农地承包经营本权权源、实然及应然解析

陶银球

（湖南商学院 法学院，湖南 长沙 410205）＊

一、农地承包经营权权源

对农村土地承包经营权权源问题的研究，旨在探究作为农地承包经营权的权利人为什么可以获得此项权利，其依据是什么，对于此问题，大致存在以下几点解释：其一，基于宗教教义的解释。古希伯来法律认为，土地所有权属于上帝，上帝耶和华将土地赐予各族，再分配给各个家庭为谋生之用，不允许买卖，不存在土地私有。上帝的旨意：“地是我（耶和华）的，你们在我前面是旅客，是寄居的”。土地所有权的概念不存在，人民只有土地使用权。摩西（希伯来公元前14世纪领导人）规定：禧年要归还地业。（“禧年”即为“圣年”，指第50年）。从这种带有宗教教义性质的法律规定中不难看出，古希伯来人将人们使用土地的权利视为上帝的赐予。其二，基于自然权利的解释。该理论认为权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的。英国哲学家洛克在《政府论》中论道：“人们……生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系。”［1］这就表明个人先于社会而存在的，人类所具有的诸多与生俱来的权利并非社会所创造，不是基于某个人或集团或政府的恩赐，不应由社会予以破坏或剥夺，土地财产权就是这样的权利。其三，基于民间法的解释。所谓民间法，“是指独立于国家法之外的，是人们在长期的共同生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的，具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”［2］正如霍贝尔所言：这样的社会规范就是法律，若对它置之不理或违反时，照例会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。土地财产权之于民间法不乏体现，如“民以食为天”、“食以土为本”，道出了“民”与“土”的先天联系，又“食为政先”、“农为邦本”，又道出了“食”、“农”与“政”、“邦”的紧密联系，若予违反或本末倒置，必将政不稳、邦不宁，这是任何一个统治者都不愿意看到的。最后，基于耕作权的解释。持此种观点的学者认为，耕作权是指农民在土地上直接从事耕作生产而取得收获物之权，亦即在生产用地上从事农牧渔猎之劳，以尽山林川泽农畜之利的权。其不仅是历代农民的生存权，也是其上层社会统治者的生存权。该解释参照罗马法的规定，将利用行使的耕作权称为他物权，与土地所有权平等，不是作为所有权的派生，依物权法他物权的规定成为一项独立的权利。［3］基于农地所有权的解释。持该种观点的学者以《土地承包法》第2条的规定：本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。从而认为土地承包经营权建立在农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地上，并将农村集体土地所有权视为农民土地承包经营权的重要权源。

因此，将土地所有权视为土地承包经营权的权源难以解释史前社会人们利用土地而该利用的土地并没有明确其所有者是谁，或说所有者是谁并不影响人们不可剥夺的利用土地的权利。同样，这种学说也无法解释当人类发展到国家消灭、法律消亡时，所有权的概念也许因此而消失，但无论人类社会如何发达，也不能失却对土地的依赖和使用，而这种使用的权利如果仍以所有权的拥有为权源（或依据）的话，则难以证明自身存在的合理性。沈守愚先生有关耕作权不作为所有权的派生，依物权法他物权的规定成为一项独立的、与土地所有权平等的权利的论述不失卓见。

二、农地承包经营权缺陷分析

1.承包人主体范围的封闭性。这一点在《土地承包法》中表现尤为突出，如：《农村土地承包法》第3条第2款：农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式；第15条：家庭承包方是本集体经济组织的农户等。

2.承包客体的细碎化。1999年《宪法修正案》第十五条规定：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。由于家庭承包经营已作为一级独立的生产单位，必然造成对集体土地以家庭为单位进行划分，特别是当前我国农村农户多达2亿多户，在每户承包地不整体成块的情况下，土地的细碎化不可避免。又如《土地承包法》第十条规定：农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则。此处的公平，至少包括以下两方面可致土地细碎化的内容，其一是农村土地依人口多少平均分配，不论年龄长幼，也不论身份、职位 、性别一律在数量上实现平均分配；其二，公平还意味着每户承包地的土地质量要相当，要“抽肥补瘦”，实现土地质量上的平均分配。

3.土地承包经营权权能的不完整、非充分性。《物权法》对土地承包经营权权能的赋予是非完整，甚至是吝啬的，该法第125条就承包经营权的权能作了如下规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。土地承包经营权权能的非充分性则表现在：《土地管理法》第80条：（农民承包经营的）土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让，《农村土地承包法》第32条：通过家庭承包取得的土地承包人经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。又该法37条：……采取转让方式流转的，应当经发包方同意。该法第41条：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户……。显然，“稳定的非农职业”、“稳定的收入来源”不仅标准难以界定，也不免出现在流转时稳定，流转后不稳定或现在不稳以后稳定的情形［4］。

