中国能源企业对外直接投资政治风险的法律防范措施

马 迅

(重庆工商大学 法学院， 重庆 400067)

能源行业的对外直接投资一直是中国对外投资的重点行业之一，中石油、中石化等国家大型能源企业也一直走在国际化经营的前列，成为中国海外投资的中坚力量。尤其是2008年国际金融危机以来，业界专家一致认为能源将是近来我国海外投资的核心之一。而事实也证明，2009年以来，我国几大石油公司多次进行海外能源直接投资，投资地点广泛分布于亚洲、非洲、中东、欧洲以及拉丁美洲。然而，从中国能源领域对外直接投资的实践来看，虽然也有如中石油收购哈萨克斯坦石油公司等非常成功案例，[注]2005年10月，哈萨克斯坦石油公司(PK公司)在加拿大阿尔伯塔省卡尔加里召开股东大会，经投票表决，以99.4%的高票通过了中国石油天然气集团公司下属全资子公司中油国际以每股55美元的价格100%收购PK公司，并获得该地方法院的最终裁决，批准本次收购，成为迄今为止中国企业完成的最大一起跨境并购。但能源行业的对外直接投资一直都是遭受政治风险的“重灾区”，而这也是由于能源行业本身的特殊性造成的。这些政治风险一方面需要我国政府有所作为，通过制定法律、签订国际条约以及采用外交手段来努力避免政治风险的发生；但另一方面也要求我国能源企业自身在进行海外直接投资时要采取一些积极措施，尽量降低政治风险发生的可能性。

一、通过不同的能源投资的法律形式规避政治风险

当前海外能源投资的主要法律形式包括企业形式和非企业形式两大类，其中企业形式又可以分为全资子公司和合资公司两种，而非企业形式又分为特许协议(矿费税制合同)、产品分成合同、服务合同、回购合同等等。

从企业形式来看，中方全资子公司方式主要是由中国石油企业直接购买国外已探明但尚未开采的油气储备或采用全部收购股权的方式。这种方式虽然表面上看中国企业取得了完全控股权，但是遭遇政治风险的概率是最高的。因此，中国企业不适宜采取在海外设立全资子公司的方式，甚至不能认为股权比例越高越好，特别是对于政治动荡、民族主义斗争尖锐的国家。而合资方式则有两种情况，一种是与东道国石油公司的股权联合，另一种是与有经验的国际石油公司联合。与东道国石油公司合作的合资方式易于为东道国所接受，不仅可以提高投标的中标率，而且可以进一步掌握东道国的石油资源状况，熟悉当地的政治环境、经济状况和文化习俗。更重要的是它不会轻易引起东道国内部政策变动和可能性的民族主义斗争等政治风险。与有经验的国际石油大公司进行合资组建新公司进行联合投标或组队施工，不仅可以学习国外的管理经验、技术标准，历练国际投资经验，提高自己的国际影响，还可以进一步学习国际大公司规避政治风险的经验。

从非企业的投资形式，各种不同的合同其收益与风险的情况也是不同的。一般而言，特许协议(矿费税制合同)和产品分成合同的投资收益比较高，但相应地，它发生政治风险的可能性也是比较高的；相反，服务合同和回购合同的投资收益是较低或最低的，但遭遇政治风险的可能性也较低。[1]

另外，不少国家对能源投资的法律形式有明确的要求，只允许外国投资者以一种或者几种形式进行投资。比如前述委内瑞拉在2005年之后就要求所有的石油项目必须以合资公司投资，而且委内瑞拉国家石油公司必须持股60%以上。[2]

因此，我国能源企业在进行对外资直接投资时，必须评估该地区的政治风险，结合收益大小、风险大小、东道国当地的法律要求等多个因素，综合考虑选择投资形式，以达到在规避政治风险的前提下，尽可能扩大收益的目的。

