外贸业务中效率违约理论的合理运用

■ 赖忠孝 辽宁对外经贸学院

效率违约理论虽早已为我国学者所注意，并在各种论著中提及，但就其在我国对外贸易实践中的应用却鲜见深入的分析。究其原因，合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择，所以对效率违约的选择适用须谨慎对待。

一、效率违约理论的提出与评述

正确理解和认识效率违约理论，是应用这一理论的前提。效率违约，又称“有效益的违约”，是美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它是指违约方从违约中获得的利益超出己方以及他方履约的预期收益。效率违约理论的价值在于把效益原则和经济分析方法从经济学领域引入合同法领域，既凸显了法律的效率价值，又弥补了单纯法律分析方法的不足。波斯纳曾在《法律的经济分析》一书中举例：甲厂与乙厂签订协议,委托乙厂为之加工100，000个小器件,作为甲厂制造的某种机器的配件。在甲厂收到货物前,其生产的机器在市场上出现滞销。甲厂立即通知乙厂解除合同,并承认自己违约,但乙厂回信表示要继续履行合同。这些小器件除了安装在甲厂的机器上外,别无他用。波斯纳认为,在这种情况下,为避免资源的损失浪费,使有限的社会资源获得最佳配置,法院应许可终止原合同的效力,判决用损害赔偿的方式代替实际履行。该案例作为解释效率违约的典型案例，向我们揭示了这一理论的核心价值在于使社会资源的利用实现了帕累托改进效应。在对外贸易交往中，贸易的双方或多方参与者都是以获取最大化的利益作为根本出发点的。在买卖过程中严格遵守合约，达到各自的交易目的，实现共赢的交易结果是最理想的交易状态。但在实际操作中，由于市场变化、价格浮动、信息传递等因素不仅影响到交易参与者的主观判断和选择，也常常导致客观情势发生变化，从而造成一方违约的情形时有发生，因此引发的贸易纠纷如果得不到妥善解决，往往带来两败俱伤的不良后果。在我国对外贸易实践中引入效率违约理论，可以有效避免这一后果。

在我国对外贸易实践中，由于沿袭了大陆法系的法律传统，多数贸易主体的观念中，"合同必须遵守"的认识根深蒂固，但我国《合同法》第110条却规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”其中的第（二）项实际上在一定程度上就体现了对“效率违约”理论的借鉴与改造。尽管这一认识尚且未被学界一致认可，效率违约理论的形成及价值仍处于学界的争论和探讨阶段，并且对该理论的评价也褒贬不一，但不可否认的是实践已经走在了理论之前。在我国对外贸易中具有违约性质的案件不乏带有效率违约的影子，因此，对于这类案件的立法规制引入相关立法理念在实际上已经具备了现实的必要和基础。深究效率违约理论的源起，波斯纳所分析的效率违约行为也确实包括了履行不经济的情况。

在对外贸易法律适用层面，对于相关问题在贸易参与国国内立法上能够得到统一才能够切实起到加强贸易交往的作用。应该说效率违约理论在《联合国国际货物销售公约》和美国《统一商法典》中均有体现，而我国在1999年出台的《合同法》中恰恰是借鉴了相关英美法系制度和理论，这对我国实施对外贸易政策是极为有利的。在对外贸易交往过程中，不仅仅要遵守国内立法，更多的时候会选择国际公约或其他国家的法律作为准据法来处理交易纠纷，在立法理念和制度构建层面的一致性可以减少纠纷的产生，利于纠纷的解决。

