论恢复和完善录音制品的“准法定许可”制度——基于《中华人民共和国著作权法》(修改草案)第46条的法律解读

鲁寅

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

2012年3月31日，国家版权局在其网站上向社会公众公开了《著作权法》修改草案的文本和关于草案的简要说明，呼吁社会各界积极提出修改的建议和意见。草案一经公布，就引起了全社会的广泛关注和争论。特别是草案第46条，引起了众多音乐人的关注。根据新的修改草案第46条的规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”众多音乐人都表示草案第46条是恶法，是在变相鼓励盗版、损害原创者利益。面对众多的批评和质疑，国家版权局著作权法修改工作领导小组办公室主任王自强回应，此次《著作权法》修改草案遵循了国际惯例，国际公约和各国无一例外都是这样规定的，这不是中国特色。它有利于音乐作品的更广泛的传播，对音乐著作权人的利益也不会造成损害。

众多音乐人和草案立法者们双方似乎各执一词、针锋相对。那么，到底草案第46条有无进步的地方？双方的争论焦点又是什么？第46条是否有必要作进一步的改进？本文试图通过对草案第46条的法律解读，对以上的疑问作一个回应。

一、《著作权法》修改草案第46条的进步之处

其实，《著作权法》修改草案第46条的条文表述并不是创新，它是由现行《著作权法》第39条第3款“演绎”而来的。现行《著作权法》第39条第3款的规定是：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”将两者相比较，不难发现草案相对于现行《著作权法》最大的区别是，删去了现行法律条文后半段“著作权人声明权”①的内容，即从原来的录音制品的“准法定许可”②修改为现在的纯粹的“法定许可”。除了这个修改以外，笔者认为还有两处修改可能由于众多音乐人对第46条的激烈批判，而被人所忽视。而从这两处修改的视角和内容而言，是更趋向于保护著作权人的利益，是《著作权法》草案值得注意的进步之处。

(一)录音制品法定许可制度前提的修改

现行的《著作权法》第39条第3款规定，他人适用法定许可制度的前提是音乐作品“已经合法录制”，而并不是“出版”。那么就会自然产生这样一个冲突和问题，即如果一个音乐作品的著作权人已经自己或委托他人录制了该作品，但并没有出版发行而是通过其他途径事先传播自己的作品，比如现在流行的网络方式。那么其他人知道该作品后是否可以抢先进行出版发行，然后引用法定许可制度为自己的行为作辩护呢？

这并不是笔者异想天开、主观编造的问题，相类似的问题早就发生在我们的身边——2005年，唐磊与九江世纪联盛超市有限公司、扬州广德信息有限公司、南京音像出版社著作权侵权纠纷案就涉及这个问题。唐磊是歌曲《丁香花》的词、曲作者，并由自己演唱，之后授权九州音像出版社对自己音乐作品的CD进行出版发行。但是在CD正式出版前，唐磊把录制好的作品优先上传到网上。南京音像出版社在事先未征得唐磊同意的情况下，邀请了其他歌手重新演唱了这个作品并进行了录制，并且主动地向音著协会支付了200元法定许可费后，对该作品进行了提前出版发行。唐磊发现了这个现象后，认为该行为侵犯了自己的著作权，向法院提起了诉讼。在案件审理的过程中，法院认为：“经审理认为，该曲目是在涉案光盘复制、发行前已公开发表并已制作为录音制品的音乐作品，涉案光盘系重新制作的录音制品……本案原告并未主张涉案音乐作品著作权人已声明不许使用该作品，故南京音像出版社在使用涉案音乐作品制作录音制品时，属法定许可，可以不经原告的许可，但南京音像出版社作为出版发行者，应当支付报酬。”③

法院的判决完全符合《著作权法》39条第3款字面所体现出来的意思，但是笔者认为这并不符合法定许可制度的立法本意。著作权法法定许可的本意是对个人利益和社会公共利益进行一个合理的平衡，即在保证音乐作品著作权人获得一定的经济利益后，出于对公共利益的考虑对著作财产权进行一定的限制。所以如果把法定许可的前提仅仅定义为“录制”，并不能实现立法的本意。比如在上述的案例中，作为著作权人的唐磊并没有在权利行使中得到任何利益。正是出于这样的考虑，《著作权法》草案46条把法定许可的前提改为“首次出版”，很好地解决了这个问题，同时也符合法定许可的立法本意。不得不说这是一个进步。

