论国有财产的宪法地位及其功能——以中国政治和经济发展为语境的探讨

秦前红，谷道敏

(武汉大学 法学院，武汉430072)

一、财产、国有财产与宪政发展

财产从来都是人类政治和社会生活中不可回避的一项事实，无论是在资本主义社会还是在社会主义社会，无论是在近代还是当代。财产甚至被认为是政治发展的一项源动力，而成为法律和政治制度中需要特别关注的内容。由法律创设的财产权获得了独特的地位以及保护模式。“古往今来，物质财富是任何一个社会都存在的经济事实，但财产权作为一种宪法意义上的权利却是现代性的事务，或者说，拥有财富作为一种权利资格，并且在宪法上得到确认和保障，这是一项现代宪制的产物。”［1］65

(一)财产及其分类

财产一向都是人类重要的物质财富。强调财产的平等和独立是近代政治和法律的重要内涵。自然法对财产重要性的强调和保护从来都很坚决。“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”［2］4格劳秀斯以一种法律的语言来描述财产:“他人之物，不得妄取;误取他人之物者，应以原物和原物所生之收益归还物主;有约必践，有害必偿，即各有其所为，各偿其所负。”［3］93资产阶级启蒙思想家将古罗马的私人权利体系转换成全新的“自然权利”体系，形成了人人都有天赋的不可转让和剥夺的权利，即生命权、财产权和追求幸福的权利［3］93。这种思想深刻影响了其后的财产权保障以及人类的法律和政治制度设计，在一定程度上也被认为是现代宪政结构的一个重要起点。

从财产到财产权是一个难以证立的过程。①关于财产和财产权的关系是一个复杂的讨论。有学者认为，“在法律概念的意义上，财产和财产权并没有什么区别。财产被认为是所有者拥有的、为公共权力所正式承认的、既可以排他性地利用财产又可以通过出售或其他方式来处置资产的权利。与财产或财产权相对立的概念是占有。”蒋永甫《西方宪政视野中的财产权研究》，中国社会科学出版社2008年版，21 页。关于财产和财产权的关系是一个复杂的讨论。①蒋永甫关于财产权的定义(见上页注释①)，是一种将财产权与所有制进行“通约”的界定模式。实际上，“在财产权体系中，所有制是一个决定因素，财产权利或权力、经济权力不可能摆脱所有者和所有权的逻辑规定。财产所有权就其内容来说首先是一个经济范畴，它表现为一种阶级权力……”唐贤兴《财产权与民主的演进——理解马克思主义的权力观》，《理论学习月刊》1998年第10 期。本文基本上赞同这种理解，但“通约”并不等于等同。财产作为一种事实，财产权和所有权作为权利，私有制作为一种制度，其间有着密切联系，但属性并不相同，这是论述它们之间关系时应该认识到的问题。一种简单的理解是法律创设了财产权。菲力科斯·科恩(Felix Cohen)所定义的财产权是:“财产权只能由下列的标记所鉴明。对世上其他任何人:除非经我的许可，远离我的财产;对这种许可我既可以授予也可以保留。签名:私人。背书:国家。”［4］这种界定将财产权与私有财产权相等同，却忽视了财产权的另一种形态:公有财产权。后者是一种非典型的财产权模式，却是本文研究的主题。有学者就敏锐地指出:“从财产权产生时候起，就分裂为公有财产权和私有财产权。”［5］45在历史上的任何时代，国家都拥有大量的公共财产;同时，在任何时代我们也都没有完全消灭过私有财产［5］46。这一判断推动了我们对财产权的认识，本文也基本赞同这种理解。

国有财产及其背后的国家所有权理论在政治和法律制度及其实践中产生了特别的影响。国有财产的概念进入到了法律文本并得到了系统的理论阐述和研究。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第45 条规定:“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的，依照其规定。”另一个常用的概念是国有资产，广义的国有资产可以等同于国有财产，泛指依法归国家所有的一切财产，包括增值型或经营型国有财产，也包括非增值型和经营型国有财产。狭义的国有资产仅指增值型或经营型国有财产［6］。本文在论述中将国有资产和国有财产等同处理。

