日本与德国职务发明报酬制度的立法比较及其借鉴

文 / 肖冰 / 西北工业大学人文与经法学院

日本与德国职务发明报酬制度的立法比较及其借鉴

文 / 肖冰 / 西北工业大学人文与经法学院

建立和完善职务发明报酬制度1. 严格的说我国职务发明成果利益分配制度应概括为“职务发明奖酬”制度，其中包含奖励与报酬两部分。本文为了保证所述内容与公开翻译内容相一致，亦将我国职务发明奖酬制度统称为职务发明报酬制度。，促进科技创新不断实现，是经济发达国家成功的实践经验，亦是这些国家专利制度的重要内容之一。以日本与德国职务发明报酬制度的立法为研究视角，对其相关的立法发展、基本内容以及主要特点进行分析比较，并在此基础上探讨了对我国借鉴的意义。

专利法；职务发明报酬；立法；比较

一、数据的比较与问题的提出

根据国家知识产权局公布的《2010年专利统计年报》数据显示，以日本、德国为代表的发达国家，职务发明专利申请占其全年度专利申请数量的96.8%，而同期我国职务发明专利申请所占比例为59.4%2.数据来源：2010年专利统计年报，http://www.sipo.gov.cn/ghfzs/zltjjb/jianbao/year2010/indexy.html 。。比较这个数据后，我们可以得到以下几方面的信息：其一，我国《专利法》自1984年颁布，并经历三次修改之后，已经产生了良好的社会效果，促使企业逐渐成为我国技术创新的主体。其二，我国与日本、德国等发达国家相比，职务发明专利申请的数量以及所占比例仍有较大差距。在这些数据的背后，反映出的是相关制度的完善与否。其三，职务发明制度不仅是专利法的重要内容之一，而且是促进科技创新的力量源泉。职务发明报酬作为职务发明制度重要的组成部分，对于激励科技创新具有最直接的作用，日本与德国职务发明专利所占比例高达98%以上，很直观地证明了这一点。其四，我国《专利法》自公布以来，虽经历了几次修改，已有很大进步，但在职务发明报酬等具体制度完善方面，还需要做许多工作。

职务发明制度是我国专利制度的重要内容之一，《专利法》和《专利法实施细则》（以下简称“实施细则”）中有关职务发明的条款主要规定了两方面问题：其一是职务发明创造成果的权利归属问题，即专利申请权和专利权的归属；其二是职务发明创造成果利益分配的问题，特指职务发明人奖励与报酬的认定。其中有关职务发明创造成果利益分配的规定，构成了我国职务发明报酬与奖励制度（以下简称“职务发明报酬”）的核心，其主要内容规定在我国《专利法》第十六条以及《实施细则》第六章中。即《专利法》中有关职务发明报酬合理与必要的原则性规定；以及《实施细则》中有关职务发明报酬计算与支付的具体性规定。而2009年第三次修改后的《专利法》将“约定模式”引入职务发明报酬制度中，允许发明人与企业之间对职务发明报酬做出约定【1】。这一改进体现了法律对发明人与企业之间有关职务发明报酬的问题通过自行协商加以解决这一方式的认可，以及对双方自行协商结果的承认与尊重。同时，也进一步体现了民法中意思自治的基本原则，为当事人之间对利益的分配提供了平等协商的途径。使我国职务发明报酬制度，呈现出“约定为主，法定为辅”的特征。

有学者将职务发明视为“劳动者履行劳动合同规定的或约定的劳动义务，而用人企业在使用了劳动者的劳动之后支付工资作为对价的法律关系【2】。”由于笔者认为职务发明奖酬（即本文所指职务发明报酬）与劳动报酬或工资是不同的，因此不赞同将职务发明报酬视为工资的观点。但是，不论职务发明报酬性质如何，其背后的劳动关系是无法回避的，这就意味着作为劳动者的发明人与用人企业之间的地位具有天然的不平等性。而《专利法》中未明确规定职务发明奖励和报酬具体内容与最低限度，在企业处于强势地位的情况下，发明人缺乏与企业进行平等协商的资本，其作为劳动者的话语权很难得到有效保证。

二、日本与德国职务发明报酬制度的立法比较

我国民商事法制度多从日本与德国移植而来。因此，有必要对日德的职务发明制度加以分析与研究。”