(二)增加了录音制品法定许可适用的时间

《著作权法》草案46条首次增加了适用录音制品法定许可的时间条件，即录音制品首次出版“三个月”后，其他录音制作者可以适用法定许可。作这样修改的初衷，正是基于对著作权人利益的保护。如果仅仅规定只要从录音制品首次出版之日起就可以适用法定许可，那么很可能出现这样的情况：大部分的录音制作者更倾向于观望，等待首次录音制作者的出现。购买著作权人录音权的人在录音制品首次出版后，很可能由于缺乏法定许可的时间条件而无法获得足够的收入弥补自己投入的巨额前期成本。

反观国外很多国家的《著作权法》，都对法定许可的时间条件作出了规定。根据日本《著作权法》第69条规定：“商业录音制品自第一次在本国销售之日起已满三年的，其他想利用音乐作品制作其他录音制品的在不能与著作权人协商的情况下可以申请强制许可。”因此笔者认为，此次《著作权法》修改能借鉴国外先进的立法经验对法定许可适用的时间条件作出规定，不得不说是一个进步。它是对“限制的一种限制”，就是对法定许可制度的一种限制，有利于保证著作权人的利益，一定程度上可以刺激原创音乐的发展。至于很多音乐人提出的“三个月”的时间太短，一首歌无法在这么短的时间红起来，要想收回成本取得收益更加困难。这一点也值得《著作权法》的立法者们作进一步的分析和思考。

二、恢复录音制品的“准法定许可制度”

那么，既然《著作权法》草案相较于现行的《著作权法》有这么多进步的地方，众多的音乐人对《著作权法》草案第46条产生如此激烈批判的原因是什么呢？认真思考不难发现，所有批判和争论的核心是：草案删除了现行《著作权法》法条后半段“著作权人声明权”的内容(“著作权人声明不许使用的不得使用”)，即从原来的“准法定许可制度”变成了现在的“法定许可制度”。

法定许可是指：“在法律规定的条件下使用作品，可以不经著作权人同意，但应当按照规定向其支付报酬，指明作者的姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。”④“为什么称为‘准法定许可’呢？……我们的著作权法却规定了一个前提条件——作者声明保留权利者除外”⑤，我国现行《著作权法》实行的“法定许可制度”，更准确地应该称为“准法定许可制度”，因为它赋予了著作权人排除适用法定许可制度的权利。而草案的重大变化是剥夺了著作权人的这项权利，因此遭到音乐人几乎一致的批评。

(一)录音制品法定许可制度的立法目的

录音制品法定许可制度起源于20世纪初，它的立法目的一言以蔽之：限制音乐作品录音权，防止录音制品出版商垄断唱片市场。录音权是著作权财产权中的一项重要内容⑥，属于个人私有财产权的范畴，本来应该严格地加以保护。正如自然法学者们所主张的，人们可以“按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志”⑦。那么为何各国的立法者们还要通过法定许可制度单独对音乐作品的录音权加以限制呢？依据是什么？

1.录音权对音乐作品的传播意义重大

在现代社会中，音乐作品相较于其他文学艺术作品，最大的区别是它的复制传播是通过录音这一方式来实现的。在录音技术出现之前，音乐作品同其他艺术形式一样也是通过印制乐谱的方式来进行传播。随着科技的发展，19世纪末爱迪生发明了一个专用仪器用于录音。20世纪20年代，磁带录制声音的技术迅速地在全世界普及。而现在，数字录音完全取代了磁带录音。在现代社会，音乐和录音紧密地结合在了一起。也正是由于这个原因，推动了唱片业的发展。在我国从上世纪八九十年代开始，唱片公司大量出现，成为音乐的录制者和传播者。现代社会，音乐高度依赖于录音这一事实，让我们的立法者不得不对录音权这一财产权给予特别的重视。

