我国电话营销的法律风险及其规制

李 汀

(西安财经学院研究生部，陕西 西安 710100)

一、引 言

电话营销，英文是 Telemarketing，简称“TMK”，在营销学上被归类为直效营销即Direct Marketing的一种营销方式。电话营销诞生于20世纪60年代的美国，由当时开通的免费电话而产生，当时消费者只是通过免费电话询问有关产品或服务的信息并决定是否购买。后来这一产业得到长足发展，成为一个庞大的新兴产业，并逐渐发展到日本、中国的台湾、印度、新加坡等亚洲国家和地区，90年代在中国大陆得以发展。据统计，美国在1999年的时候就有将近550万人从事电话营销行业，当时电话营销行业的营业额高达5400亿美元，到2004年，这一数字更是高达8000亿美元［1］。20世纪70年代，在欧美一些经济发达国家，电话营销已经成为商业社会中必须掌握的一门技术和专业知识，并形成了一套完整的商业科学。

二、电话营销的法律风险——以保险电话营销为例

(一)我国保险电话营销发展概况

电话营销首次应用于保险业是于1979年美国信诺通过与银行的合作，率先开展了保险电话营销业务，目前在英国有1/3的私人汽车保险业务就是通过电话系统完成的，后来逐渐发展到日本、中国的台湾和香港、印度、新加坡等亚洲国家和地区。20世纪90年代初进入中国大陆，并得到了迅猛的发展［2］。本文从财产险和寿险两个方面，简要阐述保险电话营销在我国的发展状况。

在财产险方面，电话营销业务开展的主要是车险业务。从2007年平安率先获得保监会批准开始销售电销产品，平安电销车险连续四年超过100%的增长，2009年电话营销车险保费规模超过42亿元，2010年平安电销车险保费规模达100亿元。中国人保在2009年实现电话营销集中销售以来，先后组织了两个电销呼叫中心职场，近1500坐席，2010年人保电销车险保费规模达40亿元［3］。目前，平安、人保、太平洋、大地财险、渤海财险、天平、国寿财险、阳光、安邦、民安、中银、华泰等10多家财产保险公司已逐步开始了全国范围或局部的销售。

在寿险方面，早在2002年，友邦保险等具有外资背景的保险企业开始在我国国内将电话营销应用于寿险行业。2003年，招商信诺、中美大都会等也相继涉足电话营销领域，到目前为止，中国人寿、中英人寿、中美大都会、太平人寿、海尔纽约人寿等保险公司电话营销业务已初具规模。但是我国寿险电话销售仍然处于初级阶段，寿险行业电话营销渠道发展可总结为三个阶段。第一阶段:市场萌芽期(2003年-2005年)。主要特点是个别外资公司开始利用电话营销渠道进行差异化竞争。第二阶段:市场建设期(2006年-2007年)。主要特点是电话营销市场进入整体发展的阶段，从外资公司的个别行为演化为行业性行为，渠道建设初成体系。第三阶段:快速发展期(2008年至今)。主要特点是电话营销渠道开始进入大发展的历史阶段，目前，主要寿险公司都已经完成了在全国范围内的电话营销业务布局。

(二)我国保险电话营销的法律风险

以浙江省为例，该省保监局在最近的一份报告中列举了保险电话营销的四大法律风险，即保险公司以电话录音作为证明保险合同成立的单独证据，存在证据不足的法律风险;保险公司明确说明义务履行不到位，导致合同只是部分有效;保险公司未经投保人同意自动续保，违反合同自由原则;银行未经持卡人书面同意扣取保费，影响持卡人的资金安全等［4］。本文认为，这四大法律风险可提炼为:证据不足、说明义务、自动续保、扣取保费。本文分别简述如下:

1.证据不足法律风险

对于传统的保险合同，投保人必须在投保书上签字或盖章，而电话营销保险合同以对话方式作出，没有投保书，投保人以口头形式表示要约，在收到保险公司投递的保单后因各种主客观原因不签收或未将回执送回保险公司，保险公司因为已经收了保费也就听之任之。这种情况下，对于投保人即消费者一方是极其不利的。

