加强国际金融监管合作法律制度建设的思考*

宁立红

(东北财经大学 法学院，辽宁 大连 116025)

金融全球化已经成为当今世界经济发展中一个令人瞩目的现象，它在提高全球资源配置效率、促进经济增长的同时，也加剧了国际金融体系的脆弱性，国际金融动荡已成为常态，金融危机频繁爆发。面对频繁爆发的国际金融危机，可以从经济、政治、社会等不同角度挖掘原因，但许多学者认为现行法律制度的缺欠与漏洞应该是最直接的原因，而国际金融监管合作制度的缺失则是危机快速蔓延的一个关键性因素，从这个角度来讲，国际金融监管领域的制度化建设怎么强调都不会过分，法律是一种正式的制度安排。

一、国际金融监管合作法律制度的功能

在金融监管国际合作的研究中引入法治是十分必要的。没有法治就不可能使金融监管国际合作从一种松散无序的行为转变为一种在具体制度框架下有序的金融活动。法是秩序的象征，又是建立和维持秩序的手段。法律制度以其规范性、确定性、强制性特点有助于实现国际金融秩序目标，法律可以作为实现变革的一种手段。由于法律所具有的规范性特点，因此在很大程度上成为秩序的象征，同时也被视为建立和维护秩序的手段。一方面，法律通过明确的规则来规范行为主体的行为;另一方面，法律通过强制性的惩罚规定对行为主体起到威慑作用，使其不敢做出有违法律制度的行为。法律制度具有的透明、公开、稳定、权威等特性，使其成为加强国际金融合作效果与维护国际金融稳定的有效保障。国际金融监管法律制度作为国际金融合作与协调的成果，不仅为当事人从事国际金融活动提供了基本的行为准则，从而具有保障国际金融交易安全的基本功能，而且也是国际金融监管主体行使金融权力以及防止金融权力滥用的基本依据，而法制本身贯穿其始终的稳定、公平、效率精神有利于生成有效的国际金融监管合作机制。全球化的金融危机事实上已经说明了松散的金融监管国际合作并不可靠，要保障国际金融安全必须踏上合作法治化的道路。

首先，金融监管的作用在于它为金融机构和相关个人的行为确定了一种“秩序”，金融业的各种金融行为必须遵守此“秩序”。这种秩序是强制性的，它明确规定了行为方式、法律后果，对任何机会主义金融行为起到威慑作用，从宏观角度保证了金融活动的有序进行，保持金融市场的稳定健康发展，这种秩序就是法制。

其次，国际金融法提供一个相对稳定的法律环境，为国际金融的发展创造有利条件。国际金融的发展，不仅仅包括数量上的扩张，更应当追求发展的健康性与协调性，只有既注重“量”的扩张又注重“质”的提高的发展，才是可持续的发展。国际金融法有助于形成合理的国际金融秩序，为维护国际金融的安全与可持续发展提供一个相对稳定的法律环境，从而起到促进国际金融发展的功效。因为合理的国际金融秩序和稳定的国际金融环境是金融发展的基本前提，如果没有金融秩序和金融稳定，国际金融发展犹如无源之水、无本之木。

再次，国际金融法有助于金融领域国际标准的统一，促进公平竞争机制的形成。必须承认，没有竞争就没有发展。然而，在国际金融领域，各国的金融监管政策和法律制度存在一定的差异，在金融监管的标准、方式和方法上不尽一致，容易造成监管冲突。仅以银行业为例，对风险评估的标准和要求各国间就存在着巨大差异。这种监管标准的差异为“监管套利”创造了空间，造成金融机构间国际竞争的不平等，严重扭曲了国际金融市场的公平竞争秩序，从而制约了国际金融及经济的健康发展。国际金融法是国际社会在金融领域通过协调与合作达成的法律成果，它在一定程度上推进了各国金融法制的统一化和金融监管标准的趋同化，从而有利于避免各国之间的监管竞争，有利于生成公平合理的国际竞争机制。