2.录音专有权会阻碍录音产业的发展

录音产业的繁荣和发展完全依赖于音乐作品的供给，依赖于录音的制作者(大部分情况是唱片公司)能否比较容易获得音乐作品的录音权。但是同时录音权是属于著作权财产权中的一种，是一种私有权，一定程度上具有绝对的排他性。在现实的生活中，常常会出现这样的情形：音乐作品的著作权人把著作财产权都转让给首次录音的唱片公司，而唱片公司为了避免其他人同自己竞争，一般不会许可其他录音制作者再次录音。这样就导致了两个后果：一是不合理地提高了唱片的价格；二是垄断了唱片市场，不利于音乐作品的广泛传播。如何解决这一对矛盾？

录音制品的法定许可制度正是在这样的背景下应运而生，只要满足法律规定的条件，可以不经著作权人同意直接使用作品。很多学者都认为，法定许可制度作为著作权限制的重要形式之一，它的正当性还可以从《著作权法》利益平衡理论得到说明。法定许可制度不但避免著作权人的利益因许可权的法定限制而受到损害，而且满足了社会公众对著作权作品的需求，很好地协调了个人利益和社会公共利益。

有很多学者还从经济学的角度，来对“法定许可”的必要性进行分析。从经济学角度看，音乐作品录音专有权给录音产业所造成的问题是“交易成本”过高的问题⑧。

(二)呼吁恢复录音制品的“准法定许可制度”

通过上述的分析，我们似乎很容易得出结论，法定许可制度对于录音产业的发展意义重大。但是环顾中国的现状，笔者不禁要问：法定许可制度真的适合中国现在录音产业发展的实情吗？在现在的中国是各大唱片公司垄断市场，肆意提高唱片价格，谋取暴利这样的一幅景象吗？著作权人的利益真的不会因为法定许可制度的施行而受损害吗？

1.唱片业的衰败

近几年来，唱片业的衰败已经成为一个不争的事实。根据国际唱片业协会(IFPI)数据，近七年来，我国内地唱片的销量是“一降再降”，平均每年降幅达到了41%。2006年和2009年甚至出现了“拦腰斩断”的情况，销量直接“减半”。许多歌手的专辑甚至只卖出几十张。特别是2011年，作为内地音乐界领军人物的宋柯，称中国唱片已“死”，并表示不再签约歌手。对整个中国唱片界都有不小的影响。

总结唱片业衰败的原因，数字和盗版成为两大无法回避的因素。数字时代的到来，互联网的盛行，致使免费的数字音乐随处可见。任何人都可以将下载的音乐传输给别人，专辑未发表，盗版的音乐已经被搬上台面。这种前所未有的威胁，对专辑发行量的影响是致命的，虽然唱片公司纷纷举起旗帜联合抵制，但所有的努力都无力回天，“免费音乐”已成主流，只有少部分人还愿意自己掏钱去买正版的CD。数字时代改变了音乐盗版的形式，使盗版变得更加容易，成本更低。著名的音乐人高晓松表示：“中国的唱片公司是最弱势的，占市场2%都没。现在是盗版垄断，将来可能是互联网。”

面对唱片业这样的窘境，如果《著作权法》草案的起草者们仍然坚持施行录音制品的法定许可是为了防止唱片公司的垄断，似乎是很可笑的。为了促进音乐更广泛的传播也似乎是多余的，因为网络已经很好地实现了这个目的。不管在我国还是在世界范围内，唱片公司越来越成为一个弱势群体。唱片公司的“垄断”、“高价”现象根本不存在，录音制品的“法定许可”制度也就失去存在的基础。

2.著作权人的报酬请求权得不到切实保护

“无救济则无权利”，录音制品的法定许可制度把著作权人的录音专有权降格为一种报酬请求权。因而，报酬作为一种补偿是否能够得到切实的保护直接关系到对著作权人合法权益的保护。但是当前在我国，这个问题非常严峻。

结合草案的第46条和第48条我们知道，在录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以不经著作权人的许可，直接向著作权集体管理组织(中国音乐著作权协会)支付使用费而使用音乐作品。这被称为著作权的集体管理制度。

