SaaS模式下的出租权制度研究

文 / 倪朱亮 / 西南政法大学

SaaS模式下的出租权制度研究

文 / 倪朱亮 / 西南政法大学

摘要：SaaS（软件即服务）是随着科技发展与互联网的广泛应用而兴起的软件应用模式。它改变了传统单机型销售软件模式而将软件置于其服务器，并有偿地提供给用户“临时使用”软件，然而该方式无法被现行著作权内容所涵盖。设立出租权制度的现实经济基础和限定客体的缘由因科技发展而呈现出扩张趋势，也凸显了出租权制度在网络环境下使用的困境。鉴于SaaS软件使用行为符合出租权核心四要件，扩张出租权制度不仅满足其学理性定义，也符合出租权的支配效力。对客体的正确解读以及制度经济学的佐证，有效地支持了扩张出租权在理论上的合理性，以及对促进产业发展的现实意义。

关键词：SaaS；出租权；客体；扩张；制度经济学

在人类历史文明中，版权制度的产生和发展与科技的发展，尤其是信息复制和传播技术的发展息息相关；每一次重要的技术进步都在版权制度上留下了清晰的痕迹。版权制度在坚持自己的理念和价值的同时，通过一次次的改革来迎接新技术所带来的挑战，并且在绝大多数时间里，版权制度与科学技术能相互合作与支持，共同促进版权制度的理念与价值的实现以及技术的发展，至少在数字技术环境下是这样的【1】。作为数字技术环境下的创新与发展，SaaS再一次向出租权制度的理念和价值提出了挑战。

一、困惑：SaaS模式下使用作品行为的性质

SaaS即Software-as-a-Service（软件即服务）的简称。它是兴于21世纪、随着数字技术的发展和互联网的广泛应用而产生的一种完全创新的商业模式。通过互联网提供软件服务的应用模式也彻底改变了传统的单机型销售软件模式。软件服务提供者将应用软件统一部署在自己的服务器上，客户可以根据自己实际需求，按照订购服务的数量与时间长短向提供者支付费用后，通过网页浏览器的方式接入提供者的服务器，并启动所需使用的软件。SaaS解决了企业和个人在软件购买能力上的不足，消除了对高额硬件日常维护费用的顾虑。这些优势促成SaaS逐渐成为——尤其是中小企业——对软件需求的首要选择。AMR Research公司发布的一份针对美国地区用户的报告显示：在美国的各主要垂直行业和不同规模企业中，超过78%的企业目前使用或考虑使用SaaS服务，只有18%的企业暂时没有使用SaaS的计划【2】。对于中小企业居多的中国市场来说，SaaS更具良好的生长土壤。

SaaS模式在迎合了市场需求的同时，也引发了法律人对SaaS模式下作品使用行为性质认定的讨论。鉴于用户是通过订购而使用存储于软件服务提供者服务器中的软件，其本身并没有实际占有软件，在实际运行中也没有复制软件，从而导致对该软件的利用无法被现有著作权的权利内容所涵盖。虽然软件服务提供者的经济利益可以通过与用户签订的合同而得到保障，但是合同的相对性决定了依靠合同获得的救济是有限的。软件既然属于著作权法意义上的作品，权利人自然会以著作权法为依托。然而这种缺失，无疑会损害激励创新的著作权法理念和价值。为弥补此缺失，有学者主张适用我国《著作权法》第10条第17项规定的“其他权利”；但从立法论的角度来看，应该完善权利人的权利束【3】，因此，更多的人主张通过出租权制度来保护，因为从作品使用的性质来看，SaaS模式下的使用方式与“出租权”相类似，都属于对作品的“临时利用”之情形。1可参见：韩元牧、吴莉娟.SaaS法律问题研究[M]//网络法律评论.北京：北京大学出版社，2009：113-114；单晓光等.中国著作权法著作权人权利的完善研究报告[A].国家版权局.著作权法第二次修改调研报告汇编[C].2008：46.那么，通过扩张出租权制度以适应SaaS是否可能、合理？在做出回答之前，澄清出租权制度的设立基础就显得十分关键。