二、效率违约理论运用的法律与道德争议

事实上对效率违约理论的考量除了较为客观的实际损失赔偿数额难以精确计算之外，更多集中在效率违约行为与诚实信用原则相背离的道德评价方面，这和两大法系对该问题在探讨中产生分析的意见相一致：第一、违约行为在道德上是否应受谴责；第二、违约责任应体现为制裁功能还是补偿功能。讨论这两种分歧应加以考虑的基本前提是不以道德制约法律，不以法律干涉经济规律。效率违约行为是从经济学理论中得出的具有正当理由和现实价值的违约因素，甚至可以说是一种合情合理的违约行为。不经济的情况不仅仅是从微观角度上对交易参与者个体利益的考虑，从宏观层面上来说，社会资源也在坚持传统的强制实际履行的过程中造成了巨大的浪费。而这种情况并不是违约方出于自身不道德的因素造成的，而是在不得已的情况下做出的一种取舍：最终的结果是违约方只是选择了损失较小的方案来终结合同的履行，这是社会信用理念可以接受的情况。除此之外，关于违约责任的功能，不论是体现为制裁功能还是补偿功能，效率违约基本理论都要求对非违约方的实际损失和预期利益作出补偿，这就使非违约方实际上并没有遭受不经济的后果。从这个角度分析，我国《合同法》应该通过立法修改或者法律解释的方式进一步明确地引入效率违约理论。

针对对外贸易实践中的问题，效率违约理论的反对者往往紧抓诚信道德问题不放。在实践中，人们往往对能够实际履行却选择违约的行为给予谴责，这实际上完全是一种先入为主的观念，在这种传统观念的影响之下一般很难再客观、公正的分析具体违约行为的现实必要性。从效率违约的概念分析，该理论之所以能够成立，正在于其之效率的受益范围不仅仅体现在主动违约的一方获益。

违约方在经过斟酌之后做出选择违约的决定来进行减损或者获利是无可厚非的，不可否认的是经济生活的主体到底都还是以利己为出发点进行交易的。而在缜密的思考的过程中，一个合格的贸易主体是不会因一时利益的诱惑而不顾长远发展贸然选择违约的。并且信誉是市场主体参与对外贸易的一个重要资本，轻易的丧失会带来不可弥补的损失甚至是遭受毁灭性的排挤，所以信誉是违约方必须考虑如何弥补的因素。经过对多方面影响的综合考虑，最终仍旧选择违约，必须是做好了全方位的应对准备，从而获取所谓最终的利益。

除此之外，违约方自身遭受的信用质疑几乎是攻击效率违约制度最有力的武器，如何能够说服对方接受一个追求效率的事实是违约方的工作重点。加之我国的传统理念始终对于实际履行的重视要大于替代履行，对于效率违约实际操作的阻碍也就更大了。分析这一弊端，有助于我国对外贸易主体在将效率违约理论付诸实践时能够理性思考，以期克服由此带来的不利因素。

最终解决该问题的办法归于利益的平衡点。第一，违约方的平衡点在于违约是否达到了减损的目的，减少的损失是否至少高于包括向非违约方做出的违约补偿，这个问题的答案显而易见，若不能平衡受损成本，当事方无需选择违约，这其中应当包括信用损失评价，这也是可以实现的。第二，平衡非违约方遭受的损失和违约救济补偿，理论上强调违约救济是不可能完全弥补实际损失的，但外贸交易实践中对于违约带来的问题如果可以协商，处理相关事件时便会容易很多。如若不是第一次合作就该问题不能达成一致意见而不会再次选择与违约方的合作关系，走上了协商阶段是贸易参与者多方都还有可以让步的余地，何况对实际履行的坚持造成的后果是不断扩大对方的损失，若对方因此而被拖垮，非违约方实际上也是不能实现交易目的的，但如果放弃实际履行，对方在减损或获益范围内做出补偿是可以在非违约方接受的条件范围之内可以实现损失与救济的平衡的。第三，对于节约下来的社会资源进行重组，适时按照市场需求调整产品的生产，实际上是对社会负责的表现。

通过以上分析可以看出，效率违约的实现可能是很大的，并且能在实现中达到各方利益的基本平衡，至少是各方在协商之后，在能够接受的范围之内的平衡，包括法律规定与道德评价以及信用体系的建立均不会受到影响，故其利大于其弊。

三、外贸业务中效率违约的合理运用

基于国内外立法对效率违约理论的肯定及对该理论的利弊分析，对于该理论如何在实践中得到正确的运用，使之能够发挥正面的作用而不是被视为不道德、非诚信行为，是效率违约理论亟待解决的首要问题。同时运用效率违约理论还必须审慎，不能允许违约方为追逐违约利益而故意制造履行成本或夸大履行成本来制造“合法违约”。以下举出外贸实践中一则实例加以说明：