德国学者茨威格特指出“所有比较法方法论的基本原则是‘功能性’”。各种不同的法律制度，只要它们要解决相同的事实问题，即适应相同的法律需要，就是可以比较的。所以‘功能’是一切比较法的出发点和基础，也即“共同的起点”【3. 有关日本职务发明制度历史发展的相关内容，主要引自张玉瑞教授在《我国职务发明制度改革的比较研究和建议》一文所整理的相关内容。文章来源：中国法学网 .http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2943。】。由于经济发展水平不一致的客观情况，世界各国的职务发明制度均有不同的特点。但是笔者认为，世界各国职务发明制度所谓“共同的起点”即其“功能”都在于如何协调职务发明人与企业之间的利益关系。一方面，需要在激励发明创造与企业经营二者之间寻找平衡；另一方面，职务发明制度的调整对象是平等主体之间的财产关系，作为一项私法制度的同时又与劳动关系有着必然的联系。因此，职务发明制度还需要在不同的法律调整手段之间进行取舍与协调。

日本与德国专利授权数量在全球位于最前列，其中职务发明专利授权数量所占比例均超过97%，数据背后制度的力量是不可忽略的。在企业作为创新主体的前提下，职务发明制度对两国的发明创造与技术创新起到了至关重要的作用。所以，日本与德国不仅仅是发达国家，而且是职务发明相关制度较为完善与合理的国家。同时，我国近代自变法修律以来，民商事法制度均从日本与德国移植而来。因此，有必要对日本、德国的职务发明制度特别是职务发明报酬制度加以分析与研究。当然，制度的完善需要符合事物发展的客观规律，需要在实践中逐步的发展与完善。日本与德国的职务发明报酬制度，也是在不断地修改与完善过程中逐步确立的。

（一）日本与德国职务发明制度的立法发展

日本的职务发明制度主要规定在其《专利法》第35条中。本世纪初，随着职务发明制度与社会生产力发展之间的矛盾日益加深，在日本发生了多起因职务发明人对报酬不满，而将企业起诉至法院的案例。因此自2001年以来，日本对《专利法》第35条进行了广泛的讨论，并在随后2002年7月制定的《知识产权战略大纲》与2003年7月的《知识产权战略推进计划》均提出了修改职务发明制度的任务3. 有关日本职务发明制度历史发展的相关内容，主要引自张玉瑞教授在《我国职务发明制度改革的比较研究和建议》一文所整理的相关内容。文章来源：中国法学网 .http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2943。。最终，日本国会在2004年5月28日通过了《专利法》第35条的修正案，并于2005年4月1日正式实施修改后的有关规定。

德国在1936年修订的《专利法》中明确规定“职务发明的权利（首先）归发明人”。随后于1942年颁布了以鼓励发明人将所完成的相关发明尽快通知其雇主，以便雇主能够尽快利用相关发明并付诸实施的《Gring Speer Verordnung》法4.有关德国职务发明制度历史发展的相关内容，主要引自世界知识产权组织编写完成的“WORKSHOP ON INNOVATION SUPPORT SERVICES AND THEIR MANAGEMENT”一文中，文章来源http://www.wipo.int/edocs/mdocs/innovation/en/wipo_inwent_inn_de_03/ wipo_inwent_inn_de_03_2.doc。，并在该法中引入了受雇人对所完成发明享有报酬的原则。德国现行的《雇员发明法》（有关学者亦将其翻译为《受雇人发明法》或《服务发明法》），于1957年正式制定，以更为详细的条款规定职务发明制度有关的内容，特别是职务发明报酬的相关问题【4】。由于相应的规定过于详细，在实施的过程中该规定显得过于繁琐。因此，在2009年德国政府在修改专利法的过程中，特地简化了与职务发明权属有关的规定【5】。

（二）日本与德国职务发明报酬制度的主要内容

日本与德国在职务发明制度的完善过程中，所面临的核心问题依然是如何协调作为劳动者的发明人与企业之间地位不平等的问题。即如何能够尽可能的缓和当事人之间地位不平等的状态，通过意思自治与平等协商的途径，实现职务发明成果利益公平合理的分配。从内容上看，日本与德国有关职务发明制度可以分为两部分。其一是解决有关职务发明成果权利归属问题的规定，其二是解决职务发明成果利益分配问题的规定。

