我国婚姻家庭冲突法立法的新发展＊

张 玲

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

我国婚姻家庭冲突法立法的新发展＊

张 玲

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在诸多方面有所突破与发展，在中国国际私法立法史上具有里程碑意义。就涉外婚姻家庭法律适用立法而言，该法调整的涉外民事民事法律关系进一步拓展，冲突规则更具有灵活性，意思自治原则的采用彰显了冲突法对私权的尊重与保护，保护弱者利益原则的引入申明了冲突法对实质正义价值目标的追求。

冲突法；婚姻家庭；立法

改革开放以来，随着我国对外交往的不断发展，人员跨国流动日益频繁，涉外婚姻家庭领域的纠纷也越来越多，《民法通则》、《收养法》以及有关行政法规、司法解释对涉外婚姻家庭关系法律适用的规定已不足以适应实践发展的需要。主要体现于以下两大方面：第一，并非所有涉外婚姻家庭关系的法律适用都能在上述法律规定中找到依据；第二，就已经规定的法律适用规范而言，尚存在不完整、不合理、不科学的情况。2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）在相当程度上改变了以往我国冲突法立法不系统、不全面的状况，结合国际上国际私法新发展与中国实际，对原有法律规定中不合理、不科学的规定予以修改。在婚姻家庭关系法律适用立法上，该法设专章对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护关系的法律适用做出规定，调整对象的范围更为广泛、全面。同时，在具体规则内容设计上，该法顺应国际私法与婚姻家庭实体法的发展趋势、充分吸收与借鉴国际上先进立法经验，对原有僵硬的冲突规范予以矫正，力图实现法律选择的灵活与公正；首次在涉外婚姻家庭关系法律选择问题上引入有限的意思自治原则，彰显了冲突法对私权的尊重与保护；第一次在立法上确认保护弱者利益原则在父母子女、扶养与监护关系法律选择中的适用，申明了冲突法对实质正义价值目标的追求。由此可见，在涉外婚姻家庭关系法律适用立法上，《法律适用法》在诸多方面有所突破与发展。本文侧重从新旧对比角度，探究我国婚姻家庭冲突法立法的新发展。

一 《法律适用法》对涉外婚姻家庭关系调整范围的拓展

婚姻家庭冲突法调整对象的范围应与实体法规定大致匹配，因此，在涉外婚姻家庭领域，冲突法至少应当覆盖涉外结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、扶养、监护与收养关系等基本问题。随着婚姻实体法的发展，冲突法的调整范围还可能进一步扩大。①例如，同性伴侣法律地位在婚姻实体法上的确认在冲突法立法中就有所体现。荷兰、德国、瑞士、奥地利等国在实体法上对同性伴侣法律关系予以确认与调整后，其冲突法均相应就其涉外关系的法律适用问题作出规定。参见李良才：《荷兰同性婚姻的国际私法问题》［J］，载《兰州学刊》2010年第7期，邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》［M］，中国政法大学出版社2011年版，第9、10、118、119、151、155、156页。

在《法律适用法》通过之前，《民法通则》、《收养法》及其司法解释以及有关行政法规对涉外结婚、离婚、扶养、监护、收养的法律适用问题有所调整，但仍存在法律尚未触及的空白区域。一方面，上述法律规定没有对涉外婚姻家庭关系中夫妻关系与父母子女关系的法律适用问题做出专门规定，另一方面，由于当时我国涉外民事交往尚不发达，处理相关法律纠纷的经验比较有限，上述法律规定调整的对象往往只局限于某类涉外婚姻家庭关系中的某种情形。例如，《民法通则》第147条有关涉外结婚法律适用的规定仅限于调整中华人民共和国公民和外国人结婚的情况。而两个中国公民在国外缔结婚姻、外国人之间在我国缔结婚姻以及外国人之间在外国缔结婚姻要求我国承认其效力的情况就不在《民法通则》调整范围之内。尽管有关行政机关对来华工作的外国人之间在中国境内登记结婚、华侨、出国人员在境外结婚以及居住于驻在国的我国公民在驻外使领馆登记结婚的问题颁布了相应的行政法规，②1983年《民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》第3条、1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》第1条、1997年民政部、外交部《出国人员婚姻登记管理办法》、2003年《婚姻登记条例》第19条。但这些规定也并非能够完全弥补《民法通则》调整范围的缺失。类似的情况在涉外离婚、收养关系法律适用的规定中也有出现。③《民法通则》第147条关于涉外离婚法律适用的规定仅限于调整中国公民和外国人离婚的情形，《收养法》第21条也仅规定了外国人在华收养子女的法律适用问题。这种做法最明显的弊端是对没有规定的涉外民事关系，其法律适用缺乏法律依据，并且，就具有更高位阶的“法律”而言，调整范围的缺失也容易带来实践不统一的消极后果。这种立法状况已经不能适应与满足我国对外交往的现状与需求，据此，《法律适用法》在婚姻家庭冲突法立法过程中对调整对象的范围进行了拓展：一方面在原有立法基础上补充涉外夫妻关系与父母子女关系法律适用的规定，另一方面，在某一具体涉外婚姻家庭关系法律适用的规定上不再列举具体情形，弥补了以往法律规定范围缺失的局限。