国有财产本身也需要进行分类。例如，法国将国有财产区分为公产和私产，德国将国有财产划分为公物和国家私有物，其中的公物制度类似于法国的公产制度［7］。中国台湾地区也将国有财产区分为公用财产和非公用财产两类。当下中国理论界将国有财产划分为“经营性国有财产”、“资源性国有财产”、“行政事业性国有财产”，尽管能够反映出公私产划分的影子，但并不是完全的对应。将国有财产划分为国家公产和国家私产的“二元结构”表明了一种国际潮流和趋势，但中国却没有建立起这种分类［8］。总体上看，这一方面是因为中国还沉浸在传统的“社会主义公有制”的思维模式中，而没有立足于社会主义初级阶段以及社会主义市场经济来思考问题，另一方面则是因为中国无论是从理论上还是在实践中都过于偏重对经营性国有财产的关注和分析，而缺乏监督和管理国家公产的意识。

(二)财产权的宪政隐喻

从历史经验来看，财产以及财产权的出现早于宪法。在早期的罗马法和日耳曼法中就已经有了财产和财产权的规定，而现代意义的宪法一般溯及1215年的英国《大宪章》。由法律确认和保护的财产权先于宪法出现，但是宪法所规定的(私有)财产权在本质上并不会与先前的在法律中规定的私有财产权有很大区别，而只是“一个更加抽象地概括并赋予其更高的权威以克服法律规定之不足”［5］139。既然财产权先于宪法出现，那么可能出现的情况就是财产权以及保护财产权的需求促成了宪法思想的发展以及宪法的产生。而这种假设正是近代宪法发展的一个缩影。

高全喜认为，“早期现代的一个重大的现实情况是……整个社会似乎突然地涌现出一股强大的财富资源，而且这些财富是富有活力的，生生不息的，大有吞并原先的财富取而代之之势，可以说，整个社会都被裹挟到这个追逐财富的洪流之中。”［1］65亚当·斯密的政治经济学有效地回应了这些事实。“现代财富的主体不是国家或政府，而是国民，国民财富才是社会财富的真正拥有者，相反，国家之类的政治体，它们并不创造财富，而是使用、消耗国民的财富，即通过税入来支撑一个国家或政府的公共支出。”［1］65这一论述颇具颠覆性，它重构财富与国家关系的努力为后续的国家建构理论提供了思路。

财产权被视为一种自然权利，是天赋的人权，需要得到平等的独立的保护，成为促成近代思想革命、政治革命的重要理论基础。洛克说，“既然人们都是全能的和无限智慧的创世主的创造物，从事于他的事务，他们就是他的财产，是他的创造物，他要他们存在多久就存在多久，而不由他们彼此之间做主。”［2］6作为自然权利的财产权观念对于政治变革和法律诞生是有革命性意义的。法国大革命时期颁布的《人权宣言》就宣布:“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的，只有在公共利益上面才显示出社会上的差别。”“任何政治结合的目的就在于保护人的自然的不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产安全和反抗压迫。”这种宣示的逻辑实际上在于“既然财产的所有权先于政治社会存在，那么这个事实就对政府的权力施加了约束，因而也就成为衡量政府的合法性的一个主要标准”［9］。

作为自然权利的财产权能够推演出现代宪法精神以及现代国家，并事实上促成了近代资产阶级革命，现代宪法和宪政也才应运而生。实证法将财产权作为一种法律权利，同样促成了现代宪法和国家的发展，并成为立宪完成之后的秩序结构而能够具有更长久的生命力。霍布斯就指出:“在人人相互为敌的战争时期所产生的一切，也会在人们只能依靠自己的体力与创造能力来保障生活的时期中产生。在这种情况下，产业是无法存在的，因为其成果不稳定。”［10］94－95自然状态就是战争状态，因此财产权就不可能存在。“在没有国家的地方，一个人用武力取得并保持的每一种东西都是他的。这既不是私有制，也不是公有制，而是动荡不定的状态。”［10］192要保护私有财产权，就需要确立主权者和国家。“私有财产权的建立是建立国家的结果，而国家除通过其代表者外不能做任何事情，所以建立私有财产权便只是主权者的一种行为，具体表现为法律，而法律则是不具有主权的人所不能制定的。”［10］84卢梭也认为自然状态下不存在财产权，而财产权的保护是法律和国家的任务。“集体在接受个人财富时远不是剥夺个人的财富，而只是保证他们对财富的合法享有，使据有变成一种真正的权利，使享用变成所有权。”［11］

