后的《刑事诉讼法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百八十二条规定了非法证据在审判阶段规范的排除程序，包括排除模式、证明责任、证明对象、证明标准和证明方式等一系列问题。第五十六条规定，在法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人也有权申请人民法院排除以非法方法收集的证据。同时，第一百八十二条也规定在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。

对于证明责任分配问题，修正后的《刑事诉讼法》也做出了回应，规定当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。“线索或者材料”的表述方式实质上否认了当事人及其辩护人、诉讼代理人需要承担证明责任，而只是在启动非法证据排除程序时提供线索、材料作出必要的说明，使审判人员相信存在非法取证行为并启动排除程序。另一方面，非法证据排除程序实行举证责任倒置，控方需要提供证据证明取证行为合法，实质上承担结果意义上的证明责任。第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。第五十七条第一款也规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。虽然非法证据排除程序所要解决的并不是被告人的定罪和量刑问题，而是证据的取得方式是否合法，但由于控辩双方争议的非法证据对于判定被告人的罪责问题往往起到关键作用，而且非法证据排除程序依附于原有的诉讼程序，因此与第四十九条和无罪推定原则相适应，结果意义上的证明责任应当由控方承担。这在欧洲也是十分普遍的，在犯罪嫌疑人被羁押且遭受刑讯逼供的案件中，证明责任可能会发生倒置。

（三）排除后果

修正后的刑事诉讼法扩大了排除非法证据的责任主体并将证据排除提前，规定在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。不同于大陆法系和英美法系国家法官作为非法证据排除的责任主体，中国的侦查人员、检察人员和法官都有义务主动的排除非法证据，这样对非法证据的排除最早可以提前至侦查阶段，且检察人员对非法证据的排除也不仅限于审查起诉，在审查批准逮捕时也可以予以排除。在中国，案卷材料是连接侦查、起诉和审判等不同诉讼阶段的主要桥梁，侦查人员和检察官“排除非法证据”实际上也是不将某一非法证据作为审查批准逮捕和审查起诉的依据。修正后的《刑事诉讼法》第一百七十一条特别规定了人民检察院在审查起诉时可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为存在以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。如果检察机关认为公安机关无法说明某一证据来源合法，可以直接决定不将该证据归入案卷中并作出审查起诉的依据即可。这在其他国家也有章可循，例如在法国，排除证据的唯一法律渊源是程序无效（procedural nullities），这是一个适用于审前阶段并且最初设计用于调整侦查机关取证行为的制度。如果侦查机关没有办理某些旨在尊重和保障被告人权利的手续，那么相关的侦查行为会被宣布无效。

四、发挥检察职能作用，运用非法证据排除规则促进程序正义

我国此次刑事诉讼法再修改总体上体现了程序正义的要求，非法证据排除规则在立法上的确立，既是程序正义的内容，也是实现程序正义的制度保障，对诉讼程序的正当性实践运作具有重要价值。从实践层面讲，非法取证是影响程序正义实现的一个极为重要的因素。因此，在立法上贯彻程序正义理念并确立非法证据排除规则的背景下，检察机关作为在刑事诉讼中承担多项职能特别是具有法律监督职能的诉讼主体，应当发挥职能作用，切实运用非法证据排除规则促进程序正义的实现。

（一）在理念上要从实现程序正义的角度认识非法证据排除规则的价值

对非法证据排除规则可以从人权保障、程序法治等不同角度分析其价值，正义是诉讼的最高价值追求，侵犯人权、违反程序等，都是对程序正义的损害。非法证据排除规则正是通过对非法取证行为的规制，促进和实现规范取证，彰显程序正义的价值追求。程序的非正义足以影响司法公信力，阻却司法功能发挥，而非法取证是程序非正义的典型表现，在我国的司法实践中是公众反映较为突出的问题。检察机关作为法律监督机关，在保障和实现司法公正中承担着重要职责，必须从实现程序正义的角度，充分认识非法证据排除规则的制度价值，并切实地、自觉地运用这一规则，追求和促进刑事司法活动的正当性运作。

（二）恪守程序法治理念，严格依法取证

修改后的刑事诉讼法对证据收集制度从多方面做了完善，可以说从立法上看，取证制度已较为完备。取证制度的完善，很大程度上表现为对公权力的约束和规制。检察机关在刑事诉讼中承担着对职务犯罪案件的侦查职能，刑事诉讼法的修改对检察机关的侦查活动也提出了更高的要求。为了保障刑事司法程序的正当性，检察机关应当恪守程序法治理念，依法取证，努力实现自身取证活动的合法性。