二 冲突规范的适度“软化”：冲突法立法对灵活性与确定性的兼顾

冲突法本身不涉及任何实体内容，也不直接调整当事人权利义务关系，但它与实体法一样，都负有公平与公正解决争议的责任。美国冲突法革命对世界国际私法立法的最大贡献之一就在于引发了人们对法律选择结果合理性的关注。尽管大多数国家并没有选择彻底抛弃冲突规则的激进路径，但在冲突法制定过程中对传统冲突规范进行“软化”处理，通过增强法律选择的灵活性实现对结果公正的追求已经得到普遍认同。在软化冲突规范的过程中，如何防止“灵活性”对“确定性”的冲击，在最大限度内实现二者的平衡也成为立法者考量的重要因素。这种立法特点在《法律适用法》中也有所体现，在婚姻家庭领域，突出表现于以下三方面：

（一）分割方法的采用

对同类法律关系依据其性质不同进行分割，分别制定不同的冲突规范，这在婚姻家庭冲突法立法中是比较常见的做法，诸如将结婚形式要件与实质要件、夫妻人身关系与财产关系进行区分的做法在各国冲突法立法中已经很普遍。在《法律适用法》通过之前，我国婚姻家庭冲突法立法没有采用分割方法，忽略了同类法律关系中不同问题的特性，相对应的立法规定也比较僵硬。为克服原有冲突规范的僵化，《法律适用法》在婚姻家庭领域比较广泛的采用分割方法，主要表现于以下四方面：第一，在涉外结 庭冲突法对弱者利益保护的特别关注。⑥参见《涉外民事关系法律适用法》第25、29、30条。应当说，此种“软化”的立法技术更重要的目的在于实现法律选择对实体结果的追求，当然，冲突规范内部蕴含的“有利原则”对结果的明确导向在一定程度上也缓解了冲突规范软化后对确定性的冲击。⑦灵活性与确定性是冲突法立法中一对永恒的矛盾。“有利原则”试图为软化的冲突规范提供选法导向，尽量克服法律选择的任意性，但该原则适用本身就是行使自由裁量权的过程，也存在不确定因素。

由此可见，《法律适用法》在婚姻家庭法律适用立法中虽然大量采用选择性冲突规范意图增强法律选择的灵活性、实现其结果的合理与公正，但在克服以往立法僵化性弱点的同时，也在竭力避免法官确定准据法的任意性。

（三）以最密切联系原则为补缺

涉外民事关系应当适用与其有最密切联系的法律作为准据法，这是世界各国普遍接受的基本规则。但在如何确定最密切联系法律问题上，英美法系与大陆法系曾经存在比较大的分歧。以美国冲突法革命为代表，一些普通法系国家曾竭力反对将冲突法成文化，主张抛弃僵化的冲突规范，以最密切联系原则为法律选择的基本方法，根据案件的具体情况、综合分析考虑与争议相关的各种因素确定涉外民事争议应当适用的法律。应当承认，相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在相当程度上避免了因冲突规则的刚性与僵化导致的不公平、不合理的审理结果。但另一方面，最密切联系原则在依赖法官自由裁量权实现法律选择灵活性优势的同时，不可避免地陷入法律适用不确定性与不可预见性的困境。无限度、无标准的最密切联系原则在实践中适用的结果很可能背离其追求公平、合理的初始目标。因此，各国冲突法立法在适用最密切联系原则时通常予以限制。