近代以降，财产权就是一个重大的宪法问题，它的影响一直延伸到今天。当下中国还面临着所谓的“早期现代”的问题［1］67。财产权保护如何衍生出宪政精神，在我们国家还存在一定的知识断裂。在这一方面，高全喜以及唐清利、何真等学者所做的努力无疑是值得肯定的。然而，在过去的几十年里，财产权对中国宪政发展产生的影响却不限于此，这也是下文将要进一步论述的内容。

二、国有财产的宪政功能

正如前文所述，公有财产是财产权一出现时就分裂出的类型。国有财产是公有财产进一步发展的结果。在近现代国家产生以后，国有财产就从未离开过政治和法律的范畴。那么，为什么国有财产会必然存在呢?国有财产在发挥什么样的宪法功能呢?调用立宪主义的理论资源，回应中国的具体问题，本文认为国有资产对中国的立宪价值与宪政意义不仅表现在经济领域，也体现在政治和社会发展之上，具体包括作为政治基础的国有财产、作为经济制度核心的国有财产和作为社会发展基础的国有财产。

(一)国有财产的立宪价值

立宪和立国是宪法理论中最为宏大和壮观的问题。社会主义国家有其独特性。对社会主义国家的立宪来说，国有财产体现为一种较为明确和突出的制度基础作用。

从立宪的历史进程来看，国有财产首先影响了立宪的基本关系结构。在近现代宪法和国家理论中，“个人—社会—国家”三者之间的关系始终萦绕、回复，并成为影响国家形式、宪法结构和宪政发展的重要因素。国有财产之所以需要存在，从本质上看，就是在这三者关系之下产生并发展的。市民社会为宪法的产生和宪政发展提供了基础条件，却也逐渐形成了“社会—国家”对立的二元结构。这一结构直接或间接地成为私有财产权和公有财产权对立的原因。在“社会—国家”二元对立持续存在的同时，个人自由的扩张一方面要求国家和社会都给予个人以空间，另一方面，福利需求的增加、个人安全的保护则需要国家履行更为全面的职能。从这个角度看，国有财产的存在既能缓和“社会—国家”的对立结构，又能满足个人需求的增加，因而更具有存在价值。

社会主义国家始终以国有财产为立国基础。中国宪法中有大量的有关国有财产的规定。这些规定构成了中国独特的“国有财产宪法结构”，并成为中国经济制度和经济形式的基础。就宪法规范本身来说，一方面，宪法在原则层面上确立了社会主义以及社会主义市场经济的财产权结构和经济体制，为国有财产的地位以及功能发挥奠定了基础;另一方面，宪法在总纲部分规定了较为明确的政策性规定，这些规定可以被视为具体的宪法规则，它们成为中国财产权制度尤其是国有财产制度、经济体制的基础。

同时，国有财产也成为发挥社会主义优越性、实现社会主义目标的重要基础。一方面，中国的基本经济制度是以社会主义公有制为基础的。宪法的规定能够表明中国的基本经济结构和形态。国有经济的改革和发展也能够强化中国的国家基础。中共十五届四中全会通过的《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中说:“包括国有经济在内的公有制经济，是我国社会主义制度的经济基础，是国家引导、推动、调控经济和社会发展的基本力量，是实现广大人民群众根本利益和共同富裕的重要保证。”“国有企业是我国国民经济的支柱。发展社会主义社会的生产力，实现国家的工业化和现代化，始终要依靠和发挥国有企业的重要作用。”［12］另一方面，从经济学的角度来说，企业对社会发展的动力作用是不可忽视的。没有企业，国家和社会的结构将是不完整的，而社会也将没有活力和发展动力。国有经济(国有企业)不同于私有经济(私有企业)。社会主义国家并不以占有财产为目的，国有经济的目标是多元的，它在协助国家调控宏观经济、促进就业、推动社会福利发展等方面一直发挥着重要作用，因而也能够成为国家和社会发展的制度基础。

