简析知识产权立法对我国反垄断法适用的排除性影响以《反垄断法》第55条为中心

文 / 朱谢群 / 深圳大学法学院

引言

反垄断法以维护市场竞争为己任，在市场经济中具有重要的作用。“在美国，反垄断法被称为‘自由企业的大宪章’，德国称之为‘经济宪法’，日本则称之为‘经济法的核心’。这些说法都表明了反垄断法在世界各国的重要地位”【1】。但是，“竞争政策固然重要，但它不是国家唯一的经济政策。特别在当前经济转型时期，我国立法者确有必要考虑很多问题【2】。”

那么，在有必要考虑的很多问题中非常突出者之一显然应当是知识产权，其原因概括地说在于“世界未来的竞争就是知识产权的竞争”，而更明确地说，则正如我国《国家知识产权战略纲要》序言中所指出的：“知识产权制度是开发和利用知识资源的基本制度。……当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。国际社会更加重视知识产权，更加重视鼓励创新。”由此不难认识到，知识产权及其制度对我国反垄断法的适用必然具有重要影响。

本文即试以我国《反垄断法》第55条为中心，重点就知识产权立法对我国反垄断法适用性的影响做若干探讨，以求抛砖引玉。

一、背景概述

“在知识经济时代，如何在知识产权领域开展反垄断执法是反垄断法实施的重要组成部分，也是最为困难和最具挑战性的部分。”之所以如此，主要的原因之一应该是：“保护知识产权以激励创新和实施反垄断法以维护竞争都是现代各国重要的政策选择，但是，这两种政策之间有一个协调的问题【4】。”

就这种协调而言，有学者指出：“适用于知识产权的竞争规则，要么明示要么暗示，几乎都不可避免地在这两种法律之间承认一种‘礼让（comity）’形式，尽管在不同法域的竞争规则中发展起来的礼让形式各自不同【5】。” 换句话说，知识产权与反垄断规则彼此间有所抑制。这种抑制的表现之一，就是“当反垄断法实际适用于知识产权的行使行为时，在上述法域（指欧美——本文注），竞争规则常常自觉地（consciously）针对知识产权独特的性质（unique nature）——针对知识产权立法，在美国，还包括知识产权的宪法基础以及知识产权在创新过程中的贡献——作出种种让步（concessions）【5】2。”更具体地来看，美国司法部与联邦贸易委员会2007年4月发布的《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告（以下简称“美国2007年报告”）中指出：“众所周知，凭借合法获得的垄断地位来行使垄断力，包括收取垄断价格，并不违反反垄断法。该原则也同样适用于基于知识产权而取得的垄断地位【6】。”可见，在美国，因合法获得知识产权而取得垄断地位以及凭借此种垄断地位来行使垄断力的行为，是排除反垄断法之适用的。在欧盟，“仅仅在知识产权被其具有高度支配力的权利人不正当行使以排除市场竞争者的最极端案例中，竞争政策才保留介入以限制此种知识产权行使行为的权利【7】。”由此不难看出，在欧美国家，知识产权及其制度对反垄断法的适用具有相当程度的排除性影响。

值得指出的是，欧、美乃当今世界上市场经济体制最为成熟的地区和国家，而且“竞争政策在欧共体条约中被赋予了中心地位”【7】71， 同时，美国是反垄断法的发源地，至今“仍然是世界是公认的实施反垄断法最严厉的国家”【8】；尤其它们“在知识产权领域进行反垄断执法方面有着丰富的经验，并在总结长期执法经验的基础上形成了一些操作性较强的执法指南。在我国，反垄断法的实施只有一年的时间，执法经验还不足，而在知识产权领域进行反垄断执法更是一个全新的课题【9】。”因此，知识产权对欧、美反垄断制度与实践的种种影响，非常值得我们高度重视和认真思考。

在知识经济时代，如何在知识产权领域开展反垄断执法是反垄断法实施的重要组成部分，也是最为困难和最具挑战性的部分。”