A国大洋外贸公司专营玩具出口，8月份与B国某中介公司签订订单一份，预定1000个玩具娃娃，单价20元/个，欲于9月末装船出口至B国，然后经中介公司以25元/个的价钱转售B国亿万佳大型商场。时值此公司销售代表王某在C国做市场调研，据调查C国玩具市场前景良好，加之C国与A国刚缔结自由贸易协定，进出口贸易环境形势很好。王某与C国好乐迪大型超市达成合意，欲购买3000个玩具娃娃，单价40元/个，并将此合意转达给大洋外贸公司总部。此时已8月末，大洋外贸公司认可王某合意后，立马轮班加点赶制2000个玩具娃娃，并于9月中旬发货至C国。而大洋外贸公司发货后即致电至B国中介公司，时间紧张，无法赶制新的玩具娃娃，请B国公司另找卖家。B国中介公司与B国亿万佳大型商场合约10月中旬到期，然因A国大洋外贸公司爽约而无法履行，后B国中介公司商誉和利润均遭受重大损失，一怒之下将A国大洋外贸公司告上法庭，要求赔偿损失，而A国大洋外贸公司竟不做抗辩，自承担15%的违约金以及中介公司转售可得的预期利益5000元。B国中介公司遂撤诉。

该案件中大洋外贸公司的行为带有极大的不诚信的道德因素，并且也不符合履行不经济的条件，失去了效率违约的法律基础。如果这种错误的适用方式得到支持和倡导，必然助长不诚信的交易行为在经济生活中的盛行，这是正常对外贸易交往所不能容忍的。除此之外，效率违约在追求效率的同时并没有忽视对非违约方所受损失的补偿。虽然该案例以B国中介公司得到经济补偿撤诉而告终，但作为中介公司，在该类业务中的信誉损失是无法估量的，这又使效率违约中价值补偿的问题悬而未决，故该案例所代表的案件不应归为效率违约的情形。

基于以上分析，对效率违约理论的合理适用应符合以下几个条件：第一，作为违约方，选择效率违约的根本出发点应局限在自我减损实际需求的范围之内，兼顾节约社会资源。经济生活尊重个人利益的合理选择，同时保障社会资源的有效利用。第二，违约行为要有底线，涉及失信行为的范围应控制在直接交易双方之间，以免信用危机的扩大化产生恶性循环的后果，更不应使第三方及相关交易方间接受到损害；第三，效率违约需得到交易双方的体谅和认可，尤其是要将非违约方的利益补偿放在首位，起到切实解决违约方的不经济与非违约方预期利益之间矛盾问题的作用，以降低涉讼的可能性，获得非违约方的配合。

此外，在对外贸易实践中，正确运用效率违约理论还需要注意这样几点：首先，违约方的不履行是为了避免社会资源的浪费，而非为了获取更大利益的交易机会。为求得高价，故意违约的行为并不符合效率违约理论所追求的效益原则；其次，效率违约的救济要求补偿非违约方遭受的实际损失和预期利益。在实际操作中，由于受传统的“契约必须遵守”思维影响，非违约方往往不能够获得包括预期利益在内的损失补偿。最后，该问题将经济学理论引入法学研究的本意即为将效率违约视为在经济交往中的正常现象，是对契约中不同约定的选择而不是一种应受到惩罚的法律行为，其价值在于社会资源的有效利用。这就要求对效率违约的接受应控制在一定的范围之内，因此对交易双方也具有不同的意义。我国入世已逾十年，国内产业政策一直按照世贸组织要求进行调整，在对外贸易关系中也在努力改变着世界对中国制造的看法，在经济和社会的转型期需要灵活处理相关事件并紧跟时代步伐，不在国际商事领域里落后，也是我们必须要注意的。效率违约理论源自英美法系，在国际贸易活动中不仅在相关国际条约中得到确立，也为越来越多的贸易主体所应用，我们如果继续过分强调实际履行，将会落后于时代的步伐。因此，我们必须正确认识、理解效率违约理论在我国对外贸易实践中的意义，并主动应用这一理论。▲