最后，国际金融法能够起到约束金融霸权的作用。国际金融合作的一个目的就是要反对任何形式的金融霸权，借助制度的力量可以在一定程度上遏制金融霸权。金融监管领域中公平制度的产生，本身就是为了防止在金融领域中的“恃强凌弱”。因为公平的制度或制度所体现的公平，与霸权或强权是对立的和格格不入的。另外，金融监管国际合作的制度规则是基于国家间抵御金融危机的需要而产生的，即便是霸权国也需要参与国际合作，受到规则和制度的约束。作为国家之间意志的妥协，制度一旦建立，参与建立这种制度的国家就必须遵从他们亲自建立起来的制度，因而，制度可以对金融霸权起到限制的作用［1］。国际金融监管的有效进行需要法律，作为解决问题的工具和手段，国际金融法有助于世界各国，无论大小、强弱、贫富，在国际金融领域取得真正平等的发展权，有助于国际金融危机的防范与化解，有助于世界经济和各国经济的健康、可持续发展。

二、国际金融监管合作法律制度的价值取向:民主、公平

“法律是使人类行为服从规则之治(governance)的事业”。［2］法治要求人们对法律的性质和来源有一种判断标准，即什么样的规则能够使人类服从?它有助于我们理解国际社会中法律权威的确立。

当前，在国际金融监管合作法律制度的研究中无法回避的一个问题是——法律的最高 (最终)权威来源是什么。这一问题在国际法和国际关系上的体现，曾经表现为要不要有一个世界政府。就目前而言，建立一个世界政府的想法显然不具有现实性。法律的最终权威不仅仅来自于在强制性上的发展，也应该来自于公正性和公开性。来源于它自身是否是“良法”，千年以前，亚里士多德对此曾做过一个历经时间历史考验的界定:已制定的法律能得到公众的普遍遵守，而大家遵守的法律为良法。因此，良法性与规则的普遍遵守性是我们建设国际金融监管合作法律制度的逻辑起点。既然在金融监管国际合作中，面临着有全球化的金融而没有全球化的政府这个严重而现实的问题，那么为了确保国际社会所形成的规则能如同国内法律一样得到普遍且有效的遵守，国际金融监管法律必须是能在最大程度上代表国际社会各成员国利益的法则，其必须兼顾各国实力的不同、极尽可能地体现各成员方特殊的利益要求［3］。民族主权国家仍然是全球立法最重要的参与者，现实情况是主权国家在参与全球性立法上的不平等甚至缺席，这种现象本身是与法治主张相悖的。国际金融监管规则必须建立在平衡主权者之间的利益以及体现参与者应有的国际立法话语权的基础之上。主权平等的原则不仅包括缔约能力，也包括参与国际法制定的平等和参与国际组织的平等，唯此才能为国际法提供正当性来源。

公平指法律的“公正”、“正当”、“合理”、“恰当”的适用。在确立国际金融监管法律制度时，我们必须认识到，国际社会是由大量的经济发展水平不同的主权国家构成的，这种经济上的差异会直接影响到其法律权利上的平等性。因此，国际金融监管合作法律制度是调整经济上不平等的主权国家的法律体系，基于公平理念，基于实质平等要求，应该在涉及发达国家和发展中国家关系国际法律制度中建立双重法律规范，即需要有在普遍规范和国际行为守则的范围内的优惠和非互惠待遇。比如，发达国家对发展中国家的援助关系，允许发展中国家保留外汇管制立法等针对发展中国家的例外规定和专门安排，为发展中国家争取更多的经济权利和发展空间，同时，发达国家应该承担更多的义务。因为单靠对发达国家和发展中国家具有同等约束力的普遍性规范，是不可能解决合作中的公平问题的。公平“作为一项法律原则”不能独立存在，“它的适用总是与一项法律规则相联系的”，时而“符合法律”，时而“超越法律”，时而“违背法律”。［4］

三、立法技术: “硬法”与“软法”融合兼用

目前，国际金融监管规范就其性质而言分为“硬法”和“软法”两种。一般认为， “硬法”是指那些需要国家强制力保障实施的法律规范，如国际多边条约《国际货币基金组织协定》。联合国《条约法公约》规定，条约是在成员国彼此相互关系中创设权利和义务，并相约遵守这一行为准则。国际条约具有国际法律效力，任何违反的行为都可诉诸国际法的救济方法解决。而“软法”则指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的法律规范［5］。这类文件虽不具有法律约束力，却往往有助于国际习惯的形成和条约的产生，对各国的行为具有一定的影响力［6］。“软法”具有两个明显的特征:一是“软法”不具有法律约束力;二是“软法”是可以产生实际效果的行为规则［7］。以巴塞尔委员会制定的监管规则为例，尽管巴塞尔协议本身并不具有法律效力，但由于协议本身的质量、市场压力等因素的作用，巴塞尔协议在实践中起到了约束各国银行监管规则的实际效果。