二、我国《反垄断法》第55条之解读

我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”其前半句作为全称否定命题，明确地表达出知识产权立法对我国反垄断法适用的排除性影响。

（一）本句规定的主体（“经营者”）未附加任何限定，从直接的字面含义看显然是一个全称概念,即应包括我国《反垄断法》第12条规定的全部经营者；而从法律规范自身内在的逻辑看，该法除在多处使用“经营者”（并于第12条中专门作出界定），还在第6条、第17条使用了“具有市场支配地位的经营者”这种表述，说明该法对这两个概念是有所区分的，前者是后者的上位概念，后者包含于前者之中。因此，基于立法文本逻辑的周延性，本句规定的“经营者”显然包含了“具有市场支配地位的经营者”。这就充分表明，根据我国反垄断法的规定,只要是依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，无论行为人是否“具有市场支配地位”，均排除反垄断法的适用。由此与反垄断法在其他领域的适用传统形成鲜明对照——“一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业来实施就构成‘滥用’并会受到禁止【10】。” 可见，一般情形下，行为人有无“市场支配地位”，是反垄断法规制与否的一个重要标准，但根据我国《反垄断法》第55条规定的前半句，反垄断法面对符合知识产权立法规定的权利行使行为时，行为人有无“市场支配地位”已不能成为适用反垄断法的根据，反言之，反垄断法对“具有市场支配地位”的市场主体依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，也不能予以规制。这一方面体现出知识产权立法对反垄断规制标准的阻却性影响，另一方面，可以看到，与其它领域相比较而言，知识产权立法限缩了反垄断法的适用空间。

（二）《反垄断法》第55条前半句还明白无误地表达了另一项全称判断：凡是依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，无论是否具有限制、排除竞争的性质以及无论是否产生限制、排除竞争（甚至严重）的后果，也同样均不适用反垄断法。

当然，对此种解读存在着不同的观点，例如，“通常情况下，判断知识产权滥用行为是否违反了反垄断法，遵循以下三个原则：……三是，即使行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但是如果这种行为可能对市场竞争造成严重的、不应有的限制，那么对这种行为也可以适用反垄断法【1】36。”不难看出，该观点实际上是将有无“对市场竞争造成严重的、不应有的限制”这种后果作为判断某个行使知识产权的行为是否适用反垄断法之— —不说是唯一的也是最终的——标准。按一般理解，“权利自身的范围”应当就是相关法律、行政法规规定的范围，如此，该观点可以转换表述为“即使是依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，但是如果这种行为可能对市场竞争造成严重的、不应有的限制，那么对这种行为也可以适用反垄断法。”如果这样转换没有错误，则可以认为该观点与《反垄断法》第55条前半句不符，理由在于：

《反垄断法》第55条前半句还明白无误地表达了另一项全称判断：凡是依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，无论是否具有限制、排除竞争的性质以及无论是否产生限制、排除竞争（甚至严重）的后果，也同样均不适用反垄断法。”

1.《反垄断法》第55条前半句作为一个全称命题，其间“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为”，显然已包含了“可能对市场竞争造成严重的、不应有的限制”但依然属于“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为”，因而必然同样产生“不适用本法（反垄断法）”的法律效果。

2.从法律规则的结构看，第55条前半句中规定的行为模式只有一个要件或标准，就是“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权”,对此并无附加其他任何正面或反面的限定，更没有再设定包括“具有限制、排除竞争后果”在内的等等其他任何要件，而针对此种行为所确立的法律效果也非常明确，就是“不适用本法（反垄断法）”。

3. 即使结合《反垄断法》第55条后半句（“但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”）来看，该观点也不能成立：