4.承包经营权的弱保护性。首先，权利维护及权利救济的依据方面，绝对、排他的物权却运用相对、非排他的债法原则，如《土地承包法》第22条：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第56条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。其次；承包经营权可以无偿收回。《土地承包法》第26条第2款规定：承包期内，承包方全家迁入辖区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。应当认为，获得承包权的承包权利人有权在承包期内完整地享有该承包经营的权利，其迁入城市也正是我们加快城市化努力的结果，诚当鼓励，然而法律却规定收回其承包地，与城市化之向往，鼓励之导向相去甚远。再次，承包经营权的弱保护性还表现在土地征收时土地承包经营权人权利保障制度缺失。《物权法》虽对征收有所规定：承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。但并未将承包经营权人作为一个市场经济条件下的议价主体，没规定必要的听证程序，对于补偿多少、怎么补偿、何时补偿均不甚明确。最后，承包经营权的弱保护性还表现在承包经营权的登记上。荷兰政府前外交部长、前农业部长卓吉亚斯·范·阿特森（Jozias van Artsen）谈及中国的地籍制度时说：“中国现行的农地产权制度既不明晰也不稳定，不但登记在册的土地数量不足，而且全国尚未具备一套完备的地籍管理系统。”［5］

5.影响承包经营权弱化的其他规定。第一，《农村土地承包法》第4条：国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，由于长期是一个十分不确切的期限，与农民对土地承包经营权稳定性的期待难以相称。第二，《土地承包法》第14条第4款规定：发包方承担执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。应当认为，如果缺乏农业基础设施的建设，特别是灌溉设施的建设，将导致地力下降、承包经营权的实现缺乏保障，前述规定并没有充分考虑作为发包方的集体经济组织的具体形态以及有无资源、有无能力以及有无动力去履行这一法定义务。第三，《土地承包法》第18条第3款关于承包方案的确定，应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。该规定在实践中易导致多数人对少数人权益的“侵害”。在村、组的内部，往往会形成“大姓”的农户（即同族的农户）或几个“大姓”农户的协同，他们之间的联合很容易致村民小组会议或村民代表会议所需的多数票而轻易通过农地分配方案，从而侵害少数人的正当权益。第四，《土地承包法》第28条规定：下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。但这种土地分配权只是一种期待权，难有成就的条件。这是因为集体经济组织现有可耕种的土地大多已穷尽分割，由于新增人口的非确定性，留多少、怎么留、怎么用机动地法无明确规定。第五，《土地承包法》第33条有关土地承包经营权流转遵循“受让方须有农业经营能力”的限制不合理。因为从法律上而言，受让一种权利以有民事权利能力为己足。从实践中看，不乏有些家庭只有未成年的小孩或年事已高的老人，他们可能没有事实上的农业经营能力，但他们仍可以是承包经营户，仍可以通过必要的形式受让承包经营权，至于如何具体去实施经营，则不应是法律过多关注与干预的。

三、实然迈向应然：土地承包经营权构建与完善

在法哲学论域中，应然与实然（现实是怎样的）构成一组对应关系，从实然能推导出应然，但仅依实然自身决不能产生应然，只有当事实（实然）判断与关于主体需要、欲望、目的判断发生关系时，从事实（实然）判断才能产生和推出价值（应然）判断，……这样价值（应然）便是通过主体需要、欲望、目的判断以及事实（实然）与主体需要、欲望、目的关系判断从而从事实（实然）判断中推导出来［6］。把握了应然与实然关系的基本原理，就可以使我们在理解、解构、批判、完善乃至建构我国承包经营权相关制度时认识到，当前实然状态的农地承包经营权法律制度及其运行并不当然会演进为理想的土地承包经营法律制度，只有作为主体的人去判断当前这种实然运行的制度是否符合我们需要、欲望与目的，并基于我们的需要、欲望与目的对相关法律制度进行人为的推进与改造，才能完成从实然状态的土地承包经营制度逐步向应然状态的承包经营制度的跃进。而且，应然状态的制度设计并不是脱离当前实然的制度实际，而是以之为基础和根源的，依主体的需要、欲望和目的进行人为的设计。值得说明的是，对土地承包经营法律制度的应然状态的认识也不是一成不变的。处于不同发展环境及不同历史阶段的人们对其认识是不一样的。

那么，我们对应然状态的承包经营法律制度的设计应该秉持什么样的理念呢？笔者认为，首先，有关土地承包经营法律制度的设计应当强化主体意识与民众意识，即应当满足广大农民群众的欲求，符合他们的利益，而不是违背他们的意志，甚至与农争利；其次，有关土地承包经营制度的设计应当强化批判意识，当然这并不是为了批判而批判，批判是为了坚持该制度的合理内核的基础上本着实事求是的态度及完善制度设计为目的批判，没有足够的、充分的批判，相关制度的建设就会裹足不前。再次，有关土地承包经营制度的设计应当具有超越意识，在我国经济快速发展、社会发生深刻变革及农村、农业、农民深刻转型背景下要把握发展的趋势，土地承包制度的设计应当有前瞻的意识，如为农民提供资金的支持仅依靠政策性贷款及数额较低的直接补贴往往难以起到实际的、普遍的效果，而土地的资本价值却处在睡眠状态尚未激活，固守实现土地抵押后农民失去社会保障，忽略了农民作为“经济人”的能动作用，既是缺乏发展与超前意识的表现，也是政府越位干预行为的又一例证，亟需予以调整。最后，我国有关农地制度的设计还应当具有问题意识。如美国学者普鲁斯特曼在对我国土地承包经营制度研究过程中归纳出以下几方面的问题：一是对农民的土地承包权有政策的规定，但缺乏法律保障；二是允许按人口变化不断调整土地承包关系，农民承包权实际上无法稳定；三是对非农业占用耕地的经济补偿太少，导致非农业过量占用耕地；四是集体土地所有权者的身份不清，经常出现乡村两级侵犯组一级土地所有权益的现象；五是政策上允许土地使用权转让，但由于土地使用权本身缺乏法律保障，因此实际生活中转让很少，造成土地使用权价值难以实现；六是乡、村两级没有足够的法制，乡村干部在土地问题上为所欲为［7］。这些问题的提出，对于检讨、批判我国土地承包经营制度及强化、充盈家庭承包经营权有着良好的启发与借鉴作用。