职务发明报酬来源于社会与企业对这项成果的认可程度，其作用则在于激励发明人进一步从事发明创造的积极性。”

德国《雇员发明法》规定雇员（即发明人）是职务发明成果的原始权利人。基于平衡发明人与企业之间利益的考虑，发明人同时负有向企业报告相关成果的义务。雇主（即企业）收到雇员有关职务发明成果的报告以后，必须依法在一定时间段内明确作出回应，并以书面的形式提出无限权利主张或有限权利主张。在雇主对职务发明成果提出相应权利主张之后的合理时间内，雇主应与雇员之间达成相应的补偿协议，职务发明报酬即产生于此过程之中。

日本则为了促进雇员与雇主之间能够进行平等的协商，创造性的规定了职务发明成果普通的实施许可权。如果企业在法定时间内不主动主张发明成果的专利申请权、专利权，则上述权利完全由发明人所享有。企业若希望获得发明成果独占许可权或者专利权，则必须通过与发明人协商的途径才能实现，并必须支付给发明人一定的报酬（亦称为“补偿”）。

此外，日本与德国为切实落实专利法改革后的相应规定，特地发布了一系列配套规范，以辅助相关规定的落实。其中最具代表性的当属日本知识产权协会发布的《职务发明示范规程》与《企业职务发明示范合同》，以及德国在1959年颁布的《职务发明补偿指南》。上述配套规范均只具有参考与指南的性质，并不具有强制性。旨在为企业与发明人之间的利益分配提供参考性的标准与依据。

（三）日本、德国职务发明报酬制度的特点

在职务发明报酬制度构建方面，日本与德国所采取的方式是类似的。首先，明确职务发明报酬的来源，进而使企业能够正确认识职务发明报酬的作用。其次，强调职务发明报酬制度最主要的作用，在于保证知识财富公平与合理的分配。法律在充分保障发明人利益的同时，也极力避免为企业带来额外的负担。再次，确定意思自治与公平原则为基础，结合不同调整手段以协调发明人与企业之间不平等的关系。虽然调整手段有所差异，但目的均在于尽量使作为劳动者的发明人处于有利地位，促使企业主动与发明人进行谈判。最后，全面与细致的配套规定，为职务发明报酬制度的落实，起到了良好的补充作用。有关配套性规定虽然不具有法律效力，却为发明人与企业之间的利益分配提供了参考标准。

在职务发明报酬的来源与作用方面，日本与德国相关法律规定中不论是通过对权利的配置，还是通过对行为的调整，发明人获得职务发明报酬需要具备两个前提。其一，是职务发明成果获得了专利授权；其二，是作为企业的一方有取得这项成果相关权利的意愿。因此，发明人作为劳动者获得职务发明报酬的前提，不仅与职务发明成果本身的质量有关，还与企业的对这项成果的认可程度有关。归根结底，职务发明报酬是来源于社会与企业对这项成果的认可程度，而与其产生过程中的付出与投入并没有必然的联系，其作用则在于激励发明人进一步从事发明创造的积极性。这项制度本身，既不保证劳动者付出的劳动就一定能够得到相应的报酬，也不保证企业所投入的物力与财力一定有所回报。正是由于上述前提，使得职务发明报酬在法律规定上与劳动报酬或工资有了明确的界限，劳动报酬来源于劳动者所付出的智力或体力劳动，是由社会必要劳动时间所决定的。获得劳动报酬是劳动者得以生存的必要保障，既是劳动者法定的权利，也是企业的法定义务。因此，职务发明报酬与劳动报酬是不相同的。

在职务发明报酬制度具体内容方面，日本《专利法》与德国《雇员发明法》对于职务发明报酬的调整有着不同的特点。日本《专利法》及其配套措施规定，企业对于发明人的职务发明成果并不享有法定的所有权，而仅享有普通的实施许可权。如果企业对职务发明成果进一步主张权利时，必须对发明人进行补偿。因此日本立法中所采取的措施主要依赖于调整发明人与企业之间权利的配置，通过权利配置的手段缓解发明人与企业之间在协商过程中地位不平等的客观问题。按照德国法律的规定，职务发明成果的所有权首先属于雇员，只有通过特定的行为、程序才能变为企业的财产。因此，德国的立法则倾向于通过对当事人行为的调整为主要手段，双方协商利益分配的过程必须按照法律规定的行为模式进行。法律的作用则在于促使企业主动地与发明人就相关问题进行协商，使发明人在一定程度上处于较为主动的地位。