二、投保海外投资保险

(一)海外投资保险制度概述

投保政治风险是一种比较积极的预防性策略，尤其是对于经营分散程度较小、大部分经营业务集中在单一外国的能源企业而言，就更有必要进行政治风险保险。

海外投资保险制度是指由国家对本国海外投资者在投资东道国进行投资时可能遇到的政治风险提供保险，投资者向海外投资保险机构投保后，如果承保的政治风险发生并使海外投资者遭受损失，则先由国内承保机构补偿其损失并取得代位求偿权，然后再由其向东道国追偿的一种法律制度。海外投资保险法律制度对于资本输出国而言，是一种较为理想的分散风险的手段，该项制度分担海外投资政治风险的基本方法就是在发生政治风险时，由海外投资保险机构按保险合同补偿投资者的损失，再由该机构向造成投资者损失的东道国代位求偿，从而为投资者的投资安全提供可靠保障。它是资本输出国保护和鼓励本国私人对外投资的重要法律制度。[3]

海外投资保险制度作为应对海外投资政治风险的一项独特的法律制度，在保护国家对外投资，鼓励国际资本流动等方面有其独特的制度价值：海外投资保险制度首要的也是最直接的价值当然在于分散或者转移投资者对外投资的政治风险。这是海外投资保险制度创立的初衷，也是其最直接、最根本的效用。海外投资保险制度本质上仍然是一种保险制度，它本身当然具有分散、转移保险风险的作用，不同的是海外投资保险制度主要是通过政府承担投资风险而不是投资者之间互担风险的渠道来应对投资政治风险的。另外，海外投资保险制度还具有对外投资的间接外交保护作用，该制度的存在避免了容易引发国家冲突的直接外交保护的发生。投保范围内的风险发生后，保险人向被保险人支付了赔偿并取得代位权，就有权向东道国要求赔偿，由于海外投资保险制度的保险人带有很强的政府属性，因此保险人对外索赔的过程其实也就是投资者所属国通过法律程序间接进行投资外交保护的过程。海外投资保险制度实现了从私力救济到公力救济的转化，同时避免了把投资者和东道国之间的纠纷提高或扩大到国与国的层面进行解决，这样不仅有利于投资纠纷的解决，而且减少了国家之间的冲突。因此海外投资保险制度的创立实现了投资保护由直接外交保护方式到间接外交保护方式的转化。

在具有政治风险的领域中，通过对各种资产进行投保，能源企业可以将政治风险转嫁给保险机构，从而可以集中精力管理其经营业务。当前跨国公司母国为了保护本国企业在国外的投资安全，通常依照本国国内法的规定，对本国海外投资者实行一种以事后弥补政治风险损失的方式。例如，1969年成立的美国“海外私人投资公司”，仅在1977—1985年间，就先后为德士古、莫比尔等43家石油公司在24个国家的石油、天然气投资项目保了险，保险总额超过了40亿美元，保险项目包括货币兑换、征收和国有化、战争和内乱等。[4]

(二)我国的海外投资保险制度

在我国，经营海外投资保险制度的机构是中国出口信用保险公司(简称中国信保)。与其他国家的海外投资保险制度一样，中国信保承保的海外投资保险同样有着鲜明的政策性，不以赢利为目的。关于中国信保承保的海外投资保险要注意以下几个方面：

(1)承保的风险包括四种：征收、汇兑限制、战争及政治暴乱、政府违约。

(2)具有国家规定的境外投资资格的下列投资者，可以投保海外投资保险：中华人民共和国境内(香港、澳门、台湾除外)注册成立的金融机构和企业，但由在香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的除外；在香港、澳门、台湾和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、机构控制之下，可由该境内的企业、机构投保；其他经批准的企业、社团、机构和自然人。

(3)合格的投资。可以享受保障的项目必须符合中国国家政策和经济、战略利益。下列形式的境外投资，不论是否已经完成，可投保海外投资保险：直接投资，包括股权投资、股东贷款、股东担保等；金融机构贷款；其他经批准的投资形式。