首先，第55条之所以分成前后两个半句，其意显然在于通过设计不同要件来区分两类性质不同的知识产权行使行为，进而提供不同法律效果，即是否适用“本法（反垄断法）”。如果立法意图是仅以有无限制、排除竞争这样的后果作为判断所有行使知识产权的行为是否适用反垄断法的实质性统一标准，就根本没有必要、也不应该通过前后两个半句来分立两类不同性质的行使知识产权的行为。因此，既然该条前半句中只规定了“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权”这一个要件，就已完全排除了只存在于后半句中的“排除、限制竞争”这一后果要件。简言之，有无“排除、限制竞争”与前半句中的知识产权行使行为是否适用“本法（反垄断法）”没有关系，更不会发生任何作用。

其次，该观点隐含提出的另一个问题是：能不能将“排除、限制竞争”理解为“滥用知识产权”的充分条件（即只要是“排除、限制竞争”的知识产权行使行为就必然构成“滥用知识产权”）？这样就可以将“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权但具有排除、限制竞争后果”的行为认定或推定为滥用知识产权，进而有可能纳入到反垄断法的适用范围之内。这里暂且先搁置关于何为滥用知识产权的复杂讨论，仅就第55条规定的立法逻辑即可知答案依然是否定的：

（1）从第55条后半句看，如果“排除、限制竞争”是“滥用知识产权”的充分条件，那么，此二者之间要么是种属关系（“排除、限制竞争”的知识产权行使行为是“滥用知识产权”之一种），要么是同一关系（“滥用知识产权”就是且只是“排除、限制竞争”的知识产权行使行为）；如果是种属关系，第55条后半句就应只单列“滥用知识产权”,而不应再附加后面的“排除、限制竞争”条件；如果是同一关系，那么,第55条后半句就应只单列其中之一而不应再同时规定另一个要件。因此，如果“排除、限制竞争”是“滥用知识产权”的充分条件，仅从逻辑上看，第55条后半句就不必也不应将“滥用知识产权”与“排除、限制竞争”同时并列。但是，事实上，第55条后半句明确将“滥用知识产权”与“排除、限制竞争”两个条件同时并列出来，那就只能认为该句的真实意图在于：只有“滥用知识产权”与“排除、限制竞争”二者同时具备的行为才可适用反垄断法，或者说，“滥用知识产权”而未“排除、限制竞争”的行为，以及没有“滥用知识产权”但“排除、限制竞争”的知识产权行使行为，均不适用反垄断法。这表明，“排除、限制竞争”并非“滥用知识产权”的充分条件（更不是充分必要条件），二者具有各自独立的内涵与外延，只在其各自外延相互交叉时，才发生适用反垄断法的法律效果，因此不能将所有“排除、限制竞争”的知识产权行使行为都认定或推定为“滥用知识产权”进而纳入到反垄断法的适用范围之中。

（2）从第55条前后两个半句的关系看，由于前后半句分别设定了不同要件并对应于完全对立的两种法律效果，可以看出，前后半句中各自规定的行为之间属于完全排斥的关系，没有任何交集，应该说，这样规定颇有精巧之处：虽未规定何为“滥用知识产权”——所以它仍是一个“模糊命题”【11】，但至少明确了“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为”不属于“滥用知识产权”。换句话说，根据本条规定，只要是“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为”，就确定地不构成“滥用知识产权”。若不作此理解，第55条就有违反“排中律”这一最基本逻辑规则的风险，而且实践中也会由于其前后半句分别设定的对立法律效果而导致其无法执行。因此，第55条这种规定实际上从反面确立了判断“知识产权滥用”的决定性标准之一，对理解和掌握知识产权与反垄断法适用的关系具有重要意义。仅就此处而言，“排除、限制竞争”只在与“滥用知识产权”发生交叉时，才可适用反垄断法，因此即使与前半句中显然不属于“滥用知识产权”的行为发生交叉，也不能适用反垄断法。

根据我国《反垄断法》第55条规定的前半句，在面对符合知识产权立法规定的权利行使行为时，反垄断法并无对此类行为的效果进行评价的机会或者即使进行评价也不能发生任何规制效力善。”