四、实然迈向应然：完善我国土地承包经营权构建的路径

如前文所言，实然并不必然自我催生应然，主体基于自身需要、欲求和目的不断地探寻并促使实然无限接近应然，这里的主体不仅包括农民、农户，也包括国家乃至社会，正所谓“在国家社会生活的历史过程，人们一刻也没有停止过对法律目的进行追问”［6］，在诸多目的中，正义的内涵最为丰富、最为根本，因而也居于目的群中的统帅地位。因此，在实然法律向应然法律转变的过程中，农村土地承包经营制度要实现法律本体及适用的正义，具体表现在以下几方面：第一，承包权人主体范围确定的有限（相对）封闭，笔者并不反对基于集体经济组织成员的身份与资格进行土地的划分，因为不论持“自然法”亦或“民间法”乃至习俗元制度的人都不否认自然生成的人地关系，但认为这种封闭性制度的设计应当不致削弱承包经营权人权利的正当行使，如承包经营权人将其承包经营权与他人合作时，不能仅仅将合作方限于集体经济组织内的承包户，因为这不利于资源互补的承包户合作，牺牲资源优化配置的正义。第二，逐步消除承包客体的细碎化，促进适度规模经营。为了实现这一目的，一方面要最大限度地鼓励有能力的农民进城成为市民，农民进城或定居后不要剥夺其在原集体经济组织的承包经营权（如30年不变），使其无后顾之忧并将土地流转，形成规模，可以肯定的是，农村农口不“稀释”，不转移，规模经营的目标就难以实现。另一方面则主要是技术方面的，即实行土地重划。即克服耕地细分、经营分散、农路缺乏、田间灌溉不便及排水不良的情形，通过改善农场结构、改良农业环境、促进细碎土地合并集中及配置适当农路，实现农地标准化、水利合理化、农业机械化及产品运输便利化的系列举措。未来我国《土地承包法》的完善，宜将土地重划纳入完善的内容。第三，实现土地承包经营权权能的完备、充盈。作为用益物权，其四项基本权能即占有、使用、收益及处分权能应当一体予以明确，尽管实践中处分权能还有必要予以一定的限制，但还完全可以在立法技术上予以调整。当权能完备，就有必要使其确实运行，如土地承包经营权的抵押，完全可以发挥土地的资本功能，由于土地的资本功能长期被忽略，使得我国的这笔巨大财富不能作为资本要素投入经济的运行。第四，强化承包经营权的保护，尽管《物权法》已将土地承包经营权作为用益物权的立法终止了该权性质的争鸣，但由于土地承包经营权的取得仍以承包合同的生效为前提，土地承包经营权益及权属纠纷仍适用《合同法》的相关原则与规定，使得其排他性、权能的独立性大打折扣，以致于其处于“树欲静而风不止”的频繁调整中，更有甚者，在涉及农村土地征收，危及土地承包经营权时，征收单位无视附着于土地的承包经营权，使得农户的合理赔偿请求得不到满足。最后，要科学对待立法时宜粗不宜细的立法理念，由于市场不断发育、成熟，农户利益日趋多元，相关法律也应朝精细化发展。如“成员多数决”这一少数服从多数的原则应当十分慎重地予以适用，因为在农村农口“稀释”较快的地方，为数不多的农户可以轻易形成多数决，侵害其他承包权人的正当权益。

［1］［英］洛克.政府论（下）［M］.北京：商务印书馆，1997：5－6.

［2］田成有.法律社会学的学理与运用［M］.中国检察出版社，2002：98－99.

［3］沈守愚.土地法学通论［M］.中国大地出版社出版，2002：651－655.

［4］高圣平.“稳定并长久不受”的土地承包经营权的权利构造与制度重塑［M］.社会科学文献出版社，2009：261.

［5］何·皮特.谁是中国土地的拥有者——制度变迁、产权和社会冲突［M］.社会科学文献出版社，2008：2.

［6］李光辉，文学平.实然与应然——法律伦理之可能［J］.现代法学，2004，（5）：42；43.

［7］张红宇.中国农村土地产权政策：持续创新——对农地使用制度的重新评判［J］.管理世界，1998，（6）：168－177.