从独立性角度论我国独立董事制度的完善

李秋实

(对外经贸大学法学院，北京 100081)

独立董事，这一来源于美国法律实践的制度，扩展现已被世界上绝大多数国家所运用，并作为完善公司治理的一项重要的法律制度。2001年8月证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，对上市公司设立独立董事提出了强制性的要求，这意味着自2001年后我国上市公司开始全面贯彻执行独立董事制度。然而这一制度在我国实践至今仍有许多不足和缺陷，独立董事缺乏独立性是当前我国独立董事制度未能在公司治理中发挥实质性作用的关键原因。如何消除这一弊病，切实发挥其在公司有效治理和规范运作中的作用，将是本文论述的重点，并提出相应建议，以期完善这一制度。

一、独立董事的概念及特征

1.独立董事制度的起源及概念界定

独立董事(independent director)又称外部董事(outside director)、独立非执行董事(non－executive director)。独立董事的概念最早出现在1992年的“凯得伯瑞报告”中。独立董事制度起源于美国，由于美国自身一元制所固有的监督缺位的特性，董事集决策权与监督权于一身，加之股权的高度分散等原因，股东对公司的控制减弱，出现了“内部人控制”和道德风险问题。正是针对“内部人控制”现象愈演愈烈，董事会职责不明的情况，独立董事制度应运而生了。其主要职责是监督公司运作和高层经营管理人员的经营行为，以减轻“内部人控制”现象所衍生的问题，提高公司运作的透明度，并通过自身的专业知识提供能提高公司经营决策方面的专业性与科学性建议。依据证监会的《指导意见》，上市公司独立董事是指不在公司担任董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。简述之，独立董事即独立于公司的管理和经营活动之外，在公司战略、运作、资源、经营标准等重大问题上作出自己独立的判断的董事。

2.独立董事“独立性”的语义分析

独立董事最关键的特性是超然的独立性。独立性作为独立董事最基本、最本质的特点，是独立董事制度的生命线和灵魂，对于这一特点的语义分析，学界没有统一的概念。概括起来可以表现为:(1)人格独立，身份独立于公司、股东及管理层;(2)财产独立，不依附于任职公司，其个人利益与任职公司之间没有必然的联系;(3)业务独立，与任职公司不存在直接的经济利益关系，没有紧密的合作伙伴关系或明显的业务依附关系;(4)意思独立，选举由股东大会产生，不是大股东或现有公司高级管理层的代言人，并对公司董事会决策等进行独立判断与分析，依据其专业知识发表独立意愿。把握住“独立性”就是把握住了独立董事各项工作开展的逻辑起点，各国对于独立性都有严格限制，我国也概莫能外。《指导意见》中对独立董事的消极任职资格作了明确规定，以保证独立董事的独立性。

二、独立董事制度在我国的实践

独立董事制度自1997年年底引入我国，在我国得到了新的发展。我国虽成功地将这一制度从国外移植到国内，但是相关法律制度仍不健全，实际操作中难免会出现许多问题。实践中，独立董事的独立性得不到保障，在上市公司股权较为集中的情况下，选出的独立董事在与大股东发生意见分歧时，不得不迎合其意见;不同于英美的务实主义，我国的独立董事出现了“名人效应”、“花瓶董事”;在我国的二元制的公司治理结构中，难以平衡监事会和独立董事在权力分配上的冲突。由此可以看出，独立董事制度虽然给予我国上市公司在公司治理方面一定的引导及合理规范的作用，但同时也显现了其本身不适于我国国情的一些问题。

三、独立董事“不独立”的原因

1.选任制度不完善、履职能力欠缺，致使独立董事不勤勉

我国的独立董事难以独立，首要原因出在了其产生方式上使其难以独立。首先，董事会作为被监督对象却可以提名他的监督对象独立董事，这无疑使独立董事的独立性大打折扣;其次，独立董事的选举由于目前普遍采取普通投票制，使得中小股东根本无法同大股东进行抗衡，根本无法起到保护中小股东利益的目的。在履职能力上，目前的独立董事所付出的时间和精力明显有限，强烈冲击了其自身的作用。由于法律、法规没有对独立董事的履职能力作出明确的规定，使得一些缺乏经营管理专业知识和经验的独立董事被聘任相关，他们根本无法履行监督和制衡作用，最终被作为“花瓶”摆设。