另外，还有学者提出：“知识产权滥用是指知识产权人超越权利行使的法律界限, 过度或不当行使权利, 导致一定社会危害后果的行为。这里, 构成知识产权滥用的核心要件是权利行使超越了特定的‘法律界限’, 而‘法律界限’中‘法律’的广泛性以及超越不同法律所损害的法益不同, 决定了知识产权滥用会受到多种法律的规范。……当某种知识产权滥用行为超越竞争法特别是其中的反垄断法所规定的‘法律界限’形成知识产权垄断时, 它将受到竞争法中保护竞争自由与公平的一系列规则的制约等【12】。”应该说，这种观点并不十分清晰，即超越了反垄断法“法律界限”的知识产权行使行为究竟是仅仅构成知识产权滥用而应该再继续考察其有无排除、限制竞争的效果，然后决定是否适用反垄断法？（如果是这样，那么根据第55条后半句的规定，其矛盾就在于：未考察其有无排除、限制竞争效果之前，何以能够适用反垄断法的法律界限作为评判标准？）还是只要超越了反垄断法“法律界限”的知识产权行使行为就可以作为知识产权滥用直接适用反垄断法？（此处的问题在于，知识产权滥用未必都适用反垄断法；如果能够直接适用，55条后半句中即不必再列出“排除、限制竞争”这一要件。）更明确地说，这种观点不清晰之处在于：超越反垄断法“法律界限”究竟是构成知识产权滥用的标准还是直接适用反垄断规制的标准？以及知识产权滥用是否可以直接适用反垄断法？其实，无论作何理解，这种观点与上一种观点并无实质差异，都在于将反垄断法作为判断知识产权行使行为的标准之一，如有超越，即应受到反垄断规制。对此前文已有分析，这里再简单重复如下：根据我国《反垄断法》第55条前半句，凡是依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，就不适用反垄断法，也就是说，“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为”，并不能适用反垄断法的“法律界限”（或有无排除、限制竞争的后果等——这应该也是反垄断法“法律界限”之一）来进行判断，或者即使超越也不适用反垄断法规制。

正如全国人民代表大会法制工作委员会组织编写的《中华人民共和国反垄断法释义》一书中所指出的：“依据本条（第55条）规定，经营者行使知识产权的行为，无论是自己行使还是通过许可的方式授权他人行使，无论是否对市场竞争造成了排除、限制性影响，只要是依照有关知识产权的法律、行政法规的规定进行的，就不会受到反垄断法的规制，不会被认为是垄断行为而受到处罚【13】。”

可见，根据我国《反垄断法》第55条规定的前半句，在面对符合知识产权立法规定的权利行使行为时，反垄断法并无对此类行为的效果进行评价的机会（即反垄断法上的违法标准不适用于此类行为）或者即使进行评价也不能发生任何规制效力（即反垄断法中的法律责任不适用于此类行为）。需要强调的是，由于“反垄断法中占支配地位的违法确认原则是以行为的效果为违法的标准”【14】，因而在判断反垄断法适用与否时，相对于前文中的行为人“市场支配地位”标准，“行为效果”标准不仅覆盖范围更加广阔，而且具有近乎决定性的作用。因此，对“行为效果”标准的阻却，实际上等于不留余地地排除了反垄断法对知识产权立法规定范围内的权利行使行为的适用可能。

三、若干启示与思考

由于针对符合知识产权立法规定的权利行使行为，亦即被知识产权立法作出肯定性评价的特定行为，在任何条件下都不能启动反垄断法的检验，更不能适用反垄断法基于自身标准所实施的规制，所以，反垄断法无从否定知识产权立法赋予该特定行为的法律效力。”

