论高校章程的合法制定

江赛蓉 刘新民

摘 要：在依法治国战略的大背景下，我国政府提出了依法治校的国家战略与时代命题。依法治校诉诸体现法治精神的高校章程，而高校章程的法治精神则诉诸高校章程的合法制定。高校章程的契约法律性质和“宪章”法律地位，要求高校章程制定的程序合法，其中最为关键的是章程的制定主体须包括高校所有利益相关者，章程审议主体须提升至高校所在地的人大及其常委会。唯有如此，高校章程才能对高校内外部相关主体产生法律约束力，从而真正落实依法治校战略。

关键词：高校章程；法治精神；制定主体；审议主体；合法性

高校章程的制定①与完善是在我国依法治校战略和扩大办学自主权中提出的实践命题。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》（以下简称《教育规划纲要》）第二十章“推进依法治教”之第六十四条规定：“大力推进依法治校。学校要建立完善符合法律规定、体现自身特色的学校章程和制度，依法办学，从严治校，认真履行教育教学和管理职责。”高校章程本应成为引领我国大学依法治校精神的表率，体现现代法治精神的楷模，奠定高校正常合法运行的基石，但是现状却不容乐观。在《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》（1995年））颁布十余年之后，我国绝大部分高校，无论是部属高校，还是地方高校，均仍未制定章程②；即使那些已经公布的高校章程，亦存在着制定主体不合法、审议主体不合法等诸多法律问题。这一状况已明显不能适应《教育规划纲要》所提出的关于建设政府、学校与社会之间的新型关系，落实并扩大高等学校办学自主权，完善高校治理结构，以及全面推进依法治校战略的规划。

依法治校理念的落实，以高校章程为其基本的和唯一的载体，这已为西方高校的发展历史所证明，现在也成为我国建设法治国家的重要组成部分。但是，高校章程若要体现法治精神，其重要条件有二：一是要确保章程制定主体的合法性，二是要确保章程审议主体的合法性。在这两个条件得到满足的前提下，才能确保高校章程对内具有“宪章”法律效力，对外确保大学的独立法人地位。

一、高校章程的法治精神

纵观历史长河，自古希腊伊始，人们便有对法治精义的探讨。然而，正如霍尔姆斯（Holmes）所言，“法治是一个无比重要，但未被定义，也不能随便定义的概念”[1]。尽管如此，目前人们对法治还是形成了一个较为普遍认同的观点，即限制行政权力（power）和保障权利（right）。相应地，高校章程的法治精神就是高校章程具有限制行政权力的任意干预，保障大学权利之落实的功能。

（一）西方高校章程的法治精神

在西方高等教育发展的历程中，高校章程具有非常重要的法律地位和作用，它不仅是大学依法设立的必要前提，是规范大学自主办学的基本依据，而且也是有效防范行政权力、社会权力对大学自主办学的任意干扰的法制保障，并使得各种社会力量参与办学“有章可循”。

考诸历史，现代高校章程源自西欧中世纪的大学特许状（charter），它是由教皇或国王颁发的，赋予大学开设课程、招收学生、聘请教师、制定学术标准等权利的法律文件。经由特许状，大学获得独立于出资人和举办人的法人地位（corporation identity），并享有自然人才享有的生存权，即独立于成员（member）或发起人的永久存续权（immortality）。例如，伯明翰大学皇家特许状开篇即以皇室的名义对大学的成立加以允可，规定“大学自建立起，即以该大学的名称永久存续，并拥有完整的权利和能力，可以此名称起诉或被诉，并承担、坚持和作为所有其他的合法行为”[2]。高校章程继承特许状的传统，不仅是现代大学成为合法组织的前提，而且在大学的治理过程中彰显着法治精神。例如，1737年成立的德国哥廷根大学，其哲学院章程即规定：“所有教授，只要不涉及损害宗教、国家和道德的学说，都应享有教学和思想自由这种责任攸关的权利。”[3]在英国，大学有着悠久的自治传统，而该传统则端赖章程的保障。它一方面规定了政府与社会参与大学治理的方式与限度，规定了大学如何在适应社会需要与维系自身逻辑之间取得平衡；另一方面规定了大学的治理结构，对大学的发展决策、行政执行、学术自由、财物安全和人事管理机制进行全面规约。在美国，大学都有由学校董事会根据大学特许状或联邦及州教育法规制定的高校章程，明确举办者与大学的权责关系、校长和师生权利与义务、教学和财务制度、章程修改程序等重大事项，规范大学运作和保障大学自治。例如，2006年实施的康奈尔大学章程就对上述事项做出了明确规定。