但是海外投资保险制度只能用于防范特定种类的政治风险，对于许多新出现的政治风险类型，海外投资保险制度未必都能予以承保。

三、利用多边投资担保机构

(一)多边投资担保机构概述

政治风险可以通过上述投资者母国的自身安排(如海外投资保险制度)以及投资者母国与东道国之间的安排(如双边投资条约)来得到一定程度的避免。同时政治风险也可以通过多边组织提供担保的形式来降低。目前，这一机制就是世界银行集团的多边投资担保机构(Multilateral Investment Guarantee Agency， MIGA)。

由于各国的海外投资保险制度在投资者适格方面和担保能力上的限制，因此需要建立一个多边投资保险机制予以弥补。经过多年谈判，1985年世界银行汉城年会通过了《多边投资担保机构公约》(亦称《汉城公约》)，1988年该公约生效，并据此成立了多边投资担保机构，其为世界银行的第五位成员组织。

MIGA源于海外投资保险制度，又与该制度存在较大差异。其最大特点体现为它赋予每一个发展中会员国“双重身份”：一方面，它是外资所在的东道国；另一方面，它又是MIGA的股东，部分地承担了外资风险承保人的责任。这种双重身份的法律后果是：一旦东道国境内发生了MIGA所承保的政治风险，使外资受到损失，则作为侵权行为人的东道国，不但在MIGA行使代位权之后，间接地向外国投资者提供了补偿，而且，作为MIGA的股东，又必须在MIGA行使代位权之前，即MIGA向投保人理赔之际，就直接向投资者部分地提供补偿；此外，东道国作为侵权行为人还要面临机构其他成员国股东们的国际性责备和集体性压力。可见，MIGA在实践中能够加强对东道国的约束力，对外资在东道国可能遇到的政治风险起到多重预防作用。MlGA的上述优势，是各国国内海外投资保险机构所不具备的。

(二)MIGA对海外投资的保护

(1)投资保险的范围。《汉城公约》规定可为合格的投资就来自以下一种或者几种风险产生的损失做出担保：货币汇兑险、征收和类似措施险、违约险、战争与内乱险。

(2)合格投资者。《汉城公约》规定在下列条件下，任何自然人和法人都有资格取得机构的担保：第一，该自然人是东道国以外一会员国国民；第二，该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务地点，或者其多数资本为一会员国或几个会员国或这一会员国国民所有，并且在上述任何情况下，该会员国都不是东道国。

(3)代位求偿权。《汉城公约》规定，在对被保险人支付或同意支付赔偿时，被保险人所拥有的有关承保投资的权利或索赔权应当由机构行使，保险合同应规定此种代位权取得和行使的条件。机构的代位权应得到全体会员国的承认。

(4)适格东道国。《汉城公约》第12条(d)款(iv)和第14条规定，MIGA担保的适格东道国必须是发展中国家，而且必须是外资可得到“公正平等的待遇和法律保护”的发展中国家。

(5)适格投资。适格投资在性质上必须符合以下三项要求：第一，发展性。具体而言，就是指投资项目对东道国的经济和社会发展应有所贡献。第二，经济上的合理性。指在担保期限内，投资项目投入的技术在经济上和财政上必须可行。第三，投资的合法性。一方面，担保合同必须得到东道国政府的同意，另一方面该投资必须符合东道国的法律法规。

(三)我国能源企业利用MIGA的优势

虽然我国现在已经建立了自己的海外投资保险制度，但是MIGA在提供政治风险担保这个方面仍是我国能源企业可以选择的一个有益的补充，而且他还具有一般国内海外投资保险制度不可比拟的优势。

第一，如前所述，MIGA的成员国都有双重身份，一方面，它是外资所在的东道国；另一方面，它又是MIGA的股东，部分地承担了外资风险承保人的责任。因此MIGA对东道国的约束性要强于一般海外投资保险制度，能对外资在东道国可能遇到的政治风险起到多重预防作用。