在国际经济关系中，各国间就一些重大问题都存在着比较激烈的利益冲突，在涉及金融主权让渡方面的国际金融监管合作领域尤为突出，金融监管合作秩序的维系与持续，必须依靠国际经济条约“硬法”效力的维护，并建立相应的政府间组织作为运作的机构。国家制定的“硬法”因其强大的约束力构成现代法律秩序的中心，但是“硬法”因立法和实施成本较高而导致其供给严重不足，金融监管国际多边条约的匮乏即为明证。而“软法”从制定和通过的程序和实施机制不需要通过国家领导层、或是繁琐的立法程序，这就节约了相当多的时间和财力，表现出更多的灵活性和更大的自由度，确实给各国政府留下了更大的自主活动和决策的空间，显示了其造法成本低、成功率较高的优点，在经济全球化对国际统一规则的需求不断增加与“硬法”供给严重不足时起到一定的辅助作用。金融全球化使得各国在处理金融危机等跨国问题时彼此之间不得不进行合作与协调，而各国对于金融主权的坚持使得统一的国际金融监管条约的达成困难重重，巴塞尔协议等这种“软法”性质的监管规则满足了各国监管当局心理和现实的需求，它所提倡的国际金融监管合作是基于各国自愿的基础上开展的，透过各标准制定委员会向各国监管当局提供各个金融领域的最低标准和最佳实践原则，然后各国监管当局可以根据本国的实际情况有选择性地遵守执行这些标准。由此可见，我们应该在两个层面上构建国际金融监管合作的法律制度:第一个层面是制定加强金融监管国际合作的多边国际条约;第二个层面是在某些难以短期内达成国际条约的金融监管领域，通过制定和实施“软法”的方式，实现一定程度上的国际合作。各国对金融监管国际合作具有高度共识却又极度敏感，这一领域的国际合作纷繁复杂又充满矛盾和冲突，存在着相当多的立法瓶颈， “软法”的通过对国际社会的各成员国来说无疑是一个信号，指示着国际实践和国际立法的趋势和方向，为“硬法”的达成创造了有利条件。国际金融监管合作的“硬法”与“软法”之间具有很强的相容性，这是由国际货币金融关系的复杂性和多层次性所决定的。

四、国际金融监管合作法律制度的具体设计

法律是一种正式的制度安排。按照制度经济学的观点，制度结构的基本要素是由制度提供的一系列规则和实施机制构成的，而实施机制主要体现在奖惩机制和组织建设方面。因此，就国际金融监管合作制度而言，应该包括以下内容:

(一)国际金融监管合作的实体规则与程序规则

法律规则包括实体规则和程序规则。实体规则是规定和确认参与金融监管国际合作的成员国权利、义务、责任的规范;而程序规则则是用来保证权利得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关过程、步骤和方式的规则。