（二）我国高校章程的法治精神

体现法治精神的高校章程同样是我国教育基本法律的要求。根据《教育法》（1995年）和《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》（1999年））的相关规定，章程是学校/高校依法设立的必备前提。《教育法》（1995年）第二十六条规定：“设立学校及其他教育机构，必须具备以下基本条件：（一）有组织机构和章程；……”《高等教育法》（1999年）再次强调高等学校必须有自己的章程，该法第二十七条规定：“申请设立高等学校的，应当向审批机关提交下列材料：……（三）章程。”不过，高校章程不仅仅是高校依法设立的必要前提，而且更是推进依法治校和建设现代学校制度的重要保障和核心组成部分。1999年12月教育部印发的《关于加强教育法制建设的意见》明确提出实现依法治校的精神，要求“各级各类学校特别是高等学校要提高依法管理学校的意识，依据法律、法规的规定，尽快制定、完善学校章程，经主管教育行政部门审核后，按章程依法自主办学”。2003年7月教育部在《关于加强依法治校工作的若干意见》（以下简称《若干意见》（2003年））中进一步强调：“学校要依据法律法规制定和完善学校章程，经主管教育行政部门审核后，作为学校办学活动的重要依据。”《教育规划纲要》在“建设现代学校制度”部分继续强调指出：“加强章程建设。各类高校应依法制定章程，依照章程规定管理学校。”“学校要建立完善符合法律规定、体现自身特色的章程和制度……”

上述教育法律法规与教育政策之规定，业已表明我国认识到了，高校章程应该成为大学之现代法治精神的载体与依托。没有章程，高校就不符合法定设立要求；没有章程，依法治校的精神将无法落到实处；没有章程，建设现代学校制度将只能是一句口号。

二、高校章程制定主体的合法性

作为在依法治校和自主办学中提出的实践命题，作为高校法治精神之体现的高校章程，其必要的前提之一就是制定主体的合法性。换句话说，就是必须首先明确高校章程制定主体的范围，这是关涉到高校章程属性的重大理论与实践问题。

（一）高校章程是契约而非“校规”

谈及高校章程的契约性质，同样必须从高校章程的前身——大学特许状的法律性质说起。欧洲中世纪大学的特许状，是人们与神权展开斗争所获得的成果，是大学与政府、教会、城市当局协商的产物，体现了充分的契约性质。所谓契约，根据罗马法，是指“得到法律承认的债的协议”[4]。在现代社会，乃指双方或多方当事人之间达成的具有法律约束力的协议，是以实现约定义务为目的的“合意表示”，它关心的核心问题是相互之间约定义务的实现。大学特许状的契约属性，从法律上限制了作为契约方之一的政府任意变更大学权利和义务范围的权力。根据英国高等教育法专家法灵顿（D. J. Farrington）的研究，英国政府只有在三种情况下才能修改特许状：一是在原特许状中明确地保留了修改特许状的权力；二是高校法人已经处于瘫痪或半瘫痪状态；三是高校法人同意修改特许状。[5]而号称影响美国历史进程的25大案之一的“达特茅斯学院诉伍德沃德案”（Trustees of Dartmouth College v. Woodward）更是淋漓尽致地体现了大学特许状的契约性质。联邦最高法院首席大法官马歇尔在法律意见中明确强调：“毋庸置疑，本案的种种条件构成了一个契约。向英王申请的特许状是为了建立一个宗教和人文的机构。”{3}承续大学特许状契约法律性质的高校章程，同样成为各方当事人就大学的设立、运行、发展等基本问题达成的契约，是规范高校运作的纲领性文件，明确了大学各方参与人的权力与义务，并将其权力边界固定化、明确化和刚性化，构成高校正常运行的法律依据。