《法律适用法》第2条将最密切联系原则作为法律未作规定的补缺规则，一方面肯定该原则在解决涉外民事关系法律适用中的积极意义，允许采用一种灵活的、富有弹性的法律选择方法确定准据法，实现法律适用结果的公平与合理，另一方面又对该原则的适用范围加以限定，防止其过度适用对法律选择确定性、可预见性与公正性带来风险。该条在涉婚法律适用规定上，将结婚的实质要件与形式要件相区分，前者更加强调当事人共同属人法（特别是共同经常居所地法）的优先适用，后者则采用选择性冲突规范尽量维护婚姻形式的有效性。①《涉外民事关系法律适用法》第21、22条。第二，在涉外离婚法律选择上，将诉讼离婚与协议离婚相区分，前者固守原有的法院地法规则，后者允许意思自治原则与当事人属人法的适用；②《涉外民事关系法律适用法》第26、27条。第三，在涉外夫妻关系法律适用方面，将人身关系与财产关系进行区分，在夫妻财产关系法律适用中引入意思自治原则。③《涉外民事关系法律适用法》第23、24条。第四，在涉外收养法律适用问题上，根据收养中不同法律关系的特点将其分为收养的条件和手续、收养的效力以及收养关系的解除分别制定不同的冲突规范。④《涉外民事关系法律适用法》第28条。相对于以往立法，上述分割方法的采用体现出我国冲突法立法对某类婚姻家庭关系中不同问题特质的关注以及对法律选择结果合理性的追求。

（二）选择性冲突规范的运用

选择性冲突规范通过增加连结点的数量提高法律选择的灵活性，从而实现冲突法对结果公正的追求，其价值在冲突法立法中获得普遍认同。《法律适用法》在婚姻家庭领域也大量采用此种类型的冲突规范，具体表现于两种适用模式：一是有条件选择性冲突规范的运用。立法一方面规定了若干可供选择的连结点，另一方面又结合具体法律关系的特点规定了明确的选法顺序，相对于单一连结点的适用，增加了法律选择的灵活性，同时也基本保证法律选择的确定性。此种类型冲突规范的运用比较广泛，在结婚实质要件、夫妻关系、父母子女关系、协议离婚的法律选择问题上都有所适用。⑤《涉外民事关系法律适用法》第21、23、24、25、26条。二是并不明确规定连结点适用的顺序，而是通过提供选法导向促进某种实体结果的实现。例如，为促进婚姻形式的有效，该法第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”据此，只要符合上述任一连结点所在国法律关于结婚形式要件的规定，该婚姻在形式上即为有效，表现出冲突法对婚姻实体法尊重当事人合意，崇尚婚姻自由的响应。在涉外父母子女、扶养、监护关系法律适用问题上，该法在规定复数连结点的同时，提供了进一步选法的原则，彰显出婚姻家外婚姻家庭领域也存在适用空间。例如，在夫妻人身关系的法律适用上，如果当事人没有共同经常居所，也没有共同国籍，就需要适用最密切联系原则确定准据法。依次类推，在结婚的实质要件、夫妻财产关系、收养关系解除的法律适用中，最密切联系原则都可能发挥其补缺的功能。①参见《涉外民事关系法律适用法》第21、23、24、28条。

三 有限意思自治原则的适用：冲突法立法对私权的尊重与保护

意思自治作为冲突法的一项重要的法律选择规则不但在涉外合同法律适用中得到世界各国的普遍认可与接受，并且正逐步向侵权、婚姻家庭、继承等领域渗透。《法律适用法》在夫妻财产关系与协议离婚的法律适用上引入意思自治原则，并且将其作为首要规则予以适用是我国冲突法立法在婚姻家庭领域的一大突破。

（一）意思自治原则向婚姻家庭领域的扩张

私法自治理念的普及让人们逐渐接受只有在最大限度内承认私人的意志，才能实现私人利益的最大化，国家只在私人行为涉及国家利益或第三人利益时才有介入的必要，因此，任何私法部门或领域，在其享有私法自治的程度和范围内，都应允许意思自治方法发挥作用。②宋晓：《当代国际私法的实体取向》［M］，武汉大学出版社2004年版，第238页。对私权的尊重与保护已经渗透到婚姻家庭领域，随着社会经济与文明的发展，各国婚姻家庭实体法倾向于给当事人的意思自治留有一定空间。大多数国家允许夫妻双方以合法约定的方式，决定婚前或婚后财产的归属等婚姻财产关系问题，对双方当事人通过协议解除婚姻关系的限制越来越少。与此相对应，如果上述法律关系存在涉外因素，而与其相关联国家的法律规定有所不同，冲突法也应当尊重当事人的意思自治，在不损害善意第三人利益的情况下，允许夫妻双方自主选择适用于其财产关系以及解除其婚姻关系的法律。这既是对实体法维护私法自治的呼应，在某种程度上也是冲突法对当事人合理预期的保护。