著作权集体管理制度存在的价值在世界范围内都已得到广泛认同——著作权人把自己不愿意管，或没能力管的一些权利，交由特定组织集体管理，既可解决众多作者维权的难题，也可有效解决使用者面对海量作品授权的问题，降低交易成本。但在我国著作权集体管理组织一个根本性、争议最大的问题是行政垄断。作为一个社团组织，集体管理组织在法律上理应高度自治，领导人应由该行业或该集体管理组织代表权利人集体共同产生。但实际上，“持牌人”多为主管部门依托其行政许可权直接委派任命。而且，目前的政策设计确保了集体管理组织的“独占性授权”——同一行业只能有一家存在。垄断就带来了不透明，包括运作不透明、财务支出不透明、分配不透明。而且即使是对于已经公布的一些数据，因分配和授权方式等问题，已引起了很多音乐人的不满。比如在版费分配中，管理者分走了72.4%，权利人仅获得27.6%，词曲演录再进行分配，各项权利人仅有6.9%。管理者的收益大大超出了权利人。

因而在中国著作权集体管理机制还未完全规范的情况下，一味地将录音专有权这一私权公权化，不利于著作权人利益的保护。

3.恢复“准法定许可制度”

一方面中国唱片业衰败，根本不存在唱片公司垄断市场，肆意提高唱片价格的现象，因而纯的“法定许可制度”的存在就失去了一个重要的前提和基础；另一方面，中国著作权集体管理很不完善，在制度并未完全健全的情况下一味地将录音专有权全部公权化，对中国已经衰败的唱片业而言无疑是雪上加霜。因此，笔者呼吁恢复现行《著作权法》中“著作权人声明权”的内容，即在草案46条最后加上“著作权人声明不许使用的不得使用”。

同时我们应该改变这样的一个误区：认为我们实行纯的“法定许可”是遵循国际惯例，认为“准法定许可制度”是与《伯尔尼公约》相冲突的。《伯尔尼公约》在第13条1款规定：“公约成员国根据自己国情可以允许作者对音乐作品的录音权加以保留及附加条件，其中作者包括音乐作品作者和授权与音乐作品一起录音的歌词的作者。但这类保留及条件之效力严格限于对此作出规定的国家，而且在任何情况下均不得损害作者获得在没有协议情况下由主管当局规定的合理报酬的权利。”⑨显而易见，对于音乐作品录音专有权保留的方式和条件，《伯尔尼公约》允许各国自行规定。

当前我国国情需要更加完整与有弹性的、能够覆盖各种利益趋向和能够兼顾各种主观意愿的“准法定许可”制度。例如，汪峰与高晓松等著名音乐作品著作权人完全可以通过“准法定许可”制度，事先声明自己的相关音乐作品必须经授权才能使用。又如，普通的音乐作品著作权人一般可能认为法定许可更有利于自己的作品被使用、被传播和利益最大化，则也完全可以遵循“准法定许可”程序不发特别声明而实现法定许可。

三、完善录音制品的“准法定许可制度”

通过以上的论述，我们是否可以得出这样的结论：只要在草案46条最后加上“著作权人声明权”的内容，那么就可消除社会各界的误解，促进文化事业的发展和繁荣呢？答案显然是否定的。从现行《著作权法》颁布以来，很多对“准法定许可制度”的误解并没有在草案中加以明确并得到解决。需要进一步完善录音制品的“准法定许可制度”。

校企合作是指部分社会企业与高校间进行合作，对学生进行理论联系实践的系统化培养和统一的技能训练。同时，企业也要对高校教师进行系统化的技能培训。首先，企业可让专业技术人员作为高校的技术顾问，在专业技术的教学过程中给予学生合理的指导，全面提升高校专业教师和学生的综合能力。其次，根据社会的实际需求对学生开展专业技能培训，使学生学有所用。最后，在提升企业经济效益的同时，完善高校的整体教学质量，使学生在进入学校后，经过系统化的培训、实习、评价后能充分满足不同岗位的需求。