(二)国有财产的经济制度功能

宪法规定了中国的国家性质，确定了国有资产在中国政治、经济和社会发展中的地位。宪法序言以及宪法第1 条都宣示了中国是社会主义国家的国家性质。作为中国根本制度的社会主义制度，其内涵是复杂的，同时也是随着时代发展而不断变化和丰富的。①恩格斯就曾说:“我认为，所谓‘社会主义社会’不是一成不变的东西，而应当和任何其他社会制度一样，把它看成是经常变化和改革的社会。它同现存制度的具有决定意义的差别当然在于，在实行全部生产资料公有制(先是单个国家实行)的基础上组织生产。”《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，693 页。社会主义既是一种政治制度，也是一种经济理念的概括。马克思在《资本论》中指出社会主义实行的是“对土地及其靠劳动本身生产的生产资料的共同占有”［13］。它指出了社会主义的核心本质。而这种生产模式不同于资本主义。恩格斯在《反杜林论》中说，“资本主义生产方式迫使人们日益把具体的巨大的社会化的生产资料变为国有财产。”［14］以国有财产来克服资本主义生产方式的不足，是社会主义的一大特点，而这种特点则正是在吸收了资本主义生产方式的优点之后，因而具有现实性和合理性。无论是追溯马克思主义经典理论，还是依据中国特色社会主义理论体系，国有财产都是社会主义制度的重要组成部分，也是社会主义制度在经济领域的最重要体现之一。中国宪法规定了国有资产在中国的作用以及发挥作用的具体形式，并进而形成了中国特殊的社会主义经济制度和经济形式。中国宪法第6条规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制……国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”宪法第7 条规定:“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”宪法规定的经济制度对公有制和国有资产的强调和保护是显而易见的，以至于后来在“《物权法》违宪”争议中，有学者就以该条为依据说明《物权法》确立的平等原则并不符合宪法的精神［15］。

而宪法关于社会主义公有财产的规定，不仅构成了国有资产监管的重要基本原则，也凸显了中国建设社会主义法治国家、促进宪政发展的发展方向和一种重要手段。

宪法第12 条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。……国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”该条使用的社会主义公有财产“神圣不可侵犯”的表达方式颇具深意。实际上是为了突出公有财产所具有的特殊地位，也是与中国的国家性质以及宪法所规定的以公有制为主体的经济制度交相辉映。2004年修宪时产生的争论是:写入宪法的私有财产权是否是“神圣”而不可侵犯的?或者，是否将公有财产的“神圣”二字去掉而实现公有财产和私有财产保护在“文字”上的平等?文字表述的不同是对宪法的不同理解。对宪法作结构或体系性的理解是把握宪法精神、原则和宪法字面含义的重要方式。立宪者不能贸然去改变宪法整体结构所传递出来的精神。宪法第12 条和第13 条的这种截然不同的对立，更是国有财产独特性尤其是在社会主义经济制度中的独特性的重要表现。

三、国有财产、国有企业改革与宪政发展

正如前文所述，国有财产具有重大立宪价值以及宪政功能，一个国家宪政的巩固离不开国有财产。但国有财产如何存在、国有企业如何运营又成为考验国家和人民的难题。而过去的历史也告诫我们，国有财产并不容易经营，或巨额亏损，或大量流失，或浪费，不仅让人痛心疾首，也危及社会主义制度、社会主义国家和人民的切身利益。国有财产为国家所有，即全民所有，这也产生了所有权人不能自己经营国有企业的难题。所有权和经营权的分离以及此一前提下的“委托——代理”模式、现代企业制度都被中国采纳。这种背景下，监督和管理国有资产是国有财产法律和制度的当然内容。产权制度改革、企业治理模式完善等都是中国国有企业改革的重点内容。

国有企业改革是一个比较全面的问题。正如本文开始时就提到的，国有企业改革不仅是中国经济体制改革的直接反映，实际上也是中国政治、文化和社会发展变迁的一个缩影。从1992年开始算，中国国有企业改革持续了二十多年，至今仍在继续深化、仍在探索方向。

从所周知，中国采取的是一种渐进式的实验式的改革模式。基本上，中国经济体制改革依循“摸着石头过河”的逻辑，形成这种改革模式的原因有很多，包括对传统路径的依赖、领导人的原因、国际环境以及人力资产转型的困难等［16］。有学者认为，这段时期国有企业改革用的是“试错法”，探索各种具体的改革思路与措施，从而走上了包括企业产权制度改革在内的制度变革的途径［17］。“摸着石头过河”与“试错法”并不完全相同，因为前者恰恰是一种实验主义，依赖的是短期的成功的实验结果，这与“试错法”的逻辑不同。