在我国婚姻家庭实体法修订过程中，对私权的尊重与保护一直是其立法完善的主脉络，无论在夫妻财产制度上从单一的法定共同财产制到法定财产制与约定财产制并立的发展，还是在离婚问题上从管制模式向自律模式的过渡，都彰显出实体法对婚姻当事人自主决定其财产状况与解除婚姻关系自由权利的尊重。实体法的发展为意思自治原则向我国婚姻家庭冲突法的拓展提供了立法与实践依据，在夫妻财产问题以及婚姻双方当事人自愿解除婚姻关系的情况下，应当允许他们在法律适用问题上行使自治权。

（二）对婚姻家庭领域意思自治原则的适用予以限制

应当承认，相对于涉外合同法律关系而言，夫妻财产争议不是单纯的财产关系，协议离婚也不等同于契约关系的解除，它们与当事人身份关系具有千丝万缕的联系，并不可避免地牵涉到各国的历史文化传统、道德观念、宗教信仰与社会公共利益等因素。因此，当事人在该领域行使意思自治的权利也必然受到限制，这种限制主要表现于当事人合意选择的法律与夫妻双方以及所涉法律关系应当存在实质性联系。因此，《法律适用法》在夫妻财产关系法律适用规定上将当事人意思自治选法的范围限定于一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；而对于协议离婚，只允许当事人在其中一方经常居所地法律或者国籍国法律范围内作出选择。③《涉外民事关系法律适用法》第24、26条。这种限制也符合婚姻家庭关系寻求稳定与可预见的特点，具有合理性。

四 保护弱者利益原则的引入：冲突法立法对实质正义价值目标的诉求

世界范围内人权保护运动的蓬勃兴起极大地影响与推动法律的改革与发展，各国在实体法立法过程中开始关注对主体间实质平等价值的追求。反映在国际私法领域，突出表现于通过冲突规范实现对弱者利益的保护，这种立法趋势在20世纪后期愈发明显。④在20世纪最后一次比较法国际大会上，美国西蒙尼德斯教授对20世纪末期国际社会国际私法发展中几个基本问题提交一份颇具学术价值与权威性的总报告。就国际私法保护弱者原则的适用问题，他指出：“在二十世纪的最后四分之一时期内，越来越多的法律选择规则更为公开和直接地有利于法律争议中的一方当事人。被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、被抚养人、消费者、受雇佣者，或者其它任何在法律体系中被认为是弱者的当事人，他们的利益被认为是需要保护的。”［美］西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是后退？》［C］，宋晓译，黄进校，载《民商法论丛》，2002年第3号（总第24卷），第404页。实际上，保护弱者原则在国际私法上的理论渊源可以追溯到美国冲突法革命思潮中卡弗斯的结果选择说。卡弗斯竭力反对传统法律选择规则仅关注空间意义上选法的适当性，而忽略所选法律的内容及其适用于具体案件的结果是否公正。他质疑如果对法律选择将会怎样影响案件纠纷的问题置之不顾，法院解决纠纷的职责将如何实现？因此提出法院在法律选择方面，不应是消极、被动的，而必须去考察相互冲突的法律规则的具体内容，比较适用不同法律所导致的结果，并衡量这种结果对当事人是否公正。①张翔宇著：《现代美国国际私法学说研究》［M］，武汉大学出版社1986年版，第25页。结果选择说对实体结果公正的关注再次引发了人们对国际私法价值目标如何在“形式正义”与“实质正义”之间进行平衡的思考。从国际私法立法发展现状来看，对实质正义的追求已经融入到各国法律选择规则之中，其中一个重要的表现就是当涉外民事纠纷双方当事人的社会、经济地位、生活能力等方面存在较大差距时，通过结果定向的冲突规则实现对弱者利益的保护。这是国际私法在现代社会经济条件下对传统价值目标的一种超越。