其实，在同一个法域的不同法律部门之间，彼此恪守各自规范边界本应属不言而喻的常态。但是，“反垄断法对竞争关系的调整也可以看作是在民商法的基础性调整（以契约自由为其特点）之后进行的第二次调整（以对契约自由加以必要限制、防止其被滥用为特点）”【8】58，因此，一般情形下，反垄断法适用与否的标准并不取决于特定行为是否符合其他法律（特别是合同法、公司法等私法）的规定，而取决于反垄断法自有的“行为效果”（特定行为对市场竞争所产生的积极或消极后果）等标准。这样，反垄断法在很大程度上对“民商法基础性调整”的结论就具有了某种超越性效力；而且，由于很多情况下，在“民商法基础性调整”中被否定的行为不能发生当事人预期的法律效果，也就难以实际产生包括“排除、限制竞争”在内的种种经济后果，所以通常不会进入反垄断法的视野，反过来说，被反垄断法纳入评价和规制范围的恰恰可能大多是在“民商法基础性调整”中被肯定的行为——即符合这些法律之规定的权利行使行为。

由此不难看到或推断出至少以下三点：

1.反垄断法相比较于许多民商部门法具有一定的“优越”地位，这突出地表现在对同一行为所作法律评价的效力方面，特别是如上所述，特定民商法律部门对特定行为的肯定性评价效力可能被反垄断法推翻。

2. 反垄断法这种“优越”地位的来源或者支撑要素的核心，应该是其不同于民商法部门“个人本位”的“社会本位”以及基于此种“社会本位”所能够动用的公权力量。其公权之威不必详述，其社会本位可以理解为“反垄断法直接保护的是代表社会整体利益的竞争机制和竞争秩序”【8】60，“当社会利益与个体利益发生冲突时，反垄断法保护的是前者”【15】。但是，实际从事竞争的市场主体通常并不能站在“代表社会整体利益的竞争机制和竞争秩序”角度上决策和行为，同时也很难对自身市场地位和行为效果作出符合反垄断执法机关标准的判断，所以往往只能依据最直接的民商法律规范作出预期和采取行动，但如此却可能最终无法通过反垄断法的检验——“同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的，也可能是非法的【16】。”这显然提高了市场竞争主体预测自身行为后果的难度，削弱了相应民商法律部门作为“法”的告示、指引、评价、预测、教育等规范作用。

3.再进一步看，与自身“优越”地位和“社会本位”紧密相关的“行为效果”标准，使得反垄断法“难以形成一般法律所具有的有权利、义务、责任构成的规则等级体系，从而使反垄断法缺少一般法律所具有的语义逻辑性，这一方面增强了反垄断法的不确定性，另一方面也增加了反垄断法的经济性，使经济分析方法成为反垄断法必不可少的确认事实因素和行为违法性的工具【17】。”“再加上随着经济现象的不断变化，经济学理论的不断更新，‘公平交易法’的运作很难象一般法律一样，依传统的法律解释方法得出合理的结果【18】。”

知识产权作为私权，1. 参见《TRIPs协议》序言。本来也面临上述问题。但是，根据前文的结论——知识产权立法规定范围内的权利行使行为完全排除了我国反垄断法适用的可能，因而有以下几点颇值注意：

1.涉及知识产权行使行为的市场竞争环境具有了更高的可预测性。当事人依照知识产权法律、行政法规规定行使权利的行为，确定地不会受到反垄断法规制，由此，市场主体只需依照知识产权立法规定的单一标准进行决策和行动，而不必担心反垄断法的“二次调整”，这样就降低了当事人对自己行为法律风险的预测和评估成本，同时也增加了依法行使知识产权的激励；

在面对知识产权行使行为时，应首先适用知识产权立法，以判断该行为是否符合知识产权立法规定，若符合，则不能再进行反垄断审查，如不符合，才有机会转入反垄断审查。”

2.我国反垄断法对于知识产权立法并无在其他民商部门法领域中的优越地位。由于针对符合知识产权立法规定的权利行使行为，亦即被知识产权立法作出肯定性评价的特定行为，在任何条件下2. 第55条前半句中没有任何其他限定、例外或其他要件描述，其意义正在于此。都不能启动反垄断法的检验，更不能适用反垄断法基于自身标准所实施的规制，所以，反垄断法无从否定知识产权立法赋予该特定行为的法律效力。不严格地讲，就此可以说知识产权立法具有优先效力，但深究起来可以看到，这并不意味着知识产权立法具有优先效力，因为优先与否是在一个以上事物之间进行比较后的判断，而针对知识产权立法规定范围内的权利行使行为，适用反垄断法所能够产生的效力已被完全排除，只有知识产权立法单一赋予的肯定性效力——既然不存在反垄断法这一比较对象，自然也就谈不上知识产权立法具有优先效力。