2.说明义务法律风险

在电话营销过程中，电销人员一般把保险合同中比较重要又能快速表达完毕的内容告知消费者，如保额、保费、合同期限等，对一些内容繁多的条款，往往为了节省时间而做简单处理。营销人员仅提醒消费者在收到保单后认真阅读责任免除条款，没有把责任免除条款的具体内容在电话中完整地介绍给消费者，实际上没有尽到明确说明义务，容易造成责任免除条款不发生效力，保险公司不能援引该条款主张免责。另外，如果营销人员在电话中遗漏告知，这些条款对投保人也不发生效力，除非事后投保人认可。

3.自动续保法律风险

保险公司电话营销人员在电话中向客户说明该产品的保险期限，并告知期满后经公司同意自动续保。根据该项告知，投保人保险期满后没有提出不予续保的，保险公司就为其自动续保，银行通过客户的信用卡继续扣款来支付保费。这种做法违反了合同的自由原则，因为保险期限届满后，合同应终止。如果双方愿意使原合同继续生效，保险公司应当在征求投保人的同意后重新订立合同。

4.扣取保费法律风险

对于付款这一环节，签购单是发卡行向商户付款的依据，因为签购单能证明持卡人已在商户那里消费。而在保险电话营销中，投保人在收到保单前没有签字，银行在付款前没有投保人的书面授权，唯一依据是电话录音。在目前单独电话录音的证明力还不充分的情况下，银行的做法存在侵害持卡人资金安全的法律风险，消费者的财产权受到严重威胁甚至是损害。

三、电话营销的法律规制

(一)电话营销法律规制的原因

我国自电话营销发展以来，越来越多的电话用户都对电话营销持一种厌恶和反感的态度。据统计资料显示，被认为最打扰人的电话就是商业性质的营销电话，且以保险业居多。在人们提出的抱怨中，约有80%-90%的抱怨是针对保险电话营销。为了电话用户免受其反感的营销电话的侵扰，国家有必要通过立法对电话营销活动进行干预和控制。

网络信息时代的电话营销是一把双刃剑，它为营销商和消费者提供了便利，尤其是为前者节省了成本，提高了营销效率;同时它又存在潜在的法律风险，尤其容易侵害消费者的合法权利，给消费者带来各种不同程度的经济和精神上的损失。电话营销法律规制不仅有利于防止消费者的合法权利受到侵害，而且有利于促进电话营销行业的健康发展。

其实，电话营销法律规制的另一个很重要的原因是电话营销者突如其来的来电，剥夺了消费者的一项很重要的东西，就是在充分了解资讯的情况下，决定何时、何地，以及如何进入交易市场的自由。电话铃声的出现是人们无法预料到的，铃声所产生的刺激性反应，会让电话用户不由自主地去接听。什么时候拨打电话，以及给谁拨打电话，主动权都掌握在拨打电话者手上，接听电话者就丧失了选择的权利。电话接听者也无法从电话铃声去分辨电话的另一头是谁，更无法通过电话铃声去了解对方要向他传达什么样的信息，所有这些都只有等他接听电话后才能知晓。为了实现电话营销者和电话用户拨打电话与接听电话选择权之间的平衡，对电话营销者拨打电话的行为进行限制实有必要，可以防止电话营销者肆无忌惮地随意拨打用户的电话，从而将是否接听电话的选择权交给电话用户。所以，对电话营销进行管制，最重要的目的就是保障电话用户选择接听电话的自由权利，而不是使他安装的电话成为被电话营销者随意使用的工具［5］。

(二)电话营销法律规制的正当性

对电话营销实行管制的法规本身也并不是恣意的，而是要对电话营销商和电话用户两者之间的权益进行适当权衡。从当前电话营销的现状和有关国家对电话营销的立法及法院对相关法规的司法审查来看，电话营销法律规制的正当性主要包括以下几个方面:

1.保护社会公共利益

在现代社会，社会公共利益是价值追求的最大目标。如果私人利益危及到社会公共利益，对二者进行权衡的结果必然是私人利益须让位于社会公共利益。电话营销是通过电话的方式推销产品或服务以实现销售目的，这种行为所追求的是营销者的私人利益。电话营销者对不特定的潜在客户拨打电话的行为，在客户并未许可的情况下，必然会妨碍他们的利益，更不用说有人假借电话营销实施欺诈和犯罪活动了。所有电话用户的这些利益构成了一种社会公共利益。保护广大公众免受不请自来的营销电话的干扰，以及防止欺诈和犯罪活动的发生，是国家政府的责任。美国联邦最高法院在“Hynes v Mayor of Oradell”案中认为，为了使市民免受犯罪行为的侵害及不当干扰，政府对相关行为的规范是正当的。在“Ohralik v.Ohio State Bar Assn”案中认为，保护公众不要受到欺诈、不正当影响、恐吓是合法和重要的公共利益。由此可见，对电话营销行为进行法律规制的正当性，其基础首先就是保护社会公共利益的需要。

2.保护电话用户的隐私权

1991年美国国会通过的《电话用户保护法》明确规定，其立法目的之一就是保护电话用户的隐私权。那些不请自来的营销电话直接侵害的是用户对其电话号码的隐私权，同时也间接侵害了用户的其他隐私权。在“Whalen v Roe”案中，法院第一次认可了信息隐私权，认为独处权是文明人最具有价值的权利，并认为避免个人事情被公开的个人权益是一种受保护的隐私。电话号码成为个人隐私权内容的法理基础与其他任何隐私权一样来自于人权中最重要的内容——个人自由。尽管电话号码并不是人身权的客体，却是人身权实现的必要工具，因为电话是人们私密谈话的传输工具，无论是私密性质的谈话本身还是谈话的传输工具都已经与人身发生了密切联系，对这种人身权实现工具的保护有利于充分实现对隐私权的保护。正是基于这一原因，对电话号码的保护才取得合法的权利基础，电话号码才真正成为隐私权的保护对象［6］。因此，用户的电话号码属于个人隐私权的重要内容，电话号码是否需要让他人知道，以及需要让哪些人知道，都应由电话用户自己来决定，不请自来的营销电话首先侵害的正是用户的电话号码隐私权。

同时，不请自来的营销电话对用户的其他隐私权构成间接侵犯。不请自来的电话铃声会破坏人们正在享受的宁静与惬意，以及在这种环境下从事其他活动的权益，住宅电话更是如此。在家里，只要不干违法的事，人们应该不受任何妨碍地从事他们愿意从事的行为。“家庭隐私是隐私人在其国家所享有的最应该受到保护的个人隐私”［7］。电话营销所涉及的隐私权是一种可以放弃的隐私权，除非由它的主人同意加以放弃，任何人都不得随意侵犯。只有在用户自愿接受电话营销的前提下，电话营销对个人隐私权的侵入才是正当的。

3.防止电话营销者转嫁经营成本

电话营销者从其推销的产品或服务中获得利润，他们应当自己承担获得这些利润所需要支付的成本。但事实上，很多情况下电话营销者却将其成本转嫁给了电话用户。在用户没有开通免费接听电话的情况下，用户接听电话都是需要付出电话费的。即使开通了免费接听的用户，当其电话处于漫游状态时，仍然需要支付接听话费，尤其是处于国际漫游状态时，接听电话的费用更高。如果不对电话营销行为施加限制，任由经营者随意拨打用户的电话，不仅用户的私人电话变成营销者推销产品或服务的工具，而且营销者还将其成本转嫁到用户身上，这显然是不合理的，更是不合法的。因此，防止电话营销者不当转嫁经营成本，构成了对电话营销进行法律规制的又一正当性基础。