（三）通过排除非法证据，实现侦查监督职能

审查逮捕、审查起诉是检察机关在刑事诉讼中的重要职能，也是实现侦查监督的重要路径。检察机关在审查逮捕、审查起诉活动中，要认真审查证据，对于非法收集的证据，要依法予以排除，不作为处理案件的证据，从一个重要方面实现对侦查行为的监督，促进侦查行为的正当性。另外，修改后的刑事诉讼法增加规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于侦查人员的违法行为有权向该机关及检察机关提起申诉控告等，这既丰富了检察机关法律监督权，也是对非法证据排除规则的有益补充，是实现诉讼公正的重要保证。检察机关要注意运用这些新规定，加强侦查监督，促进程序正义。

（四）检察机关要正确履行在非法证据排除中的职责

在法庭审理过程中,当事人等提出排除非法证据申请的，人民检察院应当在法庭调查过程中，对证据收集的合法性加以证明；必要时，可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在法律规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当坚决予以排除⑨。要坚决摒弃单纯的控方思维模式和行为作风，要在贯彻程序法治、实现程序正义的理念指导下，切实承担起在排除非法证据中的职责任务。

五、通过程序实现正义

在我国，刑事诉讼法正在经历科学化、民主化的改革。相关各界已经意识到，我国传统法律文化存在着“重打击、轻保护，重实体、轻程序”的倾向并严重制约了刑事诉讼法的现代化之路。杜培武案、佘祥林案等刑事冤假错案的曝光，将刑事诉讼程序中的许多瑕疵推至社会舆论的风口浪尖上。同时，这也表明，在我国刑事诉讼中实现正当法律程序的道路还很漫长。现实告诉我们，程序正义之路在当代中国大有可为，是我国刑事诉讼走向现代化的必经之路。而非法证据排除规则就是其中一项重要的标志。“法律制度是经验性很强的知识，它的产生和存在并不是一个人、几个人在书桌上设计出来的，它是在社会实践中形成并在社会实践中发展、变化的。现行的每一项制度都是多种因素，包括政治、经济、社会、文化、历史、地理等条件综合作用的产物”⑩。我国非法证据排除规则经历了从无到有，从简单确立到逐步完善的发展过程。两个证据规定的颁布实施以及修正后的刑事诉讼法的条文设计都立足于中国司法实践的基本情况，既反映了立法机关希冀细化证据规则、完善非法证据排除规则的美好意愿，又体现出人民法院、人民检察院和公安机关推行非法证据排除规则的坚定决心。此次修正后的刑事诉讼法的颁布绝不是中国非法证据排除规则发展的终结点，而是一个新的起点，相信以非法证据排除规则的确立为契机，我们也必将探索出一条属于中国的程序公正之路。

注释：

①调查分析了1997—2004年甘肃省部分法院(大多数案件的来源主要是兰州铁路运输两级法院)审理的42件典型的被告人翻供刑事案件及其证据认定，在调查的42件被告人翻供案件中，一审案件36件，二审案件6件。其中，翻供的被告人69人，翻供案件76起，以2002年和2003年度被告人翻供案件为最多，各有14件，反映出自控辩式刑事审判方式确立后，被告人翻供问题日益突出；调查的案件案由涉及抢劫、强奸、放火、故意杀人、故意伤害、运输毒品、运输假币、盗窃、贪污、受贿、挪用公款、妨害公务、破坏生产经营、包庇、转移和收购赃物等罪名。参见郑高键：《对被告人翻供案件证据认定的调查与思考》，《甘肃政法学院学报》2009年第3期。

②陈卫东：《两个证据规定的进步与不足》，《证据科学》2010年第5期。

③陈卫东：《非法证据排除规则的喜与忧》，《法制日报》2010年8月11日，第11版。

④[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第1页。

⑤陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第79—83页。

⑥李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第9—10页；左卫民，周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第155—156页；[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第266页。

⑦[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第178页。

⑧转引自宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第51页。

⑨童建明：《正确理解与适用新刑事诉讼法提升检察工作能力的几个问题》，《中国刑事法杂志》2012年第4期。

⑩陈卫东：《程序正义之路（第二卷）》，法律出版社2005年版，第480页。