第二，如前所述，我国海外投资保险制度的投保人资格要求是非常严格的，如果我国的能源企业不是通过直接设在国内的公司对外投资，而是通过某个注册于港澳地区或者国外的机构进行投资，而我国企业的股权比例又不足95%，那么这项投资很可能无法得到我国海外投资保险机构的投保，这种情况下我国企业可以选择向MIGA投保。由此可见，MIGA比较适合于多国投资联合投资的项目投保政治风险保险。

第三，MIGA作为一个国际经济组织，在发生政治风险的情况下，由他出面进行斡旋或者调解，比较不容易引起东道国的反感，成功的可能性较大，从而有利于政治风险的化解。实际上，MIGA一直非常重视政治风险发生之后的调解工作，通过它的努力，也多次成功避免了政治风险的发生。

第四，MIGA承保的政治风险范围较一般海外投资保险要宽。除了上述四种政治风险之外，经投资者和东道国联合申请，并经MIGA董事会特别多数同意，承保范围还可扩大到其他非商业风险。

四、利用投资者——东道国仲裁机制

(一)投资者——东道国仲裁机制概述

政治风险虽然可以通过上述单边、双边以及多边安排得到一定程度的事前预防，但是在很多情况下政治风险的发生仍然是不可避免的，因此笔者认为，政治风险的防范不仅在于事前预防，在政治风险发生之后如何尽可能减小损失，也是防范政治风险的重要方面。对于投资者而言，关键在于采用一些公正合理的纠纷解决机制来化解政治风险发生之后的纠纷、弥补损失。

一般而言，如果发生政治风险，投资者出于对东道国当地法院公正性的怀疑，一般不愿意在东道国当地寻求救济，而传统国际法上的外交保护制度又存在各种缺陷，从而被许多发展中国家所抵制，因此，目前最有效的解决国际投资政治风险纠纷的解决机制就是投资者——东道国仲裁制度。其实，一套完备投资者——东道国仲裁制度不仅能够起到事后补救、解决纠纷、防止损失的作用，而且通过这一争端解决机制在国际条约或投资合同中的事先采用，在一定程度上也能起到对东道国当局的警示作用，可能使东道国在从事某些行为时有所顾虑，从而达到防范政治风险的作用。

投资者——东道国仲裁制度目前不仅被广泛运用在各国之间签订的双边投资条约之中，而且一些著名的与投资相关的区域或多边国际条约，如《北美自由贸易协定》、《能源宪章条约》也都将其作为首要的解决投资争议的机制。另外，世界银行集团还主持制定了《解决国家和他国国民投资争议公约》，依据该公约成立了“解决投资争议国际中心”(International Center for the Settlement of Investment Disputes，ICSID)作为专门解决投资者——东道国纠纷的机构。

(二)运用投资者——东道国仲裁制度需注意的关键问题

结合各种条约中的投资者——东道国仲裁制度进行分析，采用这一机制防范政治风险需注意以下内容：

1.当事人之间有书面的仲裁协议

与其他仲裁制度一样，投资者——东道国仲裁同样需要投资者与东道国之间存在有效的仲裁协议。这一仲裁协议必须是书面的，而且必须表达了双方将争议提交仲裁的“同意”。传统上，仲裁协议主要形式包括合同中的仲裁条款以及双方当事人为特定事项提交仲裁而单独订立的仲裁协议书。从投资者——东道国仲裁的实践来看，争议双方提交仲裁的仲裁协议主要有三种方式：(1)投资合同中的仲裁条款；(2)东道国当地立法中的仲裁条款；以及(3)双边或多边条约中的仲裁条款。在这三种仲裁条款中目前最为广泛采用的是第三种，也就是东道国在与投资者母国的双边或多边条约中表达同意将某些投资争议提交仲裁的意愿，而在争议发生时，投资者通过书面文件向仲裁机构提交同意仲裁的意愿从而直接启动仲裁程序。这种方式显然与传统的仲裁协议订立的方式极为不同，因此也引起了很大争议。但从目前的实践来看，这种方式已经得到了国际上各大仲裁机构的认可。当然，投资者也需要注意在相关国际条约中，东道国是否明确表达了提交仲裁的同意，如果条约中仅仅含有表达东道国对于提交投资者——东道国仲裁给予认真考虑或者类似“非约束性”的仲裁条款，则不能构成有效的仲裁协议。