三、对我国职务发明报酬制度完善的借鉴意义

职务发明报酬制度，不应单方面保障发明人与企业中一方的利益，而应保证发明人与企业参与分配特定利益的资格，这个利益即为基于职务发明成果获得专利授权后所产生财产利益。”

职务发明制度是一项轻权利归属而重利益分配的制度。比较于日本、德国有关职务发明成果权利归属的相关规定而言，我国专利法中明确规定职务发明成果的专利申请权及专利权归企业一方所有。但是职务发明成果利益的合理分配，才是激励创新的关键之所在。因此，日本与德国有关职务发明利益分配问题所进行的立法实践，对我国相关制度的完善很具借鉴意义。

（一）明确职务发明报酬与劳动报酬的区别

笔者认为，造成我国职务发明报酬制度落实困难的主要原因，在于长期将职务发明报酬视为劳动报酬。劳动报酬与企业经营成本有直接关系，而降低经营成本是企业运营的必然选择。因此，若将职务发明报酬视为劳动报酬，无论法律如何强调职务发明报酬的重要性，企业都会想方设法地规避。但劳动报酬与职务发明报酬是不相同的。从来源上看，职务发明报酬来源于社会与企业对于职务发明成果的认可程度。从作用上看，劳动报酬侧重于保障，而职务发明报酬的作用则在于激励。从条件上看，只要劳动者付出了劳动，就有权利获得劳动报酬。但是职务发明报酬则与职务发明成果能否获得专利权有着直接关系，与企业经营成本之间并没有必然的联系。虽然我国《专利法》与《实施细则》中已经明确规定了，职务发明报酬是以职务发明成果实施过程中产生效益为基础进行计算的，并不以企业或发明人的投入为计算标准。但是，由于相关立法中并未对职务发明报酬的性质加以界定，有关司法解释以及配套规定中均把职务发明报酬视作劳动报酬，进而造成了企业对职务发明报酬性质及作用的普遍误解。反观日本与德国的相关立法，通过权力配置与行为调整两种手段，突出了职务发明报酬的来源和作用，避免了这一概念在适用中引起误解。职务发明成果如果没有获得专利授权并得到企业的认可，所谓职务发明报酬便无从谈起。因此，我国职务发明报酬制度改进与完善的过程中，首先要划清职务发明报酬与劳动报酬之间的关系，避免企业对于职务发明报酬这一概念的错误解读。

（二）强调实现知识财富公平合理的分配

合理的职务发明报酬制度，一方面要保障发明人的合法权益，以调动发明人创新的积极性。同时，也要保障企业创新的回报【6】。笔者虽不赞同这种未将职务发明报酬与劳动报酬加以区分的说法，但是这种观点之中所体现出公平的基本原则是值得肯定的。职务发明报酬制度，不应单方面保障发明人与企业中一方的利益，而应保证发明人与企业参与分配特定利益的资格，这个利益即为基于职务发明成果获得专利授权后所产生财产利益。所以，职务发明报酬制度所调整的是平等主体之间财产利益分配的关系。因此，知识财富公平合理的分配，既是职务发明报酬作为私法中一项制度贯彻与落实公平原则的必然要求，也是正确理解职务发明报酬制度作用的基本前提。知识财富公平合理的分配，意味着权利与义务的对等。在日本，发明人享有发明成果所有权的同时，企业也相应的享有一定的使用权。在德国，发明人享有发明成果所有权的同时，负有向企业报告其发明成果的义务。因此，权力配置与行为调整的目的，正是在于实现知识财富公平合理的分配，而不是单方面的强调保护任何一方的利益。正如有学者所说“知识产权法中的公平和正义，意味着知识产权法中当事人之间的权利和义务的对等以及权利义务的分配符合正义原则，并且意味着公平、合理分享社会财富【7】。”