2.独立董事与监事会权责不明晰

监事会是一元制公司治理结构的产物，依据我国公司法规定，股份有限公司设监事会，监事会是法定的公司监督机关，承担对董事会以及高级管理人员的经营管理行为的监督职能。而在独立董事制度引入我国以后，《指导意见》中列明的独立董事的职能也基本类似于此，因此势必会出现两者监督职能的架构重叠，产生履行职责的冲突的问题。

3.信息不对称、独立董事人员比例不合理

独立董事作出正确、及时的决策和监督依赖于对称的信息。《指导意见》中明确规定了上市公司的独立董事享有与其他董事同等的知情权，但在现实中，多数公司在信息披露方面存在着不透明、不完全并且在独立董事获取相关资料时多数公司不予配合、支持的情况。使独立董事无法得到真实准确的信息，难以掌握上市公司真实的生产经营和运作情况，独立董事的知情权得不到有效保障。此外，独立董事在董事会中的成员比例太低，导致其作用不能有效发挥，与国外人数优势的独立董事相比，我国独立董事仍属弱势群体，这使得他们在上市公司决策的话语权上显得微乎其微。

4.激励及约束机制不健全

激励机制不健全，很难刺激独立董事勤勉尽责。我国《指导意见》中虽明确了独立董事的报酬请求权，但是在关于报酬的形式和标准方面没有作出具体的规定。现在我国普遍采用津贴制，津贴的数额本身也是问题:设置过高，会使独立董事在高薪的诱惑下对任职公司产生依赖而难以独立;设置过低，又会降低独立董事的工作热情，微薄津贴难使其勤勉尽责。约束机制的不健全更是给了独立董事不独立不勤勉的借口。由于缺乏对于独立董事法律责任的约束，使许多独立董事的工作态度散漫怠惰，对于许多重大问题得过且过。此外，问责制的匮乏与解聘机制的无序甚至滋生了“独董跑场专业户”的现象。

四、完善我国独立董事制度的建议

1.改善选聘机制、推动独立董事职业化进程

建立合理的独立董事选聘制度是解决独立董事“不独立”现象的关键所在。在首次选聘独立董事时，应排除并切断其与大股东的联系，建议采用大股东回避制，由中小股东选聘其自身利益代言人成为独立董事。在选举方式上，建议采用“一人一票”的普选制，这样可以避免大股东利用其资本优势，使独立董事成为其自身利益的傀儡。其后，每一届独立董事的遴选工作完全交由董事会下设立的提名委员会来完成，且该委员会中独立董事人数过半。在以后的提名中由该委员会提名下一任的独立董事候选人并报股东大会选举通过，且采用差额选举方式。

建议我国独立董事走向职业化，就是要建立一支经过专业考试并有实践经验的专业人士形成的以独立董事为职业的队伍。并且从国外借鉴经验设立国家独立董事协会，确立上市公司独立董事的从业资格及执业准则，进行相关专业素质的培训并审查后确定国家独立董事的候选人名单，交由证监会备案后以备上市公司之需作合适推荐。从长远来看，成立独立董事协会或相关的专业中介组织将是一个必然趋势，这就需要我们考虑如何在上市公司代理成本最优化的基础上，充分调动独立董事的积极性和勤勉义务，推动其恪尽职守、认真负责地参与公司决策，监督制衡公司的经营管理层，使公司利益最大化并达到一个代理成本和职能发挥的最优组合。

陕西省于2002年率先建立独立董事协会。浙江上市公司协会建立独立董事专业委员会，从其公布的《浙江上市公司协会独立董事专业委员会工作规则》来看，其功能和目的与独立董事协会相似。

2.正确处理好独立董事与监事会的关系

由于我国现行公司治理结构的特点，独立董事制度的建立必须和我国的监事会制度处于职能上做到分工明确、界定清楚，这样就能避免二者在职能上冲突矛盾的尴尬境地，使得独立董事制度真正在我国发挥功效。

建议从如下两个方面正确处理和理顺独立董事与监事会的关系:一方面，从如何细化监事会的具体职能入手，提高监事会的职权，全面提高监事会的法律地位。建议将监事会的职能重点定位于公司财务方面的全面监管，将独立董事的职权定位在对公司内部董事和高级管理人员的监督及参与公司的重大决策上。另一方面，建议独立董事和监事会能在公司财务的审核和控制方面发挥两者的协作作用，突破独立董事仅局限于监督方面的职权，全面提高独立董事的法律地位，建议由公司法就独立董事的上述相关职权作明确规定，以期使得二者能够相互配合，形成一套适合我国独特国情又较为完整的内部监督与公司治理体系。

