投资者出资与设立公司规则仍需完善——最高法院《公司法解释三》解读

■ 万国华 万昊

投资者出资与设立公司规则仍需完善
——最高法院《公司法解释三》解读

■ 万国华 万昊

为在司法实践中正确理解和贯彻公司法的精神和原则，自2011年2月16日起，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）开始施行，经过近一年半多的实践，表明该司法解释在细化与平衡我国投资者出资、设立公司以及股权转让过程中涉及的权利义务规则以及化解纠纷方面，的确成效显著，但仍有需完善之处。笔者认为主要表现在以下几方面。

1 设立中的公司发起人订立的合同之责任承担

一般认为，公司法理论对设立中的公司发起人订立的合同之责任承担问题应该还是有清晰界定的，但我国《公司法》对此却语焉不详，给司法实践带来了不便。正因为此，《公司法解释三》在最大限度地遵循外观主义原则基础上兼顾利益归属原则或标准，来确定合同责任主体，将发起人订立合同的情形区分为以自己名义和以设立中的公司名义对外签订合同两种情况，并奠定了谁具名谁承担责任的归责基础原则，即以发起人和设立中公司名义签订合同的应自负其责。这样，既降低了合同相对人签订合同时的查证义务，更大限度地保护了合同相对人的利益；同时也便于公司设立中产生的合同纠纷之解决，保障经济秩序的正常运转。

然而，上述规则仍然有两点值得商榷：一是没有区分公司发起人与设立人的法律地位与责任；二是有限责任公司与股份有限公司发起人适用同一规则，合理性与可操作性存有疑问。这需要以后立法和司法解释进一步明确。

2 公司股东瑕疵出资的界定、分类及解决路径

根据公司法理论，投资人（出资人）之所以最终变成公司股东并享有股东权利，是以完全履行出资义务或完成无瑕疵的出资行为为前提的。换言之，公司股东瑕疵出资主要指出资人用非货币出资但作价不实、非自有财产出资以及未尽出资义务和抽逃出资的行为或事实状态。由于股东的瑕疵出资会影响到公司独立人格或行为能力完整性以及利益相关者合法权益的保障，所以，公司股东瑕疵出资的界定、分类及解决路径就成为立法者或司法者极为关注的问题。就我国公司立法与司法实践而言，主要涉及下例几类问题。

首先，以无处分权的非货币财产出资问题。从法理上理解，这是最严重的一种瑕疵出资。但《公司法解释三》对出资人无处分权的非货币财产出资并不一概予以否认，如果符合善意取得制度可以按照善意取得进行处理；对于出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币出资的，采取股权折价拍卖或者变卖的方式处置其股权。之所以如此，是基于资本维持原则和保护包括公司股东、公司债权人等所有利益相关者之合法权益的考虑。

其次，以未评估作价的非货币财产出资问题。按照我国《公司法》规定理解，投资人或出资人的非货币财产出资范围非常广，包括有形物和所有种类的无形财产权。由于财产尤其无形财产之价格或价值变化弹性较大，未依法评估作价的非货币财产之实际价值是否与章程所载明的价额相符，很难明确。在权利人或当事人请求认定出资人未履行出资义务时，《公司法解释三》规定，法院应委托合法的评估机构进行评估，然后将评估价额与章程所载明价额相比较，以确定出资人是否完全履行了出资义务。这种由法院委托评估的方式既可以便捷地解决纠纷，也可以尽快落实公司资本是否充实。

再次，以其他公司或企业股权进行出资的问题。理论上，公司或企业股权出资也属于非货币财产出资范畴，但如果发生变动容易导致交叉持股、关联交易和内幕交易等特质事项发生，所以《公司法解释三》规定，以其他公司或企业股权出资的，必须是出资人合法持有并依法可以转让、无权利瑕疵或者权利负担、已履行关于股权转让的法定手续和已依法进行了价值评估，只有同时满足前述四项要求才能视为完成出资。否则，股权出资者便视为未能依法全面履行出资义务，应限其在合理期限内予以补正。

最后，确立了非货币财产出资完成的程序标准。《公司法解释三》第8、10条对不违法但有瑕疵的非货币财产出资规定了出资到位与否的程序规则，即同时满足权属变更和财产交付的双重标准。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务，以便保证公司资本的确定和债权人等利益相关者权益的安全与维护。

3 隐名股东和名义股东之权益界定

一般情况下，公司出资人与公司股东名称上应是一致的，即公司的实际出资人经过一系列的公司设立程序行为后，便成为公司章程等法律文件所载明的股东。然而在现实经济或商务活动中，由于种种原因，公司章程等相关文件中所记名的人（名义股东）与实际投资人（隐名股东）相分离或不一致的情形并不鲜见，连接这一分离或不一致情形的往往是双方或多方之间的一纸契约。也正因为如此，双方或多方围绕该契约（书面或口头）而导致的股权归属和投资收益归属之争议或纠纷也时有发生。正是鉴于此，《公司法解释三》规定在没有《合同法》第52条规定的情形时，我国法院应认定该契约或合同有效，这体现了契约或合同自由和私法自治的原则。