二、出租权制度的设立基础

（一）设立出租权制度的现实基础与法理基础

著作权人所享有的各项权利皆是经济发展之必然产物，出租权亦不例外，它是伴随着图书、音像制品、计算机软件出租业之昌盛而逐渐萌生、发展、完善【4】。古语云，“书非借而不读也。”我国早期出租是以图书为主，书籍出租行业中的文学名著、武侠小说、言情小说和小人书等曾盛行一时，但出租并没有给早期的写者（而非作者）2可参见：李雨峰.从写者到作者——对著作权制度的一种功能主义解释[J].政法论坛，2006（6）.带来经济上的利益，其原因之一是中国早期不曾形成有独立经济地位和诉求的创造者阶层【5】。现在著作权制度已从传统图书著作权时代发展到网络电子著作权时代。技术的革新，造就了世界知识更新周期的日趋缩短，作品之使用价值因随时有可能被其他作品所取代而迅速贬值【4】49。这是以“租”代“买”现象普遍产生的原因之一。新的作品形式、存储手段等为人们通过租赁使用他人作品大开方便之门。出租使人们能够以低价获得像音像制品等昂贵作品的复制件，同时也减少了购买作品的市场需求。有的录音制品出租机构甚至还打出了广告语，“再无必要购买录音制品”【6】。新技术使得复制越发容易，然而广泛的复制导致著作权人的经济利益受到了严重损害，破坏了原本由著作权人、发行商等联合控制的市场利益分配格局。正如美国录音制品产业原本指望1984年通过的《录音制品出租修正案》能够遏制因出租而加剧的私人录音现象，从而维持其原有的市场地位。但是数字录音技术的出现使得该《修正案》的功效大打折扣【6】154。由此，20世纪80年代开始，以美国为首的国家或地区的立法以及国际性立法中相继加入出租权制度以便充分地保护著作权人的权益。

在立法层面上规定出租权制度以来，理论界从未停止过对设立出租权制度依据的争论，其中以公平价值论3可参见：刘纯林.作品出租权法律制度研究[M].湖南大学2007级硕士学位论文论.、效力优先论4可参见：陈立风.版权出租产业中的出租权保护制度研究[J].中州学刊，2007（1）：104.以及利益平衡论5可参见：武继华.作品出租权制度研究[J].兰州学刊，2009（1）：210；胡开忠.关于著作出租权制度的理论探讨及立法动议[J].法商研究——中南政法学院学报，1995（2）：52.为主流观点。

（二）出租权客体限定之缘由

倘若将设立出租权制度的现实基础与出租权的立法相联系，不难发现背后存在着推动设立出租权制度的经济利益团体，而这些利益团体的力量可从出租权的客体之限定中一窥究竟。鉴于出租行为的经济“侵略性”，受到利益冲击的著作权人起初是以“井底之蛙之见”来保护其固有的商业模式。由此造成极其不幸的结果：疏远了消费者，增加了庞大的法律成本，抑制了新技术的潜在优势【7】。在意识到新技术发展无法阻挡、法律规定无法满足自身利益需求，并体会到“所有的法律都是‘参与’的力量在总是不完美的各个决策过程中所运行的产物，它们实际决策能力却总是那些能够被听到的声音和实际上被代表的利益的函数”【8】后，6实际上，利益团体影响法律决策的能力与自己所表达的、能被外界所接受的声音与利益团体实际所代表的利益成正比。不同利益集团同舟共济般地融为一体，推动法律改革和体制创新。随后国际立法也趋同于几大利益集团认定的出租权客体类型：计算机软件、电影作品与以类似摄制电影的方法创作的作品、音像制品。为何这三种客体代表的利益集团要主张对其进行保护？依W IPO在关于制定伯尔尼公约可能的议定书专家委员会第二次会议的备忘录里所建议：以出租对作品的经济重要性为基础来列举上述作品【9】。20世纪八、九十年代是音乐、电影等行业高速发展的黄金时期，市场需求呈井喷式增长。但这并不意味着所有人都有能力消费，尤其在消费者为高昂的价格犯愁之时。这也是为何电影公司会采取经济学家所说的“价格歧视”（price discrimination）。7所谓的“价格歧视”（price discrimination），即在不同的时间向不同的市场发行电影的做法。由于价格在很大程度上会左右消费需求，因此，当出租行业以低廉的出租代替高昂的购买时，不仅抑制了市场的需求，也削减了著作权人的利益。为了守住现有与潜在的市场，著作权人会寻找措施以实现利益分配的回归。总体来说，出租权客体的限定，主要考虑（当时）新技术为出租所提供的方便以及出租行为本身是否对著作权人的经济利益造成严重的实质性损害。

三、反思：出租权制度的历史局限性

计算机网络的迅猛发展，尤其是突飞猛进的因特网，让我们的很多梦想变成了现实。信息传播的速度、质量和范围都是前所未有的。当我们拥有了空前的选择自由，我们获取和传递的信息越来越丰富多彩时，支持传播的技术却越来越单一。数字技术已成燎原之势，正像尼葛洛庞蒂（Nrgroponte）所宣称的那样，我们的生活已经“数字化”了【10】。或许该论断过于绝对，但不可否认的是数字网络已成为我们生活中很重要的部分。