(一)“准法定许可制度”的利用方式不明确

对于“准法定许可制度”的利用方式，一直是争议最大的一个问题。在《著作权法》草案中也并没有对这个问题加以明确。在录音制品首次出版三个月后，其他录音制作者想要使用该音乐作品制作录音作品，到底是应该邀请其他歌手对作品重新演绎然后重新制作录音制品，还是直接翻录首次出版者已经制成的录音作品即可呢？对于这个问题，不能从法条中找到答案。笔者愿意从“准法定许可制度”的立法目的的角度，对这个问题作一个探索。

1.重新对音乐作品演绎、录制

我们回顾从音乐变成唱片的整个过程：首先著作权人(词、曲创作者)创作作品，然后表演者对作品加以表演，最后再由唱片公司(录音制作者)对该表演进行录制公开销售。这一过程涉及到三个主体的权利：(1)音乐作品著作权人对音乐作品的复制权和发行权；(2)“表演者权”中表演者对其表演活动的复制权和发行权；(3)“录音制品制作者权”中录音制品作者对其录音制品的复制权和发行权。

从“准法定许可制度”的立法目的上来看，是对“机械复制权”( 将音乐作品通过录制设备等机械装置进行录制，固定在唱片等有形载体上的专有权利)的限制。这也就是说“准法定许可制度”是对作品著作权人权利的一种限制，并不包括表演者、录音制品制作者。如果直接翻录录音制品，就不可避免地会对后两者的利益造成侵害。因此，利用“制作录音制品法定许可”最为典型的方式是，自己聘用歌手或演奏者，并将歌手或演奏者的演唱或演奏录制下来制成录音制品，再向音乐权利人支付法定许可费⑩。笔者同意这种观点，自聘歌手重新录制是制作录音制品准法定许可的主要方式。

2.直接对录音制品翻录

那么是否可以得出这样的结论：录音制品直接翻录的形式就一定违法呢？2008年，最高人民法院审理广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟、原审被告广州音像出版社等侵犯著作权纠纷案就涉及这个问题。刀郎演唱并制作了原告享有著作权的音乐作品，并且许可被告制成CD并出版。被告随后向音著协交了法定许可费。但是原告认为侵犯了自己的权利，提起诉讼。对于这个案件法院判原告败诉，法院认为：“该规定(“制作录音制品准法定许可”的规定)虽然只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第39条第3款法定许可的规定。”

换而言之，“制作录音制品准法定许可”的立法目的就是防止对唱片市场的垄断，但是在经过表演者和录制者许可的情况下，只涉及对音乐作品的利用同前一种情况并无本质的区别，没有理由区别对待。

因此笔者建议，在草案中对“准法定许可制度”应当规定得更明确，以免在司法实践中产生不必要的误解和分歧。

(二)其他录音制作者是否享有“制作”之后的“发行权”

《著作权法》草案第46条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”如果单从字面理解，很容易得出这样的结论：“准法定许可”仅包括“复制权”(录音权)，并不包括复制之后的“发行权”。甚至是对“复制权”的许可，也是对“制作”，也即第一次复制的许可。换言之，在制作录音制品后，想要复制、发行录音制品必须经过著作权人的许可。

这样的字面理解显然与“准法定许可制度”不相符合的。“准法定许可制度”的立法目的，是通过对著作财产权的限制来协调个人利益与公共利益，如果只允许“制作”，并不能产生任何市场效果，协调的目的也不能实现。因此，笔者呼吁在草案中对其他录音制品作者的复制、发行权应表述得更加明确。

注释：

①郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1997年，第431页。

②⑤江平、沈仁干：《中华人民共和国著作权法讲析》，中国国际广播出版社，1991年，第201-207页。

③九江市中级人民法院民事审判书(2005)九中民三初字第08号。

④冯晓清：《著作权法》，法律出版社，2010年，第170页。

⑥参见《著作权法》第十条(五)。

⑦洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1996年，第5-6页。

⑧孙秋宁：《论音乐作品的法定许可录音——以著作权法第39条第3款为中心》，《北大法律评论》，2002年第5卷第1辑，第192-208页。

⑨本文所依据的《伯尔尼公约》中的译本是郑成思1991年的译本，参见何山、曹三明：《中国著作权手册》，四川教育出版社，1993年，第445页。

⑩胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社，2002年，第169页。