此外，名义股东在股东名册上的记录只能用以向公司主张权利，不能以此来对抗实际出资人。实际出资人要求公司变更股东名册等文件的，必须经公司其他股东过半数同意也符合《公司法》的相关规定。最后，存在实际出资人和名义股东的情况下，对于涉及到的第三人，并不当然地认为股权转让无效，而是要区分不同情况加以对待。

但是，遗憾的是《公司法解释三》并未对隐名股东和名义股东的权利义务关系进行分类，这对审理案件时既要审查双方约定的内容，又要审查隐名投资的原因是否规避法律，还要区分公司内部与外部的关系等方面十分重要。因为，只有综合考量，才能妥善处理纠纷，公平维护公司所有利益相关者之权益。

4 股东未尽出资义务及其责任主体的确定

上文谈及股东瑕疵出资行为时，假定前提是出资人或投资人有出资的意愿与行为，只是出资的结果有瑕疵。但更多的情况是出资人在设立公司的过程中，主观上故意不履行出资义务，客观上也不积极做弥补的行为。

《公司法解释三》为了督促股东履行出资义务，采取了如下措施：其一，发起人股东作为公司设立过程中的管理者，股东如果未按章程规定缴纳出资的，发起人股东与该股东承担连带责任（第13条）；其二，董事和高级管理人员作为成立后之公司管理者，享有一定职权同时也应尽相应之勤勉或关注义务。如在公司增资过程中，如果股东未履行或未全面履行出资义务，应承当相应责任；其三，第三方一定情况下也负有连带责任，如出资义务未履行的责任主体扩及到第三人代垫资金协助出资人设立公司、双方约定验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人的情形下，在出资人不能补足出资时，该第三人应与出资人承担连带责任，以及未尽出资义务的股东转让股权时，如果知道该未尽出资义务事由仍受让或购买该股权的，受让人或购买人应当与该股东承担连带责任。

此外，股东抽逃出资也属于一种特殊形式的股东未履行出资义务。所以，《公司法解释三》除了对抽逃出资行为采取列举加兜底方式解决了理论和实践之混乱外，同时也要求在行为或事实中起协助作用的董事、高级管理人员或实际控制人也要承担相应连带责任。

总之，上述拓宽出资义务民事责任的主体范围的规则旨在保障公司资本的充实，体现了权责机制的平衡，最终维护交易秩序的安全。但上述规则所涉及的相应责任究竟是何责任，是连带补充责任还是损失赔偿责任？同时，公司监事是否也应承当相应责任？这些还有待立法或司法解释更进一步明确。

5 诉讼规则朝有利于保护公司利益相关方倾斜

依据公司法理和司法实践惯例，无论公司直接诉讼还是公司派生诉讼，诉讼权利人（原告）和义务人（被告）之主体、程序和权利义务均具有明确的规定，一般指向公司和股东本身。然而，《公司法解释三》规定却较有中国特色：一是允许公司债权人直接向对公司负有出资义务的股东主张权利。众所周知，股东对公司仅负有有限的出资义务，而不负有直接承担公司债务的义务。但该司法解释出于有效保障债权人利益，减少债权人负担之目的，允许债权人直接向对公司负有出资义务的股东主张权利，即该股东以出资范围为限直接向股东债权人履行义务，这有点类似公司人格否认规则的运用。二是明确规定股东未尽出资义务时的责任客体或标的除本金外，还应包括利息。

此外，《公司法解释三》还对公司的积极作为的程序义务进行了规定。比如，公司有向股东签发出资证明书、将股东的名称在相关文件上登记记载等作为义务。否则，股东有权提起诉讼要求公司履行该义务。这样既保障了股东的权益，也增加了股权的稳定性。

不过，这种为了督促股东履行出资义务，保障公司资本的充实，明确并拓宽请求股东履行出资义务主体、客体范围和细化公司积极作为义务的做法，明显带有中国特色，法理上还有待商榷或深入研究，实践方面也需进一步探索。

6 除斥与限制规则有利出资义务履行及股东地位确立

所谓股权除斥规则，是指有权出资的义务人在法定或约定期限内未完成出资义务或者行驶出资权利，公司及其他股东即以限制股东权利的条件和方式剥夺出资人的出资权利或股份的规则，其法源是传统的股东除名制度。所谓股权限制规则，是指瑕疵出资人的股东资格在某种特定情况下，其股东权利如自益权和共益权行使要受到一定限制的规则。

基于此，《公司法解释三》规定，发起人享有另行募集股份的权利。同时还规定未履行出资义务或是抽逃全部出资的股东可被解除股东资格。再次，公司可对未尽出资义务或抽逃出资的股东进行权利限制：比如，公司根据公司章程或者股东会决议，可对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。

需要指出的是，除斥与限制规则是否适用于股份有限公司尤其非上市股份有限公司，现在仍不明朗。另外，这类除斥与限制规则与公司法之强制性外部治理规则的边界如何划分或厘清，也需斟酌。

（第一作者为南开大学法学院教授、博士生导师，天津市商法学会会长）