3.保障独立董事知情权，增加其在董事会中的比例

建立上市公司与独立董事定期的信息互通机制，使上市公司能够定期地将公司的经营状况、财务状况、财务会计报告、重大事项等重要资料提交独立董事查阅。并且，独立董事有权对其认为不完善或有疑问的状况或报告要求其重新提交，相关人员不得拒绝。并且建议在董事会下设立薪酬、提名、审计等相关委员会，保证独立董事在其中的人数过半，以确保其相关重大事项的知情权。

保证独立董事在董事会中的多数比例是使得独立董事发挥效用的重要前提条件，这样才能形成群体优势，使得独立董事的声音不至被其他董事所淹没。尤其鉴于我国的特殊国情——人情社会现象严重，只有确保独立董事至少在董事会中所占比例过半，才能使得这一制度真正发挥应有的效用。

4.建立完善的激励与约束机制

要解决问题的根本，就必须把报酬从上市公司中剥离开来。近年来，学界有人提出建立独立董事托管基金，本文认为这一基金有很大的合理性和可操作性。按学界意见，独立董事托管基金是下设在证监会，是由上市公司上交用以发放给独立董事的薪酬，并支付相关费用的基金。建立这一基金后，独立董事的报酬就由独立董事托管基金统一发放，而不再单单来自任职公司，有利于充分合理利用报酬激励独立董事发挥效用。此外，还可以借鉴美国的制度，由董事会下设的薪酬委员会拟定方案负责发放报酬。建立良好的声誉机制是对于独立董事的有效约束。建议将声誉机制与报酬机制挂钩，利用声誉机制来使得独立董事更加重视自己的声誉，自觉遵守职业道德和执业操守，约束自己的行为，使得独立董事的作用得到最大限度的发挥。

此外，也要完善相关刑事、民事、行政责任的规定，对于独立董事违反法律法规的行为使其承担相应的法律责任，并对于不亲自出席董事会议等违反相关勤勉义务应如何处罚作出明确法律规定。还应加强尚在任职期内的独立董事对于因其擅离职守而给公司造成的损失，使其承担相应赔偿责任，从而避免独立董事跑场专业户的尴尬情况的出现。股东代表诉讼制度也是对于独立董事的一种有效约束机制，可以在实践中保障股东对于大股东滥用权力以及独立董事合谋行为作出对于自身利益的维护。

从上述剖析中可以看出，我国现行的独立董事制度存在一定缺陷，加之中国特殊的上市公司治理环境与制度内核的不完善，独立董事制度在目前我国的实践中并没有发挥其应有的效果。因此，应不断改革现行独立董事制度，完善相关立法，将其提升到更高的法律层面，创造适应其生存的外部环境和市场机制，同时加强行业自律和行政监管，使其发挥在上市公司治理结构中的活力并有效保护中小股东利益，实现制度设立之初的应有之意。

[1]美国公司法规精选[M].虞政平，编译.北京:商务印书馆，2004.

[2]谢朝斌.独立董事法律制度研究[M].北京:法律出版社，2004.

[3]张燕芳.上市公司独立董事独立性研究[D].重庆:西南政法大学，2008.

[4]周 繁.独立董事背景与治理效果[M].北京:经济科学出版社，2010.

[5]曾 涛.股东直接诉讼的类型化研究[J].重庆交通大学学报:社会科学版，2009，9(4).

[6]梁 能.公司治理结构:中国的实践与美国的经验[M].北京:中国人民大学出版社，2000:264－270.

[7]娄 芳.国外独立董事的研究现状[M].外国经济与管理，2005，49(3):11－15.

[8]北京市法学会经济法研究会组编.独立董事的理论与实践[M].北京:机械工业出版社，2004.

[9]高 倩.从独立性角度论独立董事制度的完善[J].法制与经济，2011，(5):29.

[10]韩力，陈司谨.独立董事制度探析——我国独立董事的职权权利与职责义务[J].重庆交通大学学报:社会科学版，2011(10):43

[11]上市公司高管薪酬外部公平性影响因素研究[J].哈尔滨商业大学学报:社会科学版，2011，(4):3－7.

[12]杨荣展.简论独立董事独立性之若干问题[J].法制与经济，2011(6):70

[13]罗御伦，童新.我国独立董事制度探微[J].辽宁行政学院学报，2011(9):34.