1.实体规则

国际金融监管合作的实体规则，应当以防范和化解系统性金融风险，维护全球金融体系稳定为主要目标。从国际金融监管合作的实际出发，这方面的实体规则应当大体包括:(1)信息交流规则。在金融监管合作的过程中，国家之间需要交换相应的信息。但是，由于金融在经济中的核心地位，金融信息必然涉及本国的金融利益和金融安全，国家在金融监管信息的交换中都有尽量保留的倾向。因而在监管合作中必须对此加以明确规定。(2)确立金融监管的国际标准。金融全球化环境下，如果没有国际社会共同一致的监管规则和标准，必然会出现监管套利，既可能造成逃避监管引发金融危机的情况，也可能造成国际金融机构之间的不公平竞争问题。因此，国际监管标准的确立和实施是金融监管国际合作的一项不可缺少的内容。以多边法律规则形式表现的金融监管国际标准具有法律约束力，成员国有法定义务按照国际标准进行监管。(3)危机应急处理规则。金融全球化带来了金融风险的国际性传播，一旦发生金融危机，说明金融体系受到严重破坏，如何尽快从危机困境中走出来，消除各种不稳定因素、增强金融体系信心对恢复国际金融稳定至关重要。对危机处理得当，国际金融体系可能很快摆脱危机的阴影，步入正常运行轨道，反之亦然。危机应急处理机制的一个基本问题是成本和代价的承担，即如何在所涉国家之间分配和分担金融机构拯救或倒闭的成本和代价。按照权力与责任相适应的法理基础，应当由具有监管权力而监管不力的国家承担金融机构倒闭的不利后果，唯有如此，才能合理分担跨境风险，才能有利于国际金融监管合作的深入进行。

2.程序规则

国际金融监管合作的程序规则是实现国际金融监管合作公正的根本途径。因为程序规定了在金融监管国际合作问题上各种权力的运行方式，如果只有实体规则而没有程序规则的约束，金融监管国际合作中的公共权力就可能被某些国家或组织滥用。另外，程序正义可以提高国际金融监管合作的意愿，并能增加纠纷解决过程的可预测性，因而既可以提高金融监管合作的决策效率，又可以防止成员国的不满，为国际金融监管合作的决策有效实施提供了保证。国际金融监管合作究竟需要什么样的程序规则来加以制约和规范，笔者认为应该至少包括:(1)公开、公正的决策机制。公开的决策机制包括国际金融监管规则的制定应该透明，即在立法、规则的制定方面要对全体成员国公开，以获取广泛的民主基础;决策过程透明，金融监管的重大决策过程应规范化，对参与金融监管国际合作的全体成员开放，使每个成员都可以用自己的思维进行判断和评价;决策结果透明，对任何涉及成员国金融利益的金融监管决策结果，均对全体成员国公开，以使每一个成员国有机会去认识和评判该决策结果的正当性［8］。公开透明的国际金融监管决策机制为决策的可预见性和稳定性提供了保障。(2)争端解决机制。规则不可能自己执行，因此，争端解决及其执行程序是任何法律体系必不可少的因素。当今，和平解决争端已经成为处理国际关系的一项基本原则。和平解决国际争端的方法分为政治方法 (或称外交方法)和法律方法两种，是否能够产生有法律拘束力的解决结果是法律方法与政治方法的主要区别，法律方法大大增强了争端解决机构的权威，有利于争端的迅速解决，与“权力型”的外交解决手段相比，“规则型”法律取向的争端解决机制也是抑制强权政治的有力武器。WTO争端解决机制即为一个很好的例证［9］，WTO法为其他国际法规范树立了可强制执行的、非自愿遵守的“强势”的国际法运作模式典范，这直接为提高国际法规范的强制力提供了有益的经验。目前而言，国际金融领域还缺乏这样的争端解决机制。然而，国际关系是国家之间的冲突与合作关系，合作是以冲突存在为前提的。金融监管的国际合作，当然也是以国家之间在金融领域存在矛盾和冲突为前提的，否则合作就失去了意义。有效的争端解决机制是合作存在和继续发展的必要保障。

(二)建设符合监管职能的国际金融监管组织

作为国际金融监管合作制度的实施者与维护者，国际金融监管组织承担着主要决策功能和裁判功能，能够起到强化法律效力和实施效果的目的。在全球范围内加强国际合作，客观上需要建立起相应的多边金融监管机构，执行国际金融监管的职能。建立国际金融监管机构是全球化下国际金融领域无法回避的问题，现有的各国际金融监管组织均不足以担当此重任，有两条途径可以解决这个问题:或是改造现有国际金融监管组织，或是建立一个新的国际金融监管机构。不论是改造还是重新建立，只不过是实现方式不同而已，都不会影响国际金融监管机构监管职能的发挥。