在网络出现之前，出租权仅规制出租作品有形载体的行为。这是与当时的技术条件相适应的。传统的著作权制度是建立在媒介稀缺的基础上，由于稀缺的媒介使得我们不得不控制作品的数量。在原本高昂的作品稀缺性被出租等有形形式破坏时，著作权人自然会想到重新控制作品的稀缺性。但是当传播媒介伴随着科技发展而不断推陈出新时，这种做法就显得有悖于时代潮流。“堵不如疏，疏不如导。”进入媒介如此宽裕的数字技术环境，以往出租有形载体的方式逐渐被网络点播所代替。需要注意的是，出租权制度设立的现实基础是出租行为对著作权人市场利益的“侵占”，也就是说，该制度设立所要规制的行为是对有形载体的出租。既然在网络数字技术下，生活逐渐“数字化”，那么我们的行为方式也必将“数字化”。按此思路分析，我们似乎应该扩大出租权制度当初设立的现实基础。尽管数字化行为或许已对著作权人的利益造成损害，但诱使侵害行为的因素却不再主要是出租行为本身。正如电子前沿基金会的创立者巴隆（John Perry Barlow）所述，“为了所有的实践的目的，价值在于转让之中而不在于所转让的思想。换句话说，保护的是酒瓶，而不是酒。现在信息进入了网络空间，思想的家园，这些酒瓶也就消失了。”【11】或者说至少现在的容器不再是传统的酒瓶了，那么容器变了，经济模式也随之改变。作为新的经济模式SaaS，不仅扩大了出租权制度的现实经济基础，也以将软件存储在自身服务器而不发生复制、传输等行为而彻底改变出租所需的行为手段。面对新技术带来的调整，出租权制度显得举步维艰。假如他们现在的做法将来被证明是错误的，那原因只有一个，即他们的短视——没有预见到法律改革与新的商业模式能使他们在一个技术更加开放的环境中实现繁荣。因此，坦率地说，考虑到未来网络很可能取代传统的作品使用方式而成为社会公众获取作品的主要途径，最好的解决办法或许是扩张出租权制度，使其有节制地适用于SaaS模式下的网络环境。

四、验证：出租权制度扩张的可能性与合理性

（一）可能性验证

1.出租权概念的学理分析

诚如TRIPS、WCT、WPPT等国际性条约一样，绝大多数国家或地区的著作权法并没有对出租权做出明确规定，都只是对其进行了阐述。如我国《著作权法》第10条第7项规定，“出租权，即有偿许可他们临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”鉴于类似该法律条文均主要针对出租权客体种类的阐述，我们无法从中得出出租权的内涵，除了欧共体于1992年颁布的《知识产权领域中出租权、出借权及某些邻接权的指令》。虽然欧盟于2006年重新修订了欧共体（即欧盟的前身）的《指令》，但对出租权的规定却始终如一，即出租权是指为了直接或间接的经济利益而在有限期内提供使用的权利。8参见2006/115/EC,Article(2).1(a).

台湾地区法学家郑中人认为，出租权是给予著作权人控制其著作物出租之权，而非同意租用其著作物【12】。冯晓青等认为，出租权是著作权人、邻接权人享有的出租其作品或邻接权客体的专有权利【13】。李明德、杜颖认为，出租权是电影作品、计算机软件的作者和录音制品制作者所享有的许可或禁止他人出租自己作品、录音制品的权利【14】。张玉敏认为，出租权是有偿向公众提供作品原件或复制件的权利【15】。胡开忠认为，著作出租权乃著作权人依法享有的出租或许可他人出租其作品并获得一定报酬的权利【4】51。不难发现，上述学者对出租权的定义基本上是与国际立法的主流规定相一致，但与欧盟所下的定义相比，似乎没有完全涵盖出租权的内涵。定义可以通过归纳演绎法获得。鉴于出租权是科技发展与著作权人相互作用的产物，人们对出租权的认识首先是通过具体的行为。出租商以出租音像制品、电影作品和计算机软件的一定期限的使用来对价消费者所支付的费用。随着出租行业日渐成熟，出租的流程也既定化。因国际立法认定出租行为的控制当属著作权人所有，著作权人的权利随即也延伸至出租行为上。