我国《高等教育法》（1999年）第二十八条规定了章程的必要记载事项{4}。除去“兜底”条款之外，高校章程主要规范两方面事项：一是包括政府在内的各方参与人之间的权利与义务；二是大学内部的管理制度。这意味着：其一，章程确立了高校与政府之间在法律上的平等地位，从根本上打破了原有不平等的行政隶属关系，明确了政府和大学各自的权力（利）与义务，以及相互之间的法律关系，规定了政府干预高校的权力范围和干预程度，确保了大学的独立性和自主办学的权利。其二，章程对高校办学者、教职员工和学生的权利和义务作出相应安排，高校有权要求其教职员工、学生作遵守其章程的宣誓，有权开除违规者。从上述法律条款之规定可以看出，我国同样将高校章程视为是举办者、管理者与办学者等各方参与人之间的权利、义务之组织性契约。{5}根据章程所组建的高校是具有团体意志和团体行为的独立“法人”。章程作为高校“法人”就其自身的设立、运行等重大事项在多方当事人之间所达成的“合意表示”，符合契约的本质特征——合意性。此外，上述法律条款规定，还揭示了高校章程是办学者与教职工和学生之间的格式合同。这意味着高校章程对于欲加盟学校的教职员工和学生来讲，后者须事先知悉和遵循章程的内容和条款，同样体现了章程的合意性。

（二）高校章程制定主体的合法性

明了高校章程的契约属性之后，接下来的问题就是该契约当事人的范围问题。从我国当前已经公布的高校章程之相关规定来看，我国高校章程的制定主体仅限于高校内部人员，既没有举办者、管理者的介入，更无消费者、社会贤达等人员的参与。正是由于章程制定者的范围狭小，使得其合法性颇成问题；而且这也混淆了高校章程与校内规章的区别，成为我国高校章程不被社会认可的重要原因之一。

高校章程作为一项能够约束高校内外部各方当事人的契约，其制定主体应该涵括举办者、管理者、办学者等利益相关者。只有广泛的利益相关者参与高校章程的制定，就高校的设立、运行、发展等重大事项进行充分的意见表达，并将各自的利益诉求体现在达成合意的契约中，高校章程才能对利益相关者具有强有力的法律约束力。马陆亭等人也表达过类似的观点：“章程是大学自主办学和政府宏观调控的产物，因此相当于一个法定的合约，需要共同签署，需要政府批准方能生效。”[6]

如前所述，高校章程既是政府与高校之间的契约，同样也是高校与其教职员工、学生之间的格式合同，二者均具“合意性”。这一“合意性”要求高校章程作为契约，必须在民主协商的基础上制定，必须广泛吸收利益相关者参与，保障利益相关者的发言权，创建利益表达机制，并将其体现在高校章程之中。之所以如此，是因为：第一，高校章程是对大学的基本和重大事务的原则性规定，必然涉及到诸多当事人的利益。这些利益相关者包括大学举办者（各级人民政府）、管理者（政府部门或政府授权组织）、办学者（大学的党委会、校长办公室、教代会的代表等）、大学教育的消费者（在校学生及家长），甚至前消费者（校友等），他们的合理意愿、利益诉求应当在高校章程中得到满足和实现。第二，作为受公法调整的以公共利益为目的的公法人，高校就其自身性质而言，具有较高程度的公共性；就产品属性而言，属于准公共产品。故而高校章程的制定主体，除发起人（举办者）外，必须广泛吸纳利益相关者参与起草，才能体现并确保章程的合法性。第三，高校章程的制定只有广泛吸收上述各方的意见，才能体现并落实高校各利益相关者参与大学治理的权利，为高校各利益相关主体之间的权力制衡和各方权力的规范行使进行具有合意性的权威安排，而且为政府的宏观引导、大学及内部力量的民主管理，以及社会力量的参与治理提供法律依据，从而推动高校健康和谐发展。

三、高校章程审议主体的合法性

高校章程的审议主体之合法性是另一个关涉章程合法性的前提条件，但是我国《教育法》（1995年）、《高等教育法》（1999年）对此并无明确规定，而当前的理论与实践也莫衷一是。理论界观点主要有二：一是普遍认为政府是高校章程的审议主体，其理由是根据民法原理和教育法律法规的相关条款进行推论，将举办者（政府）认定为高校章程的审议主体。例如陈立鹏等人从高等学校的法人地位，高等学校的举办者、管理者和办学者三个主体的角色，以及高等学校章程的性质、地位与作用三个维度，论证政府是高等学校章程的审议主体。[7]二是认为同级人大及其常委会是高校章程的审议主体。例如，熊丙奇在《大学去行政化改革更需要“布局”》一文中提出：“大学章程应由高校举办者所在同级人大审批通过，由此高校章程方具法律效力。”[8]然而，实践中却默认了大学自身（及其相应部门）是章程的合法审议主体的做法。