国有企业改革是一场从一隅推动全局的“革命”。总的来说，国有企业改革促成了中国的经济体制变革和政治、法律制度发展，并成为社会发展的动力。经济体制因为国有企业改革而发生了重大变革，从计划经济到市场经济的剧烈转型既是推动国有企业改革的动因，也因为国有企业的大幅改革而不得不加快步伐，并形成一种全新的市场经济观念，即社会主义市场经济。中国要建立起国际认可的完全的市场经济体制，从一定程度上讲，还需要进一步改革国有企业，让国有企业更适应市场和竞争，并打破垄断和政策性保护，从而促成市场经济更加深入和彻底地发挥作用。

国有企业改革促进了中国宪法、经济法律和民商事法律的制定、修改和完善，并有利于社会主义法治国家的建设，也为法治观念在中国的确立提供了动力。改革导致了规范与事实之间的冲突和张力进一步加剧，而政策性行为与法律规范之间的冲突又约束了改革的进程。著名的“良性违宪”理论就此诞生［18］。但这一理论在解释相关问题上的局限十分明显。一种实用主义观点不足以合理化种种违宪行为，因为成文宪法所具有的效力、权威性是由一种更高理性来建构和捍卫的。

在国有企业改革以及经济体制迅速转轨的背景下，涉及国有经济和国有企业的宪法条文也开始频繁被修改。包括1988年七届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案。其中，在宪法第11 条增加了规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”这显然是在为私有经济正名。1993年第八届全国人大第一次会议通过修正案，其中将宪法第7 条修改为“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”。宪法第15 条修改为“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。宪法第16 条修改为“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理”。1999年第九届全国人大第二次会议通过的修正案将宪法第6 条修改为“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。

近三十年来中国现代国家观念的形成与演变，也受到国有企业改革的影响。具体来说:

第一，在计划经济时期甚至在经济转轨时期，国有企业承担了大量的原本应该由政府承担的责任。在推动经济体制改革、建立社会主义市场经济的过程中，国有企业逐渐走向了自负盈亏且参与市场竞争的阶段，其所承担的一些责任被逐步剥离，政府与企业之间的关系也变得清晰。这实际上有利于现代国家观念的形成和发展，表现在国家尤其是政府要承担更多的社会职能和社会责任，包括医疗、卫生、公共服务设施、基础设施建设;除了利用国家投资以及国有企业的方式外，国家还要增强经济调控能力，要有更多的经济调控手段，包括银行、货币、汇率等;国家要面对更为复杂的经济结构和经济形势，下岗工人的出现同时带来了较为严重的城市贫民问题，国家要开始面对一些前所未有的挑战。

第二，国有企业改革推动中国的国际化，这表现在国有企业改革需要引入外资。国家要更加深入和具体地同外国资本打交道，而不限于引进外资投资;国有企业上市是改革的重要步骤，中国股市的建设与国有企业改革密切相关，并促进了中国的开放;现代经济理论和观念的引入，让传统计划经济体制熏陶下的中国政府不得不加快转型步伐，从而推动了中国政府的国际化。

结 论

宪法的演进、宪政的发展和成型不是简单的文本主义路径，受到现实条件的诸多约束及推动。国有财产一直是社会主义国家的“圭臬”。从宪政的视角看，国有财产所能发挥的立宪基础性意义和宪政功能是丰富且多样的，不仅表现在立宪前的基础奠定，也表现在对文本结构的影响。

中国的经济体制改革与经济发展是与国有企业改革紧密联系在一起的。但本文还提出一个新观点，即近二十年中国的政治和社会发展，在一定程度上也以经济体制改革尤其是国有企业改革为动力。国有企业改革对于中国的制度创新、观念创新和人的发展都具有重要意义。这也是从立宪主义视角研究国有企业改革应当注意的内容。

实际上，还有一个问题颇有意思，尽管它未必和本文的主题直接相关，但却是非常重要的也能够从本文的逻辑推断中看出缘由端倪，即为什么在20世纪80年代后期到90年代初期，中国以及执政党在政治、经济上都面临着巨大的困境?尤其是80年代末期，困境几乎造成“亡党亡国”的结果?为何中国又能够及时且同时避免经济上和政治上的“亡党亡国”的结局?是何种方法让中国在经济上和政治上都及时走出困境?本文不可能全面解答这个问题，但需要说明的是，本文的讨论能够为回答此问题提供一些思路，即国有企业改革与中国的政治和社会发展之间的命运串连关系。讨论未竟，还有待学界同人继续努力。

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