通过对出租行为模式的归纳，出租权的内涵便明朗化：经著作权人的许可9. 大陆法系认为，著作权有狭义与广义之分。狭义著作权仅指作者就其创作的作品而享有的权利。广义的著作权，还包括邻接权或相关权。因此，著作权人也有狭义与广义之分。虽然我国现行著作权法对出租权规定了两类客体，即电影作品和类似电影摄制的作品、计算机软件作品与录音制品，但按照我国著作权法制度，录音制品与作品是截然不同的。因此，此处的著作权人许可应当采用广义的理解。、追求经济上的利益10. 追求经济上的利益意味着出租行为的商业性。由于WCT第7条只是在国家层面规定了最低限度的义务，因此在判断某一出租行为是否具有商业性，关键是看出租行为是否隐含有类似商业的行为，出租的目的是否为了获得直接的商业利益，而缔约国可以自由地在它们的国内法中规定更高水平的保护。详情可参见：[德]约格·莱茵伯特.西尔克·冯·莱温斯基. WIPO因特网条约评注[M].马勇、相靖，译.北京：中国人民大学出版社2008:129.、有一定时间之限制以及提供使用四个要素。虽然不完全归纳法所下之定义存在例外的风险，但在可预见的未来，通过归纳法得出的出租权内涵的最小范围却是稳定的。诸多学者倾向于在出租权定义中选择限制权利的客体，其原因主要是基于对过去出租行为的总结以及对现实的把握。然而，专门针对有限利用手段而得出的出租权立法规定必然存在历史局限性。若未来新增加的作品使用形式满足目前出租权的核心要素，就可将其纳入出租权的调整范围。

2.支配形式的多样性——出租权性质考量

尽管大陆法系与英美法系国家对著作权（版权）是否包含精神权利认识不一，但在著作权的财产属性上的认识却是大同小异。作为著作财产权内容之一的出租权，理应属于财产权，在权利效力上体现为支配权【14】13。而支配权表现为著作权人有权转让和许可他人使用其作品，其具体形式通常由当事人自行约定。出租行为作为作品使用的方式之一，通常情况表现为有偿、有期限地使用作品，而该行为的直观、可感知的表现方式便是通过出租载体而呈现。这种表现形式，从某种层面上说，是有着相当的历史、社会原因，即经济发展模式与科技发展水平的制约。对音像制品、电影作品以及计算机软件的获取还不能通过互联网而信息数字化时，它需要作品载体的空间转移才能实现。因此，WCT关于第6条和第7条的议定声明中指出，发行权与出租权中涉及的“原件或复制品”专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品【9】107。既然是有形物品，通常情况下，需要消费者完成“取—还”的空间步骤与时间顺序。即便消费者在音像制品出租店取得音像制品后立即原地消费，也必然会实施上述程序。可见，特定宏观环境下，支配权的表现形式之一——出租权有其特定的行为方式。另一部分原因是，著作权法意义上的“出租”一词是借鉴传统民法的“租赁”。民法语境下的租赁最基本的特征是确定期限的、（承租人）有偿的转移租赁物。同时，租赁物必须能够被交付，无论该物是动产还是不动产。与之相类似的，录音制品等均恰好符合民法上租赁物的特征。因此，在著作权法意义上的出租物也应是如此。若再次仔细分析，我们发现著作权人原本拥有自行决定许可他人使用作品的具体形式似乎被特定宏观环境下的特定行为方式所限制。在私法领域，“法不禁止即自由”。作为私权的出租权，其权利人理应有权在科技发展之时自由决定作品的行使方式。因科技发展造成对作品使用方式上的影响，法律在定位时，首先应为作者谋求利益。法律不允许这一原则被建立在新技术基础上的新的使用方式所限制【16】。作为科技新发展的SaaS，从作品使用的性质来看，与出租权相类似，都属于对作品的有偿、有期限的临时使用，不同的只是行使方式是否需要借助有形载体。换言之，SaaS模式下的作品使用完全有可能被出租权的行为方式所覆盖。