（一）高校章程是“宪章”而非“家法”

高校章程是“宪章”，不是“家法”，这同样需要从西方中世纪大学特许状的法律地位说起。对大学组织而言，当其作为一个学者行会在中世纪的自治城市中刚刚出现的时候，与自治城市和城市中其他的行会一样，需要得到法律的认可，由国王或教皇颁发给大学的特许状则是世俗政权或教皇对大学法律地位的认可。大学特许状主要内容是在许多方面规定了教皇干预大学的权力及边界，大学也由此通过特许状在中世纪确立了自治权，保证了学术研究的独立性和较自由的空间，并形成一项制度作为大学自治的主要形式。例如1231年，巴黎教皇格利高里九世颁布的被誉为中世纪的巴黎“大宪章”（Magna Charta）之特许状就以法定形式赋予了大学学术自由权及其他相关事务的自我管理权，同时在许多方面限制了巴黎主教的权力。由此可知，应依法治校之诉求而出台的高校章程须继承大学特许状的法律地位，即“宪章”而非“家法”。它一方面明晰政府和社会参与大学治理的方式与程度，规定大学如何在政府干预与维系学术自由的张力之间取得平衡；另一方面规定大学内部的治理结构，对大学的发展决策、行政执行、学术自由、财物安全和人事管理机制进行全面规约。

在依法治校和依法自主办学的新形势下，“宪章”意义的高校章程至少包括以下两个层面的内涵：其一，高校章程的规范效力范围不只限于校内，它对高校外部相关主体亦具有法律效力，包括对高等教育的举办者、管理者、参与大学治理的纳税人、社会力量等；其二，高校章程是大学内部“家法”制定的直接法律依据，但不是“家法”本身。对于高校内部而言，高校章程处于“宪章”地位，位于“基本法”层次，是大学依法自主管理的纲领性规范文件。它上承国家教育法律、法规，下启高校“家法”（即内部规章，bylaws），既能体现国家办学者的意志，又能体现大学办学的内在规律，是政府、社会和大学之间责、权、利的统一。然而，从我国已经实施或正在试行的高校章程的有关条款规定可知，我国高校章程只对学校内部组织机构的职权与责任等作出相应的规定，而对举办者与学校之间的权利、义务、责任之规定，要么是宽泛界定，要么是避而不谈。这样的高校章程充其量只具有“家法”的法律地位，不具有“宪章”之法律效力。我国高校章程不同的审议生效模式同样表明了高校章程只具有“家法”的法律地位，因为不同的审议生效模式只表明不同高校内部科层管理结构中权力的不同（诸如，教代会作为审议主体以体现民主决策的原则，学校党代会或党委会作为审议主体以体现党的领导），不具有约束政府及主管教育行政部门的“宪章”之法律效力。

（二）高校章程审议主体的合法性

高校章程的审议主体问题，关系到章程在现行教育法律框架中的地位，以及法律效力的等级。我国现行教育法律法规明确规定了章程的生效需要审批机关的核准或审核。例如《教育法》（1995年）颁布实施后，原国家教委在《关于实施<中华人民共和国教育法>若干问题意见》中指出：“各级各类学校及其他教育机构，原则上应实行‘一校一章程。《教育法》施行前依法设立的学校及其他教育机构，凡未制定章程的，应当逐步制定和完善学校的章程，报主管教育行政部门核准。”《若干意见》（2003年）中进一步指出：“学校要依据法律、法规制定和完善学校章程，经主管教育行政部门审核后，作为学校办学活动的重要依据。”从上述规定可知，高校章程的法定审核主体被界定为主管教育行政部门。但是，这种“审核”是实质审查抑或形式审查，现行法律并未作出明确规定。如果说这种形式审查和实质审查的矛盾导致了已制定的高校章程未能清晰界定政府与大学之间权责关系的话，那么这一矛盾的进一步发展必然还将导致立法权与行政权的冲突。