（三）通过弹性的调整手段协调劳动者与企业之间不平等的关系

日本与德国对职务发明成果权利归属问题所采取的立场是相同的，职务发明成果的相关权利属于发明人所享有。同时两国均规定当事人之间应该以协商的方式解决职务发明成果的利益分配的问题，并将此作为原则性规定体现在法律之中。其立法同时关注如何为当事人之间的平等协商营造一个公平公正的环境。其根本动机在于法律必须对作为劳动者的发明人与企业之间地位不平等的客观情况加以协调，否则平等协商是无从谈起的。我国《专利法》将“约定优先”的原则引入职务发明报酬制度之中是“意思自治”原则的体现，无疑是具有进步性的。但是不足之处则在于仅从形式上为发明人与企业双方的平等协商提供了途径，极易造成发明人迫于就业的压力不得不接受企业所提出条件的实际问题【8】。

按照德国法律的规定，职务发明报酬的计算，对应多项技术指标与参考因素，能够非常客观地体现出发明成果的实际价值。但是，我国现有的客观条件暂时还不足以制定一个全面的计算标准。”

笔者认为，可以对当事人之间的“意思自治”加以限制，借助劳动的调整手段协调劳动者与企业之间地位不平等的关系。职务发明制度虽然规定于专利法之中，但兼有劳动法之特性【9】。基于保护劳动者利益的角度，对当事双方的“意思自治”加以限制，既是现代民法追求实质正义的必然要求，也是借助劳动法调整手段的必然结果。需要指出的是，职务发明报酬制度的完善，客观上需要借助于劳动法的调整手段，但是这一制度的私法属性并不因此而改变。借助劳动法调整手段的结果，使职务发明报酬制度通过一种弹性的调整手段调整发明人与企业之间利益分配的关系。具体而言，当双方约定的报酬高于法定最低标准时，可以视为双方之间约定更有利于保护劳动者，因此约定优先；反之，则视为法定标准更有利于保护劳动者，因此法定优先。

（四）重视配套规定的作用

由于我国相关法规注重从原则上提出依法给予职务发明人合理的奖励与报酬，但缺乏具体与明确的操作办法。在实践中，企事业单位往往强调职务发明成果归单位所有，缺乏对职务发明人应有的激励机制【10】。而日本的《职务发明示范规程》与《企业职务发明示范合同》以及德国的《职务发明补偿指南》，作为保障职务发明制度实施的配套规定，提供了从协议内容到合同格式非常全面的参考依据。尤其是《职务发明补偿指南》为职务发明报酬的确定，制订了非常明确与详细的计算标准。

按照德国法律的规定，职务发明报酬的计算，对应多项技术指标与参考因素，能够非常客观地体现出发明成果的实际价值。但是，我国现有的客观条件暂时还不足以制定一个全面的计算标准。同时，有关标准过于详细会造成法律实施的成本过大，从而影响当事人对法律的认可程度，进而影响法律的实施效果。因此笔者认为，对于我国职务发明制度的发展趋势，借鉴日本的模式更为合理。法律对职务发明报酬问题做出原则性规定之后，有关具体的规定则倾向于采取提倡亦或是诱导的方式促进企业自觉地遵守法律，并按照法律规定的内容与参考标准，结合企业自身的实际情况，依法制定符合企业发展规律的规章制度。与法律强制性规定相比，以法律规定的内容为参考，基于企业自身情况为依据，由企业自发制定的规章制度能够在现实中得到更好的实施。

【1】国家知识产权局条法司. 关于职务发明创造奖酬制度的完善[J].电子知识产权,2010(4).

【2】陈敏莉.职务发明制度之劳动法考察[C].湖北省科技法学会2010年年会

【3】沈宗灵.比较法学的方法论[J].法制与社会发展,1996(3).

【4】欧政儒.由“德国受雇人发明法”浅谈德国职务发明制度[J].圣岛国际智慧财产实务报导,2009(6).

【5】张韬略,黄洋.德国专利法之简化和现代化法评述[J].电子知识产权,2009(10).

【6】闫文军.我国职务发明奖励报酬纠纷研究[M].专利法研究2009.知识产权出版社，2009:56.

【7】冯晓青.知识产权法的公平正义价值取向[J].电子知识产权,2006(7).

【8】郑其斌.论职务发明与非职务发明的区分原则[J].中国劳动关系学院学报,2009(10).

【9】李素华.雇佣关系下发明权益之研究[J].台大法律论丛,2010(3).

【10】彭玉勇.论我国发明人权利保护的完善[J].电子知识产权,2008(8).