（三）合理性验证

1.出租权客体的正名

“提供使用”的对象是出租权的客体，11民法学界的主流用法通常并不区分权利的“对象”与“客体”。著名学者梁慧星教授指出，“依关于权利本质的通说，权利系由特定利益与法律上之力两要素构成，本质上是受法律保护的特定利益。此特定利益之本体，即权利的客体，亦可称为权利的标的或权利的对象。”详情可参见：梁慧星.民法总论[M].法律出版社.2001（第二版）：63.而著作权所包含的一切权利均是针对作品而言，因此，出租权的客体必然也是作品。即使如此，在SaaS模式下，我们应当如何正确理解“有形物”与“固定”之概念，并寻找到扩张WCT针对第6条和第7条的议定声明中所说的有形物品的固定复制品的范围的合理依据？首先，在WIPO专家委员会第三次会议上，许多国家都主张应当将出租权不加区别地适应于所有作品类型【9】118。秘鲁代表在召开会议期间指出，秘鲁支持《卡塔赫纳协定》第351号决定或者《欧共体出租权指令》中有关出租权的规定，因为根据作品类型加以歧视，不符合《伯尔尼公约》和TRIPS协定的哲学思想。第一主要委员会（Summary Minutes of Main Committee I）12第一主要委员会（Summary Minutes of Main Committee I）是指协商、制定WC T协议的外交会议的表决机构。也明确证实了下述立场：WCT第7条根据其性质构成最低限度权利，国内法可以提供比WCT更高的保护水平【9】123。无疑，该立场为出租权客体的扩张提供了立法上的支持。其次，“有形物”一词并不是指复制件必须是具有形状、体积的固体形态的物体，而是指复制件满足了“固定”的要求、“固定”（fixation）指作品在一段时间里足以长久和稳定地被观看、复制或传播。只要作品被固定，有形的复制件就已形成【10】101。因此，将WCT第6条和第7条的议定声明广义理解，电子作品被包括在出租权客体范围之内也是合理的。

2.制度经济学的佐证

在SaaS模式下，需要考虑的问题是，用户（即合同的被许可人）使用作品的行为定性，以及未经授权而使用作品之行为可为著作权人的何种排他权所控制。复制权是制作作品复制件的权利，由于软件以数据形式分割并存储于不同的服务器商，每一个服务器都没有形成传统著作权法上的作品复制件；使用过程中所形成的复制件属于临时性的复制，而临时复制并不为主流立法所承认。发行权是以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。信息网络传播权是针对交互性传播方式而向公众提供作品的权利，虽然软件服务提供者能够使用户在其个人选定的时间和地点获得软件服务，但是用户获得的不是作品，而仅仅是对作品的利用，因为用户无法从SaaS模式中占有复制件。因此，SaaS的作品使用行为就无法被著作权人所控制。M·雷炳德教授认为，“过去，人们在法典上以判例的方式按照相应的作品使用类型把各项已知的财产权进行了一一列举，而现行《著作权法典》在第15条设立一项一般财产权，该一般财产权赋予作者一项综合性的绝对权，这种绝对权不但把目前已经存在的所有作品利用形式、还把将来将要出现的利用形式都保留在作者手中。”【15】214根据芝加哥学派的思想，在一个完美的市场经济中，财产权的归属或个人所有是在个人之间解决资源配置的最有效的方法，如果对于某一资源没有赋予私人权利或所赋予的权利不够合理，那么就会使得这些资源的所有人缺少最有效地使用这些资源的动力【1】7。再鉴于文化和信息商品的特殊本质，以信息为基础的商品和服务市场缺乏效率，易于失败，从经济学角度看，“这种情况下，市场运作不会导致帕累托最优”。如果知识产权的拥有者不能够排除不付费的用户，导致其许可费收入减少，它们继续创新得到知识产权的愿望和能力就会降低；作为理性的资本家，它们会在别的地方投资【17】。在没有法律保障的情况下，合同法的确能为软件服务提供者提供法律保障，但合同的相对性只能保障著作权人的债权，而不能为其提供排他性的支配权。

纵观著作权的扩张史，不难发现，类比、拟制是著作权最主要的扩张技巧【6】193。假如将SaaS的作品使用行为类比成出租而归著作权人控制，那么随着SaaS产业的发展，未来的软件业将是以电子出租为一切价值的源泉，而出租权也成为软件著作权人行使其权利实现经济利益的重要保障。因此，通过经济学分析，我们可以知道扩大出租权保护的社会成本和社会为此付出的代价不大，制度性收益与执行制度所付出的成本进行比较，其效益是显而易见的。

五、结语

出租权制度设立的目的是矫正著作权人与作品使用人之间、著作权人与公众之间的利益失衡状态，保护著作权人在日益盛行的出租行业中的自身权益，补偿权利人的利益损失。当原有的经济基础所限制的作品出租方式被新的经济模式不断扩张时，出租权制度原本守候的“净土”也随之延伸了，而这种变化不是对出租权制度的摧毁，乃是在维持中心原点不变的前提下扩张四周。出租权制度的澄清与扩张，对因科技而改变的经济模式提供了权利保障，也明晰了权利保护的模式界限。在先进科技快速发展的当下，SaaS正以更加显著的方式塑造着我们的生活，时代呼唤着著作权制度对SaaS继续给予充分关注和适当保护。

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