在金融全球化条件下，能够防控国际金融风险和危机的多边监管机构应该具有如下特征:(1)它应该是一个全球性的、专门性的、政府间的金融监管组织。国际金融监管组织以维护全球金融稳定为己任，那么它应该是向国际社会所有国家开放的组织，而不是个别国家的俱乐部或区域性组织［10］。既然国际金融监管组织的宗旨和目的是维护国际金融秩序的稳定，而金融行业的专业技术性、复杂性与重要性决定了国际金融监管组织必须是一个专业性的国际组织。此外，由于金融监管权属于主权国家的行政权力，而国际金融监管组织的跨国监管权来源于主权国家对金融监管主权的部分让渡，因此国际金融监管组织应该是政府间的国际组织，而不是非政府组织。(2)它应该是一个能够凸显国际关系民主化的金融监管组织。国际金融监管组织的成员应该包括具有广泛代表性的主权国家，改变现有国际金融组织受西方大国主导、代表性不强的性质。(3)它应该是一个具有横向综合监管职能的金融监管组织。金融业混业经营与金融创新层出不穷的趋势下，银行业、证券业和保险业的业务范围日益融合，内生出跨市场跨行业的交叉性金融风险，这种风险具有系统性和复杂性等特征。一旦爆发，就会跨越原来的市场界限而在不同金融市场上迅速传递，建立在分业经营基础上的分业监管机构显然难以对跨市场的金融风险进行有效监管，具有横向综合监管职能的金融监管机构能够适应金融混业经营对监管的新要求。

在没有权威的国际金融监管协调机构的条件下，要实现国际金融监管合作，对于经济发展不平衡、国内政策倾向各异的不同国家来说，是不现实的，在缺乏制度的实施者与维护者的情况下，合作将难以进行。因此，设立具有协调监管功能的国际金融监管机构，是建设国际金融监管合作法律制度的内容之一。

(三)建立监督制裁机制

国际金融监管合作过程之所以需要特定的监督制裁机制，是因为在合作过程中各成员在谋求自身利益时，既有可能采取正当手段，也有可能采取不正当手段。监督制裁机制可以减少对规则的破坏，没有监督制裁就不能抑制合作活动中可能出现任意行为和机会主义行为。有效的制度必须配有监督制裁机制，监督制裁机制使成员国在制定本国金融政策和采取行动时，必须考虑合作组织制度的意义。惩罚那些采取不合作战略的背叛者，只有这样才可以使参与者的行为变得可以预见，并将他们的行为导入合理预期的轨道。

可以选拔具备公正、中立、专业的人员组成专家小组，专门行使监督职权，对合作各方是否违反合作规则进行裁判，并对违法者进行制裁。此外，补偿原则应作为专家小组的一项重要工作准则，因为在金融监管合作中可能会出现合作结果对相关各方利益不对等的情况，即合作主体间利益分配不均，此时应考虑适当的利益补偿，作为合作达成的激励，以维护合作的稳定性。

建立完善、公正的监督制裁机制，可以实现国家利益与国际整体利益的双赢。在一个独立的、权威的国际组织的监督与管理下，国际金融监管冲突会得到更加公正、及时、有效的解决，从而保障国际金融监管合作的有效性与稳定性。

［1］邓大鸣.金融监管的区域合作(第1版)［M］.成都:西南交通大学出版社，2006.77-85.

［2］Fuller，L.L.The Morality of Law ［M］.New Haven:Yale University Press，1969.106.

［3］黎四奇.后危机时代金融监管国际合作法治化的难点及对策分析［J］.法学评论，2010，(4):73.

［4］杨松.国际法与国际货币新秩序研究(第1版)［M］.北京:北京大学出版社，2002.89.

［5］罗豪才.“软法”与公共治理［M］.北京:北京大学出版社，2006.49.

［6］王曦.国 际 环 境 法 ［M］.北 京:法 律 出 版社，1998.70.

［7］胡晓红.金融监管国际合作的法制现状及其完善［J］. 法学，2009，(5).

［8］王铁崖.国际法(第1版)［M］.北京:法律出版社，1995.415.

［9］刘文静.WTO规则国内实施的行政法问题(第1版)［M］.北京:北京大学出版社，2004.35.

［10］李健男.论后金融危机时代金融监管国际合作的组织机制［J］.现代法学，2010，(7).

［11］顾婷.国际公法视域下的WTO法(第1版)［M］.北京:北京大学出版社，2010.229.