在婚姻家庭领域，妇女、儿童、老人、被扶养人、被监护人通常处于弱势地位，立法者如果只考虑过程的正当，忽略年龄、生理、劳动能力、经济条件等差别而导致的个体差异，形式上的平等很可能掩盖实质上的不平等。对实质正义的追求在我国婚姻家庭实体法的发展变迁中已有明显表现：在确保所有婚姻家庭关系主体都享有平等法律地位基础上，无论对扶养范围的扩大，还是离婚救济制度的建立，都表明立法者在践行形式正义理念的基础上，通过保护婚姻家庭中弱势群体，对实质正义的伸张。②巫昌祯、夏吟兰：《改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变》［J］，载《中华女子学院学报》2009年第1期。与此相呼应，《法律适用法》首次在父母子女关系、扶养与监护关系的法律适用上采用保护弱者利益原则，充分体现了我国冲突法立法对实质正义价值目标的诉求。具体而言，在父母子女没有共同经常居所的情况下，应当适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律，体现了立法者对年幼子女与年迈老人利益保护的特别关注；③《涉外民事关系法律适用法》第25条。在扶养和监护的法律适用上，以保护弱者利益原则取代最密切联系原则作为选择准据法的思路，则凸显出对处于弱势的被扶养人与被监护人利益保护的倾向。④《涉外民事关系法律适用法》第29、30条、《民法通则》第148条、《民通意见》第189、190条。

关乎婚姻家庭的法律深深触及一国特有的道德、宗教和社会生活基本原则的灵魂，通常被认为是有关公共政策的法律问题。⑤［英］马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译：《国际私法》［M］，法律出版社1988年版，第453页。实体法在这一领域的冲突必然激烈并难以调和，因此，冲突法在解决涉外婚姻家庭纠纷中将长期发挥重要作用。《法律适用法》在婚姻家庭领域进行比较全面与深入的改革，对合理解决涉外婚姻家庭争议、维护当事人合法权益、促进国际民事交往将产生积极意义。同时需要指出，立法的变革对司法实践的发展也提出更高的要求。例如，在属人法连结点改革后，相应出现对涉外婚姻家庭纠纷中当事人经常居所地的确定问题；意思自治原则在夫妻财产关系法律选择中的采用附带产生如何保护第三方债权人权利的问题；保护弱者原则的适用需要考虑如何防范自由裁量权的滥用，以及合理考虑扶养人、监护人经济与实际担负能力问题等等，这些问题的解决还有待司法实践进一步尝试与探索。

［1］李良才．荷兰同性婚姻的国际私法问题［J］．兰州学刊，2010，（7）：135－136．

［2］邹国勇译注．外国国际私法立法精选［M］．北京：中国政法大学出版社，2011．

［3］宋晓．当代国际私法的实体取向［M］．武汉：武汉大学出版社，2004．

［4］ ［美］西蒙尼德斯．20世纪末的国际私法——进步还是后退？［C］．宋晓译，黄进校．民商法论丛，2002年第3号（总第24卷）：404．

［5］张翔宇．现代美国国际私法学说研究［M］．武汉：武汉大学出版社，1986．

［6］巫昌祯，夏吟兰．改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变［J］．中华女子学院学报，2009，（1）：19－20．

［7］ ［英］马丁·沃尔夫，李浩培，汤宗舜译．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．

The Latest Developments in China’s Legislation of Conflicts Law For Marriage and Family

ZHANG Ling

（International Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The Law on the Application of Law for Foreign－related Civil Relations of the People＇s Republic of China，adopted on October 28，2010，has made a breakthrough and gained development in several aspects，a real milestone in the Chinese legislative history of private international law．As far as the legislation of the application of law for international marriage and family is concerned，the improvements are mainly as follows：further expansion of the regulating object；more flexibility added to conflict rules；the doctrine of the autonomy of the parties demonstrating respect for and protection of private rights；and the introduction of the principle of safeguarding the interest of the weak which declares the pursuit of substantive justice inherent in conflicts law．

conflicts law；marriage and family；legislation

D923．9

A

1008—1763（2012）03—0147—05

2010－05－10

中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目

张 玲（1975—），女，辽宁大连人，中国政法大学国际法学院副教授，法学博士．研究方向：国际私法、国际商法．