但由此对有关执法机构却产生一项重要提示：即在面对知识产权行使行为时，应首先适用知识产权立法，以判断该行为是否符合知识产权立法规定，若符合，则不能再进行反垄断审查，如不符合，才有机会转入反垄断审查，3. 对此应持谨慎态度，因为不符合知识产权立法规定的权利行使行为未必均构成滥用知识产权（进而在同时具有排除、限制竞争效果时应受反垄断法规制），很有可能是一种“法律可容许的行为，即现行法律虽然没有明确规定，但本质上与法律的要求是一致的或不违背法律要求的。在法制不健全的情况下，此类行为是大量的。”见张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第88页。因此，有理由认为对于不符合知识产权立法规定的权利行使行为，应该再依据当时当地的知识产权政策以及知识产权基本原理进行评价。所以，从适用的时间顺序上看，知识产权立法确实具有优先性。这与反垄断执法传统有很大不同，因为在面对涉及其他民商部门法领域的权利行使行为时，反垄断法基于自身优越地位，不必等待甚或不必考虑该其他部门法对特定行为所做的评价而直接适用，所以不存在法律适用的时间顺序问题。换个角度看，由于知识产权法与反垄断法的专业性均较强，排除对符合知识产权立法规定的权利行使行为之反垄断审查，减少了反垄断执法机构的审查负担，有利于节约执法成本。

3.与“优先”相关的问题是，有学者提出“反垄断法对滥用知识产权限制竞争行为的优先适用”【19】。基于前文对我国《反垄断法》第55条规则结构的分析（即前后半句分别设定了不同要件并对应于完全对立的两种法律效果，可知前半句中“依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为”与后半句中“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”之间属于完全排斥的关系，没有任何交集），不难发现，后半句中的行为其实已被排除在知识产权立法之外，也就已脱离本文主题，而且前文有所涉及，所以此处只作简单分析如下：

首先，依据什么标准判断“滥用知识产权”行为的构成？显然此时还不能适用反垄断法的规则，因为在断定某特定行为构成“滥用知识产权”之前，按《反垄断法》第55条后半句的规定，尚未充分成就反垄断法的适用条件——适用反垄断法的条件是（1）已构成知识产权滥用；（2）具有排除、限制竞争效果的行为。现在第（1）项要件还未确认，怎能就“适用本法（反垄断法）”？当然，可以争辩说，《反垄断法》第55条后半句中的“适用本法（反垄断法）”仅指反垄断法律责任而不包括反垄断法适用与否的标准，但这显然过于牵强——尚未确定能否适用就开始适用，似乎不符合最基本的法治原理，而且即使如此，也与现在的规定有矛盾：反垄断法适用与规制的核心就是特定行为“排除、限制竞争”的效果，如果已据此判断构成“滥用知识产权”，就不应也不必再附加同样的要件于其后。可见，“滥用知识产权”作为适用反垄断法的前提条件，其行为构成的标准不能从反垄断法里面寻找。那么，作为知识产权与反垄断法“交界面”上最重要的概念之一，“滥用知识产权”判准的选择这时最有可能来自于知识产权法。简言之，至少从时间顺序上看，即使对于“滥用知识产权限制竞争行为”,首先适用的一般也应是知识产权法甚至可能是其他法律，但肯定不是反垄断法，否则就是对《反垄断法》第55条后半句规定的直接违反。

其次，既然知识产权法先行适用，那么，据此判定不构成知识产权滥用的那部分行为，就也因不具备55条后半句中关于适用反垄断法的第一个要件而排除了反垄断法适用的可能。从效力角度而言，知识产权法因先行适用而对此类行为所产生的判定效力，并未留下由反垄断法予以推翻的机会，所以此种情形下，应该认为反垄断法的效力也没有优先性可言。