(三)我国电话营销法律规制现况及建议

电话营销所带来的风险和弊端已经显而易见，对此，我国立法机关颁布了相关的法律条文，政府部门也制定了配套的规章制度，竭力采取电话营销风险的防御措施，推出电话营销问题的解决方案，这既保护了消费者合法权利，也保证了电话营销商的合法营运。

以保险电话营销为例。近年来，我国政府对保险行业信息化及保险电子商务的发展给予了高度重视，先后制定了《国务院关于保险业改革发展的若干意见》、《中国保险业发展“十一五”规划纲要》、《中国保险业发展“十一五”规划信息化重点专项规划》、《电子签名法》等，电子商务相关政策、法规环境不断健全。2007年9月，保监会《关于财产保险公司电话营销专用产品开发与管理的通知》明确了电话营销渠道和销售方式的合法性。保监会颁布《通知》后，2009年四川省保监局又下发了《关于进一步规范辖区内保险电话营销业务的通知》，对保险电话营销业务进行规范，以切实保护投保人的合法利益。

其实，现在社会上出现的电话营销欺诈、侵犯隐私、骚扰等现象，仔细剖析后不难发现，消费者的合法权益受到诸多侵害的根源在于消费者个人信息的外泄。消费者的电话号码、姓名、年龄等个人信息，在相关部门注册登记时应该受到严格的保护，那么，除去那些曾经自愿在营销商那里登记过个人信息的消费者外，其他消费者为何也会受到电话营销的骚扰，电话营销商究竟是通过何种途径获取消费者的信息，这些问题直接涉及到我国公民隐私权的保护。个人信息的外泄导致了隐私权被侵犯，而个人信息外泄以及被滥用的根源是个人信息保护立法的滞后。根本的解决办法是，从法律上明确国家法律保护的个人信息数据资料范围、内容，明确掌握公民个人资料机构的责任义务，规定个人信息的采集、使用、公开、查询条件和使用限制，个人信息的正当处理程序以及行政复议、司法诉讼等救济程序等。

因此，我国应加快《个人信息保护法》的立法及其相关配套法律法规的制定与颁布，规范电话营销相关主体行为，保护消费者利益，以实现营销商与消费者的利益平衡。《个人信息保护法》是解决电话营销法律问题的根本，只要消费者的个人信息受到法律的有效保护，营销商就不能再通过非法渠道窃取消费者的个人信息，这样便可有效地减少营销电话带给消费者的骚扰次数，从而起到保护消费者合法权益的作用。

总之，我认为电话营销在我国还是一个新兴产业，随着理论体系的不断发展、完善，方法、技巧的不断丰富，从业人员的不断增加，采用的企业不断增多，我们相信电话营销在我国会有更大的发展。对于我国电话营销的法律风险及其带来的各种问题，目前还没有一套完整的解决机制，法律跟进呈现缓慢步态，由于我国法律制度的欠缺，对用法律保护消费者个人信息有很大难度，需要尽快弥补这方面的空白。

［1］Craig S.Savoye state spare residents from telemarketers［M］.The Chnisain Science Monitor，2000.

［3］王秀珍.保险电话营销发展:机遇与挑战并存［J］.中国市场，2011(13):40-41.

［2］陈栋，张俊岩.保险营销模式的转变与发展——电话营销与网络营销模式的互补［J］.贵州财经学院学报，2011(3):46-50.

［4］陈天翔.保监部门揭保险电话营销四大法律风险［N］.第一财经日报，2008-05-27.

［5］刘国.电话营销的内涵及其法律规制的正当性［J］.成都大学学报(社科版)，2011(2):24-77.

［6］胡大武.家庭来电显示下个人隐私的法律冲突及保护——以美国司法实践为例［J］.环球法律评论，2007(6):100-109.

［7］Steven P.Caller ID:Priracy protecter or privacy invader?［J］.University of Illinois Law Review，1992(2):219-229.