2.提交仲裁的争议范围

因为仲裁庭的管辖权受到仲裁协议中提交仲裁争议范围的限制，因此东道国同意提交仲裁的范围就极其重要了。从ICSID公约的规定来看，该公约将ICSID管辖权的范围仅限制在与“投资”相关的法律争议。而多数东道国当地立法中的以及双边或多边条约中的仲裁条款也将同意提交投资者——东道国仲裁的范围局限于“投资”争议。但是由于目前多数双边或多边条约对“投资”一词往往含义非常宽泛，因此投资者与东道国之间往往就特定争议是否属于“投资”争议发生纠纷。在传统上，我们一般认为普通的货物买卖合同不属于“投资”，然而在《能源宪章条约》投资者——东道国仲裁的Petrobart v. Kyrgyz仲裁案中，斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁庭就认为，一个普通的能源贸易合同也可以构成《能源宪章条约》中的“投资”。[5]所以，各方在制定仲裁条款时，一定要注意对提交投资者——东道国仲裁的范围予以更加明确的界定。

3.投资者——东道国仲裁与当地救济的关系

利用投资者——东道国仲裁还需注意该纠纷解决机制与其他纠纷解决机制的关系。因为在各种国际投资条约中，往往对投资者与东道国之间的纠纷设置了多种纠纷解决机制，这些解决机制的关系各不相同，投资者必须加以注意。有很多投资条约规定投资者——东道国仲裁与东道国当地的司法救济是相互排斥的，即投资者一旦选择了向东道国当地法院起诉，则丧失了提起投资者——东道国仲裁的权利；另一些投资条约则规定提起投资者——东道国仲裁的前提条件是要求用尽东道国当地的行政救济程序，如行政复议。但也有一些条约对此问题规定比较复杂，比如《能源宪章条约》。

根据《能源宪章条约》第26条，如果投资者与东道国之间的争议不能得到友好解决，那么投资者可以选择通过下述三种途径解决争议：(1)向东道国法院或者行政法庭提出争议解决；(2)根据双方先前同意的、可用的争议解决程序解决；(3)根据本条约规定投资者——东道国仲裁程序解决。对于这三者之间的关系，《能源宪章条约》进一步规定，缔约方给予提交投资者——东道国国际仲裁的无条件同意；但是缔约方如果将自己列入条约附件ID，那么在投资者选择了前两种争议解决方式中一种的情况下，缔约国将不给予上述提交投资者——东道国仲裁的无条件同意。这一规定说明，如果缔约国未列入附件ID，那么东道国当地法院救济、行政救济与投资者——东道国仲裁并不排斥，投资者可以在通过东道国当地救济得不到满意结果后继续寻求国际仲裁；相反，如果缔约国列入了附件ID，则缔约国可以自行决定各种纠纷解决机制的关系。目前，《能源宪章条约》的正式缔约方中有22个都将自己列入附件ID。

4.不同仲裁机构的选择

如前所述，从ICSID公约的规定来看，该公约将ICSID管辖权的范围仅限制在与“投资”相关的法律争议，而且中心秘书长在受理案件登记时，还可以对案件进行初步审查，因此，如果前述Petrobart v. Kyrgyz仲裁案是向ICSID提出的仲裁申请，案件可能根本不会被登记；相反，以斯德哥尔摩商会仲裁院为代表的民间常设国际商事仲裁机构却没有此项受理案件范围的限制，因此Petrobart v. Kyrgyz仲裁案才会得到这一结果。可见仲裁机构的选择对案件的结果可能产生重要影响。而且从仲裁裁决的承认与执行来看，仲裁机构的选择也非常重要。ICSID作为国际公约建立的国际组织，根据公约规定，其仲裁裁决在缔约国境内应该具有该国终审判决同样的效力，缔约国不得以任何理由拒绝承认与执行；而其他普通国际商事仲裁机构的裁决，在相关国家却可能被以一定的理由拒绝承认与执行。因此，仲裁机构的选择，对于政治风险能否得到有效防范具有非常重要的意义。