再次，对于依照知识产权法被判定为构成滥用知识产权的行为，至少根据上述第55条规则结构的分析，就已经意味着该行为不能受到知识产权法保护，或者说，知识产权法对此种行为已经赋予了否定性的效力，那么，如果该行为因不具有“排除、限制竞争”的效果而未受到反垄断法规制时，则不发生反垄断法上的效力，也就与此前依知识产权法而产生的否定性效力无法比较，谈不上何者优先；如果某行为已被知识产权法赋予了否定性效力，同时还具有“排除、限制竞争”的效果而应适用反垄断法规制时，那么，显然这时反垄断法要么（1）可能因情节轻微等不予处罚，即不予规制，因而也未产生反垄断法上的效力，同样无从与在先依照知识产权法产生的否定性效力相比较，要么（2）确实对此行为课以反垄断法律责任，即同样赋予该行为以否定性效力，那么此时知识产权法与反垄断法就同一行为所产生的效力内容相同，依然谈不上何者更优先。

【1】 曹康泰主编. 中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施. 北京：中国法制出版社, 2007：2.

【2】 王晓晔主编. 中华人民共和国反垄断法详解. 北京: 知识产权出版社, 2008: 6.

【3】 杨洁, 王记恒. 开门纳言 充分研讨 充分提高知识产权领域反垄断执法透明度——“关于知识产权领域反垄断执法的指南”研讨会综述. 工商行政管理, 2009(17): 30.

【4】 王先林. 制定知识产权领域反垄断法指南的几个问题. 工商行政管理, 2009(17):34.

【5】 STEVEN D. ANDERMAN, "The competiton law/IP 'interface': an introductory note", in STEVEN D. ANDERMAN(ed.) THE INTERFACE BETWEEN INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND COMPETITION, Cambridge university Press 2007, 3.

【6】 U.S. DEP'T OF JUSTICE & FED. TRADE COMM'N , ANTITRUST ENFORCEMENT AND INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS: PROMOTING INNOVATION AND COMPETITION (2007), 1-2.

【7】 STEVEN D. ANDERMAN AND HEDVIG SCHMIDT, 'EC competition policy and IPRs', in STEVEN D. ANDERMAN(ed.) THE INTERFACE BETWEEN INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND COMPETITION, Cambridge university Press 2007, 107.

【8】 王先林. 知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版）. 北京：法律出版社, 2008: 15.

【9】 王先林. 制定知识产权领域反垄断法指南的几个问题. 工商行政管理, 2009(17): 34.

【10】 【德】狄特瑞·希霍夫曼. 德国竞争法:147. 转引自曹士兵. 反垄断法研究. 北京: 法律出版社, 1996: 140.

【11】 李明德. “知识产权滥用”是一个模糊命题. 电子知识产权, 2007(10): 33－36.

【12】 吕明瑜. 知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新——知识经济视角下的分析. 中国法学, 2009(4): 24.

【13】 安建主编. 中华人民共和国反垄断法释义. 北京：法律出版社, 2007: 118.

【14】 沈敏荣. 法律的不确定性——反垄断法规则分析. 北京：法律出版社, 2001: 73.

【15】 史际春. 反垄断法理解与适用. 北京: 中国法制出版社, 2007: 2.

【16】 【德】闵策励. 联邦德国的反垄断法. 法学研究. 1986(6). 转引自王先林. 知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版）. 北京: 法律出版社, 2008: 61.

【17】 沈敏荣. 法律的不确定性——反垄断法规则分析. 北京: 法律出版社, 2001: 73.

【18】 苏永钦. 经济法的挑战. 台北: 台北五南图书出版公司, 1994: 125.转引自王先林. 知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版）. 北京: 法律出版社, 2008: 61.

【19】 尚明主编. 《中华人民共和国反垄断法》理解与适用. 北京： 法律出版社, 2007：379.