《教育规划纲要》第三十八条提出：“推进政校分开、管办分离。适应中国国情和时代要求，建设依法办学、自主管理、民主监督、社会参与的现代学校制度，构建政府、学校、社会之间的新型关系。”这种新型关系最主要的体现，就是要实现高校与政府之间从“内部行政关系”向独立的外部“法人关系”转变。这就要求作为依法设立高等学校之前提的高校章程，应当由立法机关审核方能生效，而非行政机关实施审核。具体而言，通过高校利益相关主体制定的章程，须提交到高校“党代会”、“教代会”、“校务会”或“学代会”审议后，再提交由高校所在地同级人大机构审议（教育部直属大学之章程的审核机关为全国人大；省属大学之章程的审核机关为省级人大），最后报主管教育部门或学校所在地政府“核准”、“备案”（教育部直属大学报教育部，省属大学报省教育厅），并向社会公示。经过这一审核程序的高校章程，就具有了“宪章”的法律效力，不仅对大学内部治理具有“宪章”之效力，也适用于界定学校和政府、社会机构之间的权利、义务与责任，高校从此获取独立“法人”地位。经过立法机关审核的高校章程一经生效与公示，将不因政府的换届、学校领导的变动而变动，这有利于学校办学自主权的落实。反之，如果继续遵循现行法律规定，报主管教育行政部门核准生效的话，那么主管教育行政部门则既担任“运动员”，又担任“裁判员”的双重角色，这样的高校章程当然不具有约束政府（及主管教育行政部门）之法律效力；而且在面对行政权力的越位时难以进入司法程序以维护自身的权益，即使进入司法程序也因缺乏相关的法律依据而难以维护自身权益。

总之，我国已有高校章程均由大学内部起草、审议，通过“党代会”—“教代会”—“党委常委会”—“校党委”等校内权力机构核准而直接生效的模式，使得上级主管教育行政部门退位为“备案”主体，立法机关却完全“缺席”，这是造成我国高校章程只能是“校规”，仅有“家法”之地位的根本原因，其后果是高校章程必然沦为形同虚设抑或“有章不循”，无法给力中国高教改革。

注释：

①我国《立法法》所规定的基本立法程序包括法律案的提出、法律草案的形成、法律案的审议、法律案的表决，以及法律的公布五个阶段。此为广义的法律制定，是指整个立法程序。狭义的法律制定则属于立法程序中的法律草案形成阶段，此处是在狭义上使用的。参见《我国立法的基本程序》。资料来源：中国人大网（www.npc.gov.cn）。访问时间：2011-10-26。

②在我国1600余所公立高等学校中，至今仅有吉林大学、上海交通大学、哈尔滨工业大学、延边大学、南昌大学等不到30所高校制定了章程；绝大多数高校，包括北京大学、清华大学、中国人民大学等国内著名的高校都未制定章程。

{3}在美国，大学章程（Charter）具有契约（Contract）法律属性。大学通过章程确立法人地位（Corporation Identity），并由此获得制定规章（bylaws）管理学校事务的权利，两者在不同层次上承担着各自的职责。1819年的达特茅斯学院案固守了大学章程的契约性质。See Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 518 (1819)。

{4}根据《中华人民共和国高等教育法》第二十八条，高等学校的章程应当规定以下事项：（一）学校名称、校址；（二）办学宗旨；（三）办学规模；（四）学科门类的设置；（五）教育形式；（六）内部管理体制；（七）经费来源、财产和财务制度；（八）举办者与学校之间的权利、义务；（九）章程修改程序；（十）其他必须由章程规定的事项。

{5}“契约说”认为，大学章程是大学举办者在协商的基础上就如何举办学校达成一致意见而订立的文件，是全体举办者共同的意思表示，对每一个举办者都有约束力（参见：王国文等.学校章程的法律分析[A]．载劳凯声主编.中国教育法制评论(第二辑)[M].北京:教育科学出版社,2003.118.）。这种观点虽然指出了大学章程的“契约”法律属性，但未能全面理解大学章程之“契约”内涵。大学章程不仅是举办者之间的“契约”，更重要的是政府与大学之间的契约，是界定政府与大学之间权利、义务关系框架的法律性文件。

参考文献：

[1]Holmes Oliver Wendell Jr. The Common Law.Boston:Little Brown and Company, 1948.Pp.211.

[2][5]孙贵聪.英国大学特许状及其治理意义[J].比较教育研究,2006(1):12-16.

[3]湛中乐.现代大学治理与大学章程[J].中国高等教育,2011(9):18-20.

[4][意]彼德罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1992.307.

[6]马陆亭.大学章程地位与要素的国际比较[J].教育研究,2009(6):69-76.

[7]陈立鹏等.高等学校章程制定主体研究[J].中国高教研究,2007(5):12-14.

[8]熊丙奇.大学去行政化改革更需要“布局”[N].第一财经日报,2010-08-26.

（责任编辑 刘第红）