(三)中国能源企业如何运用投资者——东道国仲裁

中国能源企业对外直接投资时，如果希望利用投资者——东道国仲裁防范政治风险，首先要注意我国与相关国家之间是否签订有双边投资条约，因为在我国签订的双边投资条约中一般都有将争议提交投资者——东道国仲裁的条款。如果从该条款的措辞来看，明确赋予了投资者单方面提起仲裁的权利或者明确表达东道国提交仲裁的同意，那么在争议发生之后，投资者即可单方面以书面形式表达其提交仲裁的同意并提起仲裁；另外也有一些条款，并未明确表达东道国提交仲裁的同意，那么就需要投资者与东道国另行达成仲裁协议，否则不能提起仲裁。如果我国能源企业对外投资的相关东道国与我国之间并无双边投资条约，那么一定要力争在投资合同中以仲裁条款的形式加以明确约定，否则在政治风险发生之后，东道国一般很难同意将争议提交仲裁。

其次还需要注意，在我国签订的双边投资条约中，投资者——东道国仲裁的前提条件一般是要求用尽东道国当地的行政救济程序，如行政复议；但是，投资者——东道国仲裁往往与东道国当地的司法救济是相互排斥的，即投资者一旦选择了向东道国当地法院起诉，则丧失了提起投资者——东道国仲裁的权利。如我国与贝宁之间签订的双边投资协议就规定：[6]

二、如争议自争议一方提出协商解决之日起六个月内，未能通过协商解决，争议可按投资者的选择提交投资所在国有管辖权的法院或国际仲裁解决。

三、在提交国际仲裁的情形下，争议可按投资者的选择提交：

(一)依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”；

或(二)按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭；

前提是争议所涉的缔约方可以要求有关投资者在提交国际仲裁之前，用尽该缔约方法律和法规所规定的国内司法救济程序。

四、一旦投资者决定将争议提交本条第二、三款规定的投资所在国的有管辖权的法院、“解决投资争端国际中心”或专设仲裁庭，对上述三种程序之一的选择应是终局的。

再次，要注意选择对自己最有利的仲裁机构进行仲裁。如前所述，ICSID仲裁裁决的效力比一般商事仲裁要高，其费用也较为低廉，但其受理案件范围有所限制；相反一般的商事仲裁机构受理案件范围并无限制，但是费用较高，仲裁裁决的效力也低于ICSID仲裁。但是这种仲裁庭的选择一般也是终局的，因此投资者必须谨慎考虑。我国签订的双边投资条约一般都赋予了投资者选择仲裁机构的权利，比如前述中国——贝宁双边投资协议就允许投资者选择ICSID仲裁或者UNCITRAL仲裁。

最后，投资者——东道国仲裁不能用来防范所有的政治风险，如战争与内乱的风险由于是东道国无法控制的，因此不能通过投资者——东道国仲裁加以防范。

[参考文献]

[1] 赵庆寺. 石油企业跨国经营政治风险与法律防范[J]. 新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)， 2008(3): 23-27.

[2] 袁正之. 拉美石油投资的政治风险分析[J]. 国际石油经济， 2008(3): 14.

[3] 余劲松. 国际投资法[M]. 北京: 法律出版社， 2003: 185.

[4] 吴磊. 中国石油安全[M]. 北京：中国社会科学出版社， 2003: 124.

[5] Final Arbitral Award Rendered In 2005 In Scc Case 126/2003[Z]. Petrobart Ltd v. The Kyrgyz Republic.

[6] 中华人民共和国政府和贝宁共和国政府关于促进和保护投资的协定[DB/OL][2011- 03-10] http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/aw/